« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 

Jurisprudenţă inedită CITR (22): vânzarea bunurilor în perioada de observaţie
22.12.2017 | Adrian Ștefan CLOPOTARI

JURIDICE - In Law We Trust
Adrian Ștefan Clopotari

Adrian Ștefan Clopotari

A. PREMISĂ

La începuturi, însuși gândul vânzării activelor în perioada de observație părea o extravaganță, dată fiind construcția principială a procedurii insolvenței: în etapa unu, debitoarea este supusă unei anestezii pentru a fi investigată ca să se dea un răspuns la ce este de făcut în etapa secundă: redresăm afacerea sau îi punem lacăt și valorificăm activele? Astfel, vânzarea bunurilor a fost asociată cu etapa falimentului. În drept, concepția a fost întărită de faptul că în faza de observație nu există norme privind înstrăinarea bunurilor debitoarei, singurele privind procedura efectivă fiind reglementate în etapa falimentului.

Totuși, în timp, teoria a fost perimată de necesitatea practicii: dacă nu ai bani, nu supraviețuiești. Imaginația redactorilor procedurii a fost la rându-i depășită: dacă etapa de observație a fost gândită ca fiind o perioadă cât se poate de scurtă, practica a relevat faze de observație care se întindeau pe parcursul a opt ani; dacă afacerea în observație a fost imaginată ca fiind statornică, realitatea antreprenorială a scos în evidentă schimbări dramatice ce impun adaptare permanentă.

Astfel, opțiunea valorificării activelor în perioada de observaţie a încetat să mai fie o alegere şi a devenit o obligaţie, în cazul în care contextul o cere. Îngheţarea forţată a afacerii în perioada de observaţie ar fi periclitat şansele de maximizare a averii, respectiv de redresare a debitoarei, astfel că administratorul special, conducătorul afacerii a început să propună, iar creditorii au aprobat valorificări pentru asigurarea lichidităţilor.

Problemele au fost parţial surmontate, dar au făcut loc altora noi: se pot valorifica toate bunurile în perioada de observaţie? Vânzarea bunurilor în perioada de observaţie este legală sau intră în contrast cu scopul procedurii? Cât din banii obţinuţi din valorificări pot fi folosiţi în activitatea curentă şi cât pentru distribuiri către creditorii înscrişi la masa credală? Se aplică procedura de vânzare reglementată în etapa falimentului, în etapa de observaţie? Care e ordinea de plată a banilor?

Odată cu intrarea în vigoare a Legii 85/2014, neclarităţile au escaladat hotarul problematicii vânzărilor în perioada de observaţie şi au năpădit în sfera dreptului de conducere a activităţii; art. 87 alin. (2) evidenţiază că „în cazul în care o anumită operaţiune care excedează activităţii curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special”. Ce drept real de conducere a activităţii mai are debitoarea, dacă practicianul şi creditorii pot lua măsuri de oportunitate, fără ca debitorul să mai aibă drept de veto?

B. STAREA DE FAPT

Problematica e prea diversă ca să poată fi îngrămădită la o singură stare de fapt, astfel că vom enumera decizii care ating fondul discuţiei centrate pe valorificarea bunurilor în perioada de observaţie, urmând ca la final să punctăm optica CITR. Numitorul comun în întreaga jurisprudenţă identificată este: creditorii au aprobat în perioada de observaţie valorificarea anumitor bunuri, cu sau fără acceptul administratorului special. Puse cap la cap, hotărârile date pe Legea 85/2006 şi pe Legea 85/2014 conturează o evoluţie a practicii, la pachet cu rafinarea problemelor ivite.

C. ARGUMENTE CONTRA POSIBILITĂŢII VALORIFICĂRII BUNURILOR ÎN PERIOADA DE OBSERVAŢIE

1. Din economia dispozițiilor Legii nr. 85/2006 reiese că în perioada de observaţie, măsurile ce pot fi luate asupra patrimoniului debitoarei au un caracter restrictiv; este adevărat că nu este instituită o dispoziție expresă în acest sens, însă articolele 39 și 49 din actul normativ menționat reglementează limitativ situațiile în care se poate proceda la înstrăinarea de bunuri din averea debitoarei. Analiza compatibilității unei măsuri de felul celei contestate în speță, cu amintitele dispoziții legale, vizează aspecte de legalitate și nu de oportunitate, astfel cum în mod greșit a reținut judecătorul sindic.

2. În ipoteza în care se dorea obținerea de resurse bănești pentru derularea unui eventual plan de reorganizare, o atare vânzare ar fi putut fi aprobată doar ulterior adoptării unui astfel de plan, având a se analiza cu necesitate profitabilitatea ofertei pentru debitoare, atât în ceea ce privește maximizarea sumei primite, cât și în ceea ce privește o modalitate de plată care să limiteze până la excludere posibilitatea apariției de dificultăți cu privire la primirea sumelor de bani datorate cu titlu de preț.

Decizia 303/2014 – Curtea de Apel Suceava

3. În perioada de observaţienu se pot înstrăina bunuri din patrimoniul debitoarei. Este un principiu statuat de legea insolventei şi în jurisprudenţă; cât timp nu există un plan de reorganizare nu se poate şti destinaţia sumelor obţinute din vânzarea bunurilor. Art. 49 din Legea nr. 85/2006 întăreşte acest principiu, stabilind că este necesar ca în cazul în care un bun este grevat de garanţii, să se ţină seama de prevederile art. 39 din Lege pentru acordarea unei protecţii corespunzătoare creanţei garantate.

Decizia 277/2015  – Curtea de Apel Bucureşti

4. În speţă, deşi debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, creditorii au preluat indirect administrarea societăţii, hotărând peste limitele atribuţiilor lor, în această fază a procedurii, vânzareaunicului bun imobil al debitorului, periclitând astfel şansele de reorganizare a societăţii.

5. Susţinerea administratorului judiciar că debitorul are în vedere această vânzare în planul de reorganizare propus este fără relevanţă, de vreme ce acest aspect este doar o posibilitate pe care debitorul a fost nevoit să o aibă în vedere faţă de hotărârea creditorilor.

6. Întrucât hotărârea a fost luată de creditori cu depăşirea competenţelor lor în cadrul perioadei de observaţie, aspectele invocate în contestaţii ţin de legalitate şi nu de oportunitate, astfel că hotărârea creditorilor este nelegală raportat la dispoziţiile legii insolvenţei.

Decizia 213/2012 – Curtea de Apel Iaşi

D. ARGUMENTE PENTRU POSIBILITATEA VALORIFICĂRII ACTIVELOR ÎN PERIOADA DE OBSERVAŢIE

1. Operaţiunile realizate s-au desfăşurat cu respectarea scopului procedurii, astfel cum a fost acesta instituit de art. 2 precum şi cu respectarea principiului maximizării averii debitorului, valorificarea ulterioară a unora din bunuri, care totodată a asigurat şi conservarea patrimoniului, putând determina pierderea valorii acestora.

2. Susţinerile recurentei vizând incompatibilitatea dispoziţiilor art. 116 şi urm. cu etapa de observaţie nu pot fi primite, întrucât continuarea desfăşurării activităţii curente precum şi efectuarea plăţilor către creditorii care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente este permisă în mod expres de art. 49 din Legea 85/2006.

3. Desfăşurarea activităţii curente presupune în unele ipoteze, aşa cum este şi cea de faţă, valorificarea unor active în scopul asigurării lichidităţilor, astfel că aserţiunile referitoare la interdicţia ce ar fi instituită de legiuitor – de valorificarea bunurilor în etapa de observaţie în scopul salvgardării etapei de reorganizare – nu poate fi primită.

4. Susţinerile recurentei privind împrejurarea că în etapa de observaţie pot fi desfăşurate doar activităţi curente premergătoare unui plan de reorganizare nu sunt susţinute cu argumente pertinente, instituirea acestei etape având drept scop identificarea oportunităţilor şi posibilitatea reorganizării, etapa nefiind absolut obligatorie.

5. Activitatea curentă desfăşurată de o entitate economică poate presupune luarea unor măsuri precum cele contestate, neexistând o interdicţie în sensul sacrificării activelor pentru asigurarea lichidităţilor, fără a se putea reţine că acestea nu au fost realizate în cursul activităţii curente.

Decizia 6310/2013 – Curtea de Apel Cluj

1. În interpretarea dispoziţiilor art. 5 alin. pct. 2 şi art. 87 din lege, trebuie avute în vedere, cu precădere, scopurile şi principiile fundamentale ale legii, astfel cum sunt expuse în titlul preliminar al acesteia. Astfel, potrivit art. 4 din lege, prevederile acesteia se bazează pe principiile maximizării gradului de valorificare a activelor ( 1) şi pe valorificărea acestora în timp util şi într-o manieră cât mai eficientă (pct. 11).  Activele debitoarei sunt, prin urmare, un element esenţial al procedurii şi nu poate fi acceptată o interpretare în sensul că, după deschiderea procedurii, acestea ar mai putea fi înstrăinate altfel decât în cadrul şi pentru îndeplinirea scopului procedurii, constând în acoperirea pasivului debitorului (art. 2).

2. Un argument în acest sens se regăseşte şi în art. 75 alin. (1) teza a doua şi art. 78 alin. 1, din a căror interpretare coroborată rezultă intenţia legiuitorului de a institui regula interdicţiei vânzării activelor debitorului în afara situaţiilor expres determinate în cuprinsul actului normativ.

3. Din interpretarea art. 84 (1) coroborat cu art. 87 alin. (2) şi (3) din Legea 85/2014, rezultă că, în anumite condiţii, legea permite efectuarea, inclusiv în timpul perioadei de observaţie, a actelor ce depăşesc limitele activităţii curente, astfel încât judecătorul sindic nu putea dispune o interdicţie de plano a oricărei înstrăinări, astfel cum a solicitat reclamanta, cererea sa fiind în mod corect respinsă.

Decizia 857/2016 a Curţii de Apel Bucureşti

6. Este evident că dispoziţiile art. 87 alin(2) şi (3) din Legea 85/2014 permit înstrăinarea unor bunuri anterior trecerii în faliment, fiind norme speciale derogatorii.

7. Faptul că luarea acestei măsuri ar putea periclita reorganizarea debitoarei, întrucât bunul imobil ce urmează a fi valorificat reprezintă sediul social al debitoarei şi locul în care aceasta desfăşoară activităţi cu caracter lucrativ, nu reprezintă un motiv de nelegalitate.

Decizia 1682/2017 Curtea de Apel Braşov

E. CARE ESTE MODALITATEA DE VALORIFICARE A BUNURILOR ÎN PERIOADA DE OBSERVAȚIE?

1. Legea specială nu prevede nici o restricţie cu privire la măsurile pe care lichidatorul judiciar le poate lua în privinţa averii debitoarei, în perioada de observaţie, între modalităţile prevăzute de art. 49, respectiv art. 116 din Legea 85/2006 regăsindu-se şi metoda de vânzare a bunurilor prin negociere directă, metodă supusă aprobării adunării creditorilor, la propunerea lichidatorului judiciar, care are însă obligaţia de a întocmi şi prezenta adunării generale Regulamentul de vânzare corespunzător modalităţii pentru care se optează.

2. Textele de lege nu impun cu prioritate vânzarea bunurilordin averea debitoarei prin licitaţie publică, ceea ce nu justifică argumentele recurentului contestator în ce priveşte încălcarea de lichidatorul judiciar a atribuţiilor date prin legea specială.

Decizia 612/2015 a Curţii de Apel Piteşti

F. CARE ESTE ORDINEA DE PLATĂ A LICHIDITĂŢILOR OBŢINUTE DIN VALORIFICAREA BUNURILOR ÎN PERIOADA DE OBSERVAŢIE?

1. Ori de câte ori în procedura insolvenţei se distribuie sume de bani rezultate din valorificarea bunurilor debitorului, acestea se fac în singurele condiţii prevăzute de art. 121 din Legea nr. 85/2006, acesta fiind un text de principiu, care se aplică deci, în temeiul art. 149 din Legea nr. 85/2006 raportat la prevederile art. 53 din Codul de procedură civilă şi la prevederile art. 1 alin. (2) din Codul civil, în orice situaţie în care administratorul/lichidatorul judiciar valorifică un bun şi întocmeşte un plan de distribuire; prin urmare, dacă art. 48 – 49 din Legea nr. 85/2006 nu au reglementate ele însele o procedură de distribuire, iar administratorul/lichidatorul judiciar a întocmit un plan de distribuire, atunci acesta va urma regulile şi condiţiile de distribuire cele mai apropiat reglementate, adică cele prevăzute de art. 121 din Legea nr. 85/2006.

2. În speţă nu poate fi explicat de ce planul distribuire întocmit în perioada de observaţieavea o bază legală în acest răstimp şi a putut sta în acest fel la baza achitării onorariului de lichidator şi pentru previzionarea sumelor planul de distribuire, dar pentru îndestularea pretenţiilor creditorului apelant acelaşi plan nu avea o bază legală.

3. Interpretarea conform căreia în perioada de observaţie administratorul/lichidatorul judiciar ar putea decide în mod arbitrar dacă şi când va plăti creanţele admise în tabelul creditorilor este inacceptabilă şi inadmisibilă, pentru că în acest mod procedura insolvenţei s-ar transforma, pentru perioada de observaţie, într-o măsură de protecţie exclusivă a debitorului, cu o activitate exclusă total de la controlul creditorilor şi într-o perioadă de timp în care aceasta s-ar desfăşura numai în folosul său şi al administratorului/lichidatorului judiciar, din moment ce numai aceştia s-ar folosi/îndestula din bunurile valorificate; în speţa de faţă, perioada foarte lungă de observaţie, unită cu vânzarea bunurilor din averea debitorului şi cu plata sumelor obţinute exclusiv în interesul său şi al administratorului/lichidatorului judiciar constituie o măsură abuzivă, incompatibilă cu principiile şi scopul prevăzute expres sau care se degajă din conţinutul Legii nr. 85/2006, fiindcă au ca finalitate mărirea stării de insolvenţă şi prejudicierea creditorilor sub acoperirea/justificarea că perioada de observaţie ar scăpa prevederilor în ceea ce priveşte ordinea şi condiţiile distribuirii sumelor rezultate din valorificarea activelor debitorului.

4. Dacă lichidatorul judiciar are dreptul şi obligaţia de a urmări şi conduce activitatea debitorului intrat în insolvenţă, judecătorul sindic are obligaţia de a-l supraveghea pe lichidator, astfel încât activitatea lichidatorului să nu devieze de la scopul legii insolvenţei; instanţa de apel constată că în speţă a avut loc până în prezent o mărire a pasivului debitorului şi o prejudiciere indirectă a creditorilor, care s-a produs în mod direct prin măsurile luate de lichidatorul judiciar care a valorificat aceste bunuri.

5. Totodată, în speţă se observă că previzionarea unei sume foarte mari s-a făcut fără se a se arăta în concret în ce ar consta activitatea curentă pe viitor şi fără să se arate în concret justificarea cuantumului sumei previzionate faţă de activitatea care se va desfăşura, motive pentru care apelul va fi admis, sentinţa va fi schimbată, iar pe fond contestaţia apelantei va fi admisă astfel cum a fost formulată.

Decizia 76/2017 Curtea de Apel Bacău

G. CREDITORII POT DECIDE VALORIFICAREA BUNURILOR ÎN PERIOADA DE OBSERVAŢIE, CONTRAR VOINŢEI ADMINISTRATORULUI SPECIAL?

1. Faptul că adunarea creditorilor are un drept de control asupra oportunităţii deciziilor manageriale nu semnifică faptul că poate adopta ea însăşi, direct măsuri de administrare, ci doar poate cenzura adoptarea unor măsuri manageriale sau să prezinte judecătorului sindic refuzul nejustificat al administratorului special sau al administratorului judiciar de a adopta măsuri care intră în competenţa acestora.

2. Controlul de oportunitate efectuat de adunarea creditorilor, privind deciziilemanageriale adoptate de administratorul judiciar, reglementat de art. 45 alin. (2)  teza a doua din Legea 85/2014 nu semnifică substituirea adunării creditorilor în atribuţiile administratorului special şi ale administratorului judiciar şi adoptarea unor măsuri cu încălcarea competenţelor participanţilor la procedură. Legea insolvenţei oferă posibilitatea sancţionării administratorului judiciar care nu îşi exercită atribuţiile corespunzător şi posibilitatea înlocuirii acestuia pentru motive temeinice precum şi posibilitatea ridicării dreptului de administrare al debitorului în condiţiile expres prevăzute de legea insolvenţei, dar nu substituirea în atribuţiile acestor participanţi la procedură.

Decizie 804/2017 – Tribunalul Iaşi

H. OPINIA CITR

Dincolo de litera legii, trebuie să stea mereu spiritul ei. Structura matematică a Legii insolvenţei creează iluzia unor tuneluri de labirint, impenetrabile, cu un singur sens de mers, ireversibil. Procedura în sine devine o cauză, uitându-se pe parcurs de ce s-a mai pornit la drum în primul rând. Scopul insolvenţei ajunge să fie acoperit integral de colbul procedurilor până când nu mai e zărit.

Îndestularea colectivă a creanţelor într-un procent cât mai ridicat reprezintă principala cauză a insolvenţei. Dacă acest rezultat poate fi atins încă din perioada de observaţie, mai are atunci rost să se mai aştepte formal deschiderea şi închiderea reorganizării?

Punctual, credem că valorificarea bunurilor în perioada de observaţie reprezintă o posibilitate reglementată de art. 87 din Legea 85/2014[1], care o încadrează la capitolul activităţi extraordinare. De altfel, textul chiar vorbeşte despre „propunerile de înstrăinare a bunurilor grevate de cauze de preferinţă”. O interpretare conform căreia valorificarea bunurilor libere de sarcini ar fi exclusă, n-ar avea noimă.

Vânzarea trebuie să fie motivată, efectuată după o procedură transparentă aprobată de creditori, care să asigure încasări cât mai mari. Este aşadar important să se stabilească încă de la data propunerii de ce este nevoie de bani şi cum vor fi cheltuiţi, în interesul creditorilor. Este necesară o conciliere între nevoia de bani pentru activitatea curentă a debitoarei şi interesele creditorilor înscrişi la masa credală, singura formulă fixă fiind existenţa unui acord, dat în spiritul legii.

Lipsa trebuie să fie cenzurată de sindic. Spinoasa ingerinţă a creditorilor în conducerea activităţii este posibilă conform art. 87 alin. (2) din Legea 85/2014, aceştia putând lua o hotărâre chiar contra voinţei administratorului special, însă doar dacă se asigură scopul procedurii: îndestularea creanţelor într-un procent cât mai ridicat. Prin urmare, legea nu pune în balanţă voinţa creditorilor cu cea a debitorului, cântărind care este mai grea, ci dă prioritate mereu voinţei scopului legii. Verificarea acestui deziderat trebuie efectuată în dinamică, în timp, nu doar raportat la beneficiile de mâine ale vânzării. În fond, reorganizarea nu e decât o altă modalitate de valorificare a activelor, de punere a lor în valoare prin exploatare sau vânzare, cu scopul declarat de a asigura o recuperare a creanţelor într-un procent superior; însă reorganizarea cere timp, răbdare şi compromis, din partea unor actori care au interese contrare. Clasic, se spune debitor contra creditori, însă de multe ori este creditor contra creditor. Iar timpul nu mai are răbdare.


[1] Având ca echivalent art. 49 din Legea 85/2006.


Av. Adrian Ştefan Clopotari
Practician în insolvenţă
Departamentul de Pregătire Profesională şi Audit CITR

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.