Conversia în capital a creanțelor creditorilor sociali
5 februarie 2018 | Lucian BERCEA
Lucian Bercea
(…) Cu titlu introductiv, aș aminti și eu ideea că protecția acționarilor și a creditorilor societății e construită în jurul conceptului de capital social, care își pierde din valențe și din funcții, pe măsură ce timpul trece și practica societară se îndepărtează, din ce în ce mai mult, nu numai de teorie, ci și de teoria din spatele legii, așa cum a fost ea adoptată, acum mai bine de douăzeci și cinci de ani. În cursul proceselor de restructurare a întreprinderilor prin modificări ale capitalului social în sensul majorării prin conversia creanțelor în capital, se pune problema concilierii între interesele actualilor acționari, ale creditorilor sociali viitori acționari și ale viitorilor creditori sociali, cu respectarea principiului realității capitalului social.
Și cu asta închei chestiunile introductive și amintesc, ca primă chestiune concretă, reglementarea pe care Legea societăților o oferă mecanismului conversiei creanțelor în capital social, pe care doctrina îl mai numește «transformarea creanțelor în capital» sau debt-to-equity swap, și care în dreptul societar românesc reprezintă o aplicație a mecanismului compensației, ca mijloc alternativ de stingere a obligațiilor. Există o dispoziție de principiu în Legea societăților care arată că, alternativ, capitalul social se poate mări prin majorarea valorii nominale a acțiunilor existente sau prin emisiunea de acțiuni noi și, subsecvent acestui prim alineat al articolului 201, există o altă dispoziție care spune – accentuez, pe rând, termenii care merită accentuați – de asemenea (particulă care a creat o problemă în doctrină vis-a-vis de calificare), acțiunile noi sunt liberate prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia (articolul 210 alineatul al doilea). Acest mecanism prezintă interes pentru că, în principiu, ca efect al majorării capitalului și al stingerii obligației de vărsare a aportului prin compensație, se poate schimba stăpânul afacerii.
Prima chestiune discutabilă pe care vreau să o abordez ține de natura juridică a acestei conversii care, sigur, are consecințe și pe plan practic, nu numai de natură teoretică. În doctrină, această instituție este calificată – mainstream – ca fiind o modalitate alternativă de majorare a capitalului social, fără noi aporturi, prin autofinanțare, pusă pe același plan cu majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune, și care ar diferi în mod substanțial atât de majorarea capitalului social prin noi aporturi, fie ele în numerar, fie ele în natură. Alternativ, operațiunea de majorare a capitalului prin conversie a fost analizată ca dare în plată, în condițiile art. 1492 C. civ., considerându-se că în locul plății creanței, creditorul acceptă să-și elibereze debitorul de datorie în schimbul unei alte prestații. Și, în al treilea rând, a fost analizată ca novație obiectivă în contextul condițiilor instituite de art. 1609 C. civ., în sensul că prin această operațiune s-ar stinge obligația inițială, societatea nemaifiind ținută să execute obligația în natura sa specifică, respectiv plata unei sume de bani, locul obligației inițiale fiind luată de o obligație nouă, de a recunoaște creditorului social calitatea de acționar, cu toate drepturile patrimoniale și nepatrimoniale specifice acestei calități.
Dintre cele trei naturi juridice pe care le-a avansat doctrina, jurisprudența instanței supreme se pare că a reținut-o pe ultima. Există mai multe decizii în acest sens, din 2008, din 2010 și din 2011 (Decizia nr. 3388 din 2011), care reiau cam în aceeași termeni această calificare, spunând: „Această operațiune juridică, denumită și conversia datoriilor societății în acțiuni, nu reprezintă propriu-zis o compensare, ci o transformare a creanței în acțiuni, situație în care obligația de plată a creanței de către societate se transformă în obligația de a emite acțiuni cu valoare egală sau într-un anumit raport cu creanța, pe care să le distribuie creditorului, cu consecința că majorarea capitalului realizată în această modalitate beneficiază numai creditorilor societății”. Dincolo de exprimarea oarecum deficitară, această natură, reținută de instanța supremă, ignoră instituția compensației, la care face referire chiar textul legal. În opinia mea, discutăm nu despre o modalitate particulară de majorare a capitalului social, alternativ la majorarea de capital prin aporturi în numerar sau în natură, ci discutăm despre o modalitate specială de liberare a acțiunilor sau părților sociale emise, ca efect al unei majorări de capital în numerar. Deci, întotdeauna când discutăm despre o conversie, premisa este că societatea își majorează capitalul social în numerar, emițând acțiuni sau părți sociale noi, iar obligația creditorului subscriitor de a vărsa aportul, subsecvent subscrierii acestui aport, este o obligație liberată prin compensarea cu creanța lichidă și exigibilă pe care o deține asupra societății. Prin urmare, discutăm despre o modalitate de liberare care prin ipoteză este aplicabilă numai în raporturile între societate și creditorii sociali, a căror calitate de creditor preexistă prin ipoteză acestei operațiuni și care pot să fie acționari, pot să fie persoane care au finanțat, au creditat societatea, pot să fie acționari care au creanțe născute din dividende, pot să fie terți față de societate, finanțatori, furnizori ș.a.m.d., creanțele având în principiu sorginte contractuală, repet, preexistentă majorării de capital social.
Trăsătura esențială acestei operațiuni de conversie văzută ca modalitate specială de liberare, și nu de majorare în sine a capitalului social, e caracterul ei self-executing, adică faptul că ea este o operațiune care se execută prin ea însăși în momentul în care creditorul social participă la operațiunea de majorare a capitalului social subscriind capitalul social, acțiunile sau părțile sociale noi emise de societate. Actul de subscriere se suprapune cu vărsarea, pentru că efectele compensației se produc de drept, în măsura în care sunt îndeplinite condițiile de la art. 1617 C. civ., care spune că compensația operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide și exigibile, oricare ar fi izvorul lor, și care au ca obiect o sumă de bani în ipoteza noastră. Deci, discutăm despre o situație în care cele două etape clasice ale aportului la capital, subscrierea și vărsarea, se suprapun temporal. Dar nu numai că se suprapun temporal, se și integrează juridic.
Av. prof. univ. dr. Lucian Bercea
Managing Partner BERCEA & ASOCIAȚII
* Opinie susținută în cadrul conferinței Probleme dificile de drept comercial, ediția a 3-a, organizată de Societatea de Științe Juridice (SSJ)
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
