Dreptul subcontractanților de a fi plătiți direct de către autoritatea contractantă
16 februarie 2018 | George TRANDAFIR
George Trandafir
Deși Legea nr. 98/2016 privind achizițiile, care transpune Directiva nr. 2014/24/UE, se aplică de aproape doi ani, am constatat că încă există suficiente reglementări care nu sunt cunoscute și utilizate de către cei în beneficiul cărora au fost legiferate.
Un aspect care merită întreaga atenție este dreptul subcontractanților de a fi plătiți direct de către autoritatea contractantă.
Dreptul subcontractanților la plată directă – element de noutate în achizițiile publice
În legislația achizițiilor publice aplicabilă anterior anului 2016, situația subcontractanților nu a constituit un element de interes pentru legiuitor, neexistând o reglementare a dreptului subcontractanților de a fi plătiți direct de către autoritatea contractantă. Codul civil (atât cel din 1864, cât și noul cod civil, în vigoare de la 1 octombrie 2011) a reglementat dreptul subcontractantului de a fi plătit direct de către beneficiarul unei lucrări; iar contractele de achiziții publice de lucrări și servicii sunt, prin natura lor, contracte de antrepriză în sensul codului civil. Însă, întrucât vechea arhitectură a legislației achizițiilor publice nu prevedea un mecanism similar, autoritățile contractante au refuzat aplicarea prevederilor generale ale codului civil în materie de drepturi ale subcontractanților, în pofida așteptărilor legitime ale subcontractanților.
Este inutil să amintim că, favorizați de viciile cadrului legal și de lipsa de deschidere a autorităților contractante în interpretarea și în aplicarea legii, contractanții au abuzat în mod constant de poziția lor, plătind cu întârziere sau neavansând niciodată către subcontractanți sumele datorate.
Imposibilitatea subcontractanților de a acționa rapid, prin mijloace de constrângere în timp real a contractanților (n. ns. justiția are nevoie de timp), a făcut ca subcontractanții să suporte riscul insolvenței, precum și pierderi financiare rezultate din întârzierile la plată și plata fracționată.
În egală măsură, nici dreptul comunitar nu s-a preocupat îndeajuns de subcontractanți, reglementarea situației juridice a acestora ținând de marja de apreciere a statelor membre în implementarea principiilor cuprinse în Directiva nr. 2004/18/CE[1].
Situația s-a schimbat la adoptarea Directivei nr. 2014/24/UE. Deși a dedicat un singur articol tematicii subcontractării (art. 71), acest text legislativ include 8 alineate, cu un conținut normativ amplu. Prin aspectele reglementate, legiuitorul european dovedește o grijă specială pentru problematica subcontractării, de exemplu: cerințe privind etica profesională, transparența subcontractării (inclusiv pe lanțul de subcontractare, în cazul în care există mai mulți subcontractori), cerințe privind situația personală a subcontractanților, excluderea subcontractanților, plata directă a subcontractanților de către autoritatea contractantă), conflictul de interese prin prisma subcontractanților (art. 24 raportat la art. 57 alin. (4) lit. (e) și art. 71 alin. (6) lit. (b) din Directiva nr. 2014/24/UE). Acest articol se completează cu alte câteva prevederi disparate din directivă, precum și cu multiple referințe în cadrul preambulului directivei (respectiv, 4 alineate în cadrul paragrafului nr. 105). În completare, menționăm și faptul că preambulul directivei precizează în mod expres că statele membre trebuie să dispună de „(…) libertatea de a pune la dispoziție mecanisme pentru plățile directe către subcontractori.” (subl. ns.).
Cine poate avea calitatea de subcontractant
Legea nr. 98/2016 a definit pentru prima dată în istoria legislației achizițiilor publice conceptul de „subcontractant” (aceasta fiind o inițiativă a legiuitorului român, cel european neprocedând similar, dar permițând această inițiativă).
Conform art. 3 alin. (1) pct. 51 din lege, „subcontractantul” este „orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop;”.
Conform art. 3 alin. (1) pct. 23 din, „furnizorul” este „entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”.
Conform art. 3 alin. (1) pct. 36 din lege, „operator economic” este „orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi;”.
Definiția legală suscită multiple întrebări, mai ales prin raportare la alte prevederi din Legea nr. 98/2016, dar reținem numai două aspecte:
1. calitatea de subcontractant trebuie stabilită prin contractul încheiat între contractantul principal/ofertantul câștigător și terțul care devine astfel implicat în executarea contractului de achiziție publică;
2. conceptul nu se limitează la contractantele de achiziție de lucrări (situația-tip întâlnită în practică, în România, iar definiția legală reprodusă mai sus ar conduce în mod eronat către o asemenea concluzie), ci este aplicabil și în cazul contractelor de furnizare și al contractelor de servicii, în egală măsură (astfel cum rezultă în mod expres din art. 218 alin. (1) din Legea nr. 98/2016).
Reglementarea dreptului la plată directă este insuficientă din punct de vedere practic
Dreptul subcontractanților de a solicita și a primi plata direct de la autoritatea contractantă a fost reglementat prin art. 218 din Legea nr. 98/2016.
Ca în multiple cazuri de transpunere a dreptului comunitar, deși art. 71 alin. 7 din Directiva nr. 2014/24/UE prevede că „Statele membre pot să prevadă în dreptul intern norme (…) sau să le aprofundeze pe cele referitoare la plățile directe către subcontractanți, stipulând, de exemplu, ca aceste plăți să fie efectuate fără ca subcontractanții să fie nevoiți să solicite o astfel de plată directă.” (subl. ns.), legiuitorul român s-a limitat la traducerea textului directivei și la indicarea faptului că plata directă se face în baza documentelor justificative tripartite (ceea ce presupune, practic, inclusiv aprobarea efectuării plății de către contractantul principal).
Reglementările cuprinse în Legea nr. 98/2016 au fost completate prin normele de aplicare a acesteia, respectiv art. 150 din HG nr. 395/2014.
Probabil motivat de lipsa de experiență practică a legiuitorului (dar fără ca aceasta să fie o scuză acceptabilă), art. 150 din HG nr. 395/2014 aduce două completări, care nu servesc în niciun fel preîntâmpinării problemelor practice ale subcontractanților. Dimpotrivă, textul pune în lumină o neînțelegere a mecanismului juridic pe care se bazează dreptul la plată directă al subcontractanților, întrucât legiuitorul secundar l-a asimilat unei cesiuni de creanță (de la contractantul principal la subcontractant). Acest mecanism este opus abordării legiuitorului primar și comunitar, care a înțeles să acorde dreptului la plată directă al subcontractanților statutul juridic pe care acesta îl are în dreptul civil, respectiv acela de drept contractual, decurgând din contractul de achiziție publică. Observația nu este teoretică, dimpotrivă. Cesiunea de creanță implică, din punct de vedere practic, o serie de formalități (e.g. notificarea către debitorul cedat, înregistrare, dată certă, etc.) care, dacă nu sunt îndeplinite, atrag nefuncționarea acesteia.
Pe lângă viciile remarcate, vedem și un impediment de oportunitate în utilizarea acestui mecanism, creat prin actuala reglementare: conform legii, autoritatea poate plăti subcontractantului partea de contract executată de acesta. De multe ori, subcontractantul execută partea sa din contract sub prețul ofertat de contractantul principal, prețul ofertat incluzând și o componentă de profit/câștig pentru contractantul principal (acceptabilă și justificată moral, din punct de vedere business, întrucât contractantul principal își asumă managementul de proiect, răspunderea față de autoritate pentru calitatea lucrărilor/serviciilor, etc.). Pentru această diferență de preț se pune problema bazei legale a plății de către autoritate către contractantul principal.
Raportat la acest aspect, mecanismul plății directe ar contribui la transparentizarea modului de formare a prețului în contratele de achiziție publică.
Însă, contractanții principali nu credem că ar avea deschiderea pentru această transparentizare, întrucât ea atrage semne de întrebare privind eficiența utilizării fondurilor publice, înțeleasă de cele mai multe ori, de către autoritățile de control, într-un sens foarte restrâns (context în care obținerea vizei de control financiar preventiv de la autoritatea publică devine o încercare veritabilă).
Condițiile în care subcontractantul poate cere plata direct de la autoritatea contractantă
Plecând de la neajunsurile reglementării dreptului subcontractanților la plata directă, am identificat o serie de remedii practice pentru a salvgarda acest mecanism. Remediile impun însă o atenție deosebită și implicarea subcontractantului, precum și a autorității contractante.
Remediile propuse se raportează și la experiența noastră practică în privința aplicării de către autoritățile publice a Ordinului nr. 1792/2002 privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor public, precum și a reglementărilor financiar-contabile din domeniul contabilității publice. O asemenea raportare este necesară pentru a preîntâmpina disfuncții în mecanismul de plată, ulterior încheierii și executării contractelor de achiziție publică, față de rigorile controlului financiar preventiv.
În primul rând, calitatea de subcontractant trebuie stabilită în mod expres prin contractul încheiat între contractantul principal și subcontractant.
Acest aspect, un element-surpriză al legii române, rezultă în mod explicit din interpretarea corelată a definițiilor stabilite pentru subcontractant și furnizor, citate mai sus în cuprinsul articolului.
În caz contrar, terțul implicat în executarea contractului de achiziție publică are calitatea de furnizor, ceea ce îl lipsește de beneficiul plății directe de la autoritatea contractantă.
În al doilea rând, doar subcontractantul de la primul nivel al lanțului de subcontractare poate beneficia de dreptul la plata directă.
Legea nu îi exclude pe subcontractanții subcontractantului, însă nu stabilește linii directoare pentru mecanismul de plată a acestora. Chiar dacă un asemenea mecanism s-ar contura prin contracte, aplicarea acestuia ar fi nejustificat de dificilă (de exemplu, recepția lucrărilor/bunurilor/serviciilor ar trebui realizată la toate nivelurile).
În al treilea rând, subcontractantul trebuie să fie notificat către autoritatea contractantă.
Notificarea este o obligație a contractantului principal. Realizarea notificării are drept consecință faptul că acordul de subcontractare devine anexă la contractul de achiziție publică, fiind astfel dezvăluit autorității contractante.
În al patrulea rând, subcontractantul trebuie să-și fi exprimat opțiunea pentru a fi plătit direct de către autoritatea contractantă.
În absența unei precizări în lege privind modul în care se face exercită această opțiune și efectele sale, sunt recomandabile următoarele:
– subcontractantul trebuie să își exprime în cadrul acordului de subcontractare opțiunea de a fi plătit de către autoritatea contractantă;
– concomitent, contractantul principal trebuie să se oblige să nu solicite plata de la autoritatea contractantă pentru partea din contractul principal executată de subcontractant.
În al cincilea rând, prevederile acordului de subcontractare trebuie să fie aliniate cu cele din contractul de achiziție publică.
Cele mai importante clauze sunt cele referitoare la obiectul contractului, efectuarea plății și recepția lucrărilor/serviciilor. Este de avut în vedere faptul că, în caz de devieri de la contractul principal, prevederile acestuia vor prevala în raport cu autoritatea publică, ceea ce conduce automat la dificultăți sau chiar la inaplicabilitatea mecanismului de plată directă.
Din motive de simplificare, ar fi chiar recomandabil ca în contractul de achiziție publică să se prevadă realizarea unei singure recepții.
Atenție: dacă contractul de achiziție nu este redactat în mod clar, creând o configurație autonomă dreptului la plată directă, astfel încât acesta să depindă doar de executarea/furnizarea/livrarea corespunzătoare de către subcontractant, autoritatea publică poate refuza efectuarea plăților către subcontractanți, dacă plățile către contractantul principal nu sunt datorate. Motivele pot fi variate, dar sunt subsumate neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a obligațiilor prevăzute în contractul principal (e.g. într-un contract de construire a unei autostrăzi, contractantul principal este îndreptățit la plata unui kilometru de autostradă după finalizarea a cel puțin 7 km; un subcontractant nu ar putea cere plata mai devreme, chiar dacă el și-a finalizat lucrarea, fără o corelare corespunzătoare între clauzele contractelor).
Ca o scăpare specifică a legiuitorului, care trebuie acoperită prin intervenția autorităților contractante, legea nu face referire în niciun fel la deducerea, din plățile datorate către subcontractant, a eventualei garanții de bună execuție. Desigur, răspunderea pentru a aceasta revine contractantului principal, dar aplicând tale quale prevederile legale, s-ar ajunge în situația în care subcontractantul primește întreaga contravaloare a contribuției sale la o achiziție publică, iar costurile colaterale acesteia (e.g. garanția) sunt suportate exclusiv de către contractantul principal.
În al șaselea rând, este recomandabil ca, atât în documentația de atribuire, cât și în contractul de achiziție publică și în acordul de subcontractare să fie avută în vedere clarificarea naturii juridice a dreptului la plată directă.
Astfel cum am anticipat, calificarea corectă a acestuia conduce la simplificarea aplicării mecanismului, și viceversa. Calificarea corectă este cea de „drept contractual”, creat printr-o stipulație pentru altul inclusă în contractul de achiziție publică, iar nicidecum de drept contractual transmis de la contractantul principal la subcontractant printr-o cesiune de creanță.
Cesiunea de creanță este diferită, din punct de vedere practic, de stipulația pentru altul, în sensul că implică formalități precum notificarea debitorului cedat, obținerea datei certe a notificării, dacă este cazul, înscrierea în arhiva electronică de garanții reale mobiliare, etc. În caz de nerealizare a acestor formalități, cesiunea de creanță nu funcționează, iar subcontractantul suportă riscul insolvenței/insolvabilității contractantului principal (așa cum se întâmplă atunci când nu se poate utiliza/nu există dreptul la plată directă).
De asemenea, dacă dreptul la plată directă ar fi transmis printr-o cesiune de creanță, atunci situația subcontractantului nu ar cunoaște nicio îmbunătățire, întrucât oricând autoritatea contractantă (debitor cedat) poate invoca împotriva subcontractantului toate mijloacele de care dispune în baza contractului pentru a nu mai efectua plata.
În al șaptelea rând, este recomandabil ca documentația de atribuire și contractul principal să includă prevederi care să permită subcontractanților să acționeze pentru repararea eventualelor abuzuri ale contractanților principali sau să evite consecințele negative ale unor acțiuni sau inacțiuni ale acestora în raport cu autoritatea contractantă.
În categoria clauzelor necesare remedierii eventualelor abuzuri ale contractanților principali pot fi incluse următoarele:
– posibilitatea pentru subcontractanți de a notifica ei înșiși, în mod direct, acordurile de subcontractare și de a instrumenta exercitarea opțiunii de plată directă;
– dreptul pentru subcontractanți la plată directă ar trebui să nu fie condiționat în vreun fel de către autoritatea contractantă, prin invocarea eventualelor obligații neexecutate sau executate necorespunzător de către contractantul principal (de exemplu, dacă contractantul principal datorează garanție pentru viciile unei autostrăzi, iar autoritatea publică ar fi îndreptățită să suspende plata către contractantul principal, să nu poată opune acest mijloc și subcontractantului, dacă plățile datorate acestuia nu au legătură cu apariția viciilor sau cu lucrările viciate);
– pentru a facilita implementarea prevederilor legale privind confirmarea prestării serviciilor cuprinse în acordul de subcontractare, trebuie reglementată în cadrul documentației de atribuire o modalitate clară de deblocare a confirmării serviciilor prestate de către subcontractant, nefiind suficientă simpla precizare de principiu cu privire la implicarea exclusivă a autorității contractante și a subcontractantului. Instrumentele utilizabile diferă în funcție de natura contractului; de exemplu, la un contract de construire, se poate prevedea posibilitatea realizării unei expertize.
Ce se întâmplă în caz de refuz al contractantului principal de a notifica autoritatea?
Întrebarea este legitimă, având în vedere modul în care legiuitorul a conceput mecanismul legal al dreptului subcontractantului la plată directă.
Legiuitorul european a înțeles să acorde subcontractantului un drept necondiționat de a cere plata directă de la autoritatea contractantă. Acest aspect rezultă din formularea art. 71 alin. (3), care nu rezervă statelor membre decât posibilitatea de a restricționa dreptul la plată directă în funcție de natura contractului (care trebuie să permită plata directă) și de eventualele rezerve ale contractantului principal în privința realizării plății.
În schimb, legiuitorul român, plecând de la o confuzie între aspectele de ordin teoretic (i.e. natura necondiționată a dreptului la plată directă) și aspectele de ordin practic (i.e. exercitarea acestui drept, în sensul că plata presupune cooperarea dintre părți pentru confirmarea executării corespunzătoare a contractului/acordului de subcontractare) s-a preocupat mai degrabă de reflectarea la nivelul legii a aspectelor practice.
Desigur, rămâne de văzut dacă modul în care directiva a fost transpusă de legiuitorul român este conform.
Suntem însă de părere că prevederile directivei sunt suficient de clare și precise, jalonând strict marja de apreciere a statelor membre privind reglementarea dreptului la plată directă al subcontractantului și nelăsând la aprecierea acesteia însăși esența dreptului, care este unul necondiționat.
Prin urmare, pentru moment, autoritățile publice, precum și în ultimă măsură, instanțele românești, au posibilitatea de a asigura interpretarea și aplicarea dreptului intern, prin raportare la prevederile dreptului comunitar, asigurând compatibilitatea dreptului intern cu dreptul comunitar. Acesta este un principiu care se impune instanțelor române în considerarea preeminenței dreptului comunitar.
În concluzie, dacă contractantul principal refuză notificarea autorității publice, apreciem că orice subcontractant poate în mod direct să notifice calitatea sa către autoritatea publică, exprimându-și de asemenea opțiunea pentru a primi plata direct de la autoritatea contractantă.
Primind o asemenea notificarea, fără a dispune de nicio marjă de apreciere, autoritatea contractantă are obligația de a modifica în mod unilateral contractul principal (ceea ce este posibil, întrucât contractul este, prin natura sa, contract administrativ, care permite intervenția unilaterală a autorității publice în partea reglementară a contractului), pentru a reflecta efectuarea de plăți direct către subcontractant.
Ce se întâmplă dacă plata directă este refuzată de către autoritatea contractantă?
Refuzul autorității publice de a proceda la plata directă către subcontractant va genera în mod inevitabil un litigiu cu aceasta.
Dacă litigiile dintre contractanții principali și subcontractanți se desfășoară după regulile generale stabilite în codul de procedură civilă, având natura unor litigii civile (această practică este constantă la nivelul instanțelor), litigiile care opun subcontractanții autorităților publice se supun altor exigențe.
În prealabil, trebuie observat că activarea mecanismului plății directe induce schimbări în natura juridică a raporturilor dintre părți (autoritate publică – contractant principal – subcontractant), în sensul că se creează un raport juridic direct, de drept administrativ, între autoritatea publică și subcontractant.
Această schimbare conduce la consecințe practice importante, mai ales din perspectiva litigiilor anticipate mai sus. Este important de reținut că:
– drepturile rezultând din contracte administrative se exercită în condiții speciale, prevăzute de Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în procedurile de achiziție publică și de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ;
– sunt aplicabile termene de prescripție și de decădere speciale, a căror ratare va conduce la pierderea de către subcontractanți a drepturilor respective.
Desigur, mai sunt și alte implicații, cu privire la instrumentele procesuale utilizabile în aceste litigii și drepturile subcontractantului în cadrul acestor litigii; însă acestea necesită o analiză mai amplă.
Este esențial de observat faptul că, motivat de noutatea mecanismului plății directe în cadrul legislației achizițiilor publice, instanțele române nu au avut posibilitatea până în prezent de a se pronunța cu privire la consecințele practice ale activării acestui mecanism, arătate mai sus.
Iar, din păcate, legiuitorul român nu doar că nu și-a imaginat consecințele introducerii acestui mecanism, ci a stabilit și reguli neclare după care ele să fie determinate.
Pentru a înțelege amploarea problemelor practice cu care se confruntă subcontractantul sau chiar avocatul, să notăm că este dificil de determinat regulile aplicabile litigiilor dintre subcontractanți și autoritățile publice, în privința plății directe (fie Legea nr. 101/2016, fie Legea nr. 554/2004). Dificultatea rezultă din inexistența unui text legal care să rezolve această problemă în mod direct, corelată cu neclaritatea intenției legiuitorului cu privire la corelația dintre Legea nr. 101/2016, Legea nr. 554/2004 și respectiv codul de procedură civilă și codul civil (pentru exemplificare, a se vedea art. 1 alin. (2), art. 3 alin. (1) lit. (a), art. 7, art. 49 alin. (1), art. 53 alin. (1) și art. 53 alin. (7), art. 58, art. 68 din Legea nr. 101/2016). La lecturarea acestor texte legale, se impune chiar concluzia că legiuitorul a refuzat cu obstinație să stabilească, prin două-trei reguli clare, care este adevărata sa intenție, preferând în schimb interpretări inutil de sofisticate (și sofistice (sic!)) care să conducă la aflarea voinței sale.
Or, este important din punct de vedere practic (pentru un subcontractant) dacă termenul de decădere sau de prescripție este de 10 zile ori 6 luni ori dacă procedura judiciară durează maxim 2 luni sau se poate întinde pe o perioadă de 3-5 ani.
Desigur, nu trebuie exclusă din principiu explicația că legiuitorul a intuit totuși unele dintre consecințe; aceasta ar însemna, însă, că a permis o flexibilitate a abordărilor jurisprudențiale, pentru că erorile justiției (mai ales cele care se perpetuează ori care se produc în momentele esențiale) vor servi la protejarea intereselor financiare de moment ale statului (de exemplu, invocarea decăderii sau a prescripției, în avantajul statului, în litigii cu miză mare). Dar, o asemenea abordare conduce la pervertirea justiției ca sistem social și a scopului său, încălcând principiul fundamental al contractului social, că statul există pentru binele comun, care trebuie pus în echilibru cu și cenzurat de drepturile individului. Confruntată cu o asemenea provocare, justiția se poate apăra pe sine doar grație ochiului critic al judecătorului, care are rolul preeminent de a corecta, prin instrumentele de care dispune în baza Constituției și a Tratatelor Fondatoare ale Uniunii Europene, viciile rezultate din excese de moment ale legiuitorului/statului.
Ca o concluzie a celor de mai sus, fiecare subcontractant ar trebui să ia decizia de a activa mecanismul plății directe doar după analiza atentă, de la caz la caz, a specificului procedurii/contractului de achiziție publică, având în vedere consecințele pe care această alegere le generează.
Pentru final, un exemplu specific: contractele reglementate prin HG nr. 1/2018
Prin HG nr. 1/2018, Guvernul a reintrodus în activul legislativ secundar, elaborat în baza noii legislații a achizițiilor publice, obligația de utilizare a contractelor de tip FIDIC, pentru „obiectivele de investiții finanțate din fonduri publice”.
Problematica plăților directe către subcontractanți este reglementată în clauza 52 – plăți directe către subcontractanți. Aceasta este doar o prevedere de principiu, mecanismul plății directe urmând a fi detaliat într-o anexă a contractului principal.
Prin urmare, sunt aplicabile toate observațiile pe care le-am făcut mai sus cu privire la mecanismul plății directe.
[1] Directiva 2004/18/CE, care a reglementat procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică anterior Directivei nr. 2014/24/UE, dedica subcontractării un număr limitat de reglementări, conținute în trei articole (i.e. art. 25, art. 48 și art. 60), având un caracter principial și, prin urmare, a lăsat la aprecierea legiuitorului național absolut toate detaliile de ordin practic, inclusiv corelarea cu celelalte dispoziții ale directivei, aplicabile în privința ofertanților.
Avocat George Trandafir
