Privire critică asupra deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz în serviciu. Curtea Constituțională încotro? Partea I
26 februarie 2018 | Lidia BARAC
Lidia Barac
Studiul de față își propune o analiză a deciziilor Curții Constituționale nr. 405/2016[1] și nr. 392/2017[2] din perspectiva rolului Curții Constituționale, a atribuțiilor sale constituționale și legale, precum și a exigențelor Dreptului, context în care ne propunem să demonstrăm că cele două decizii sunt pronunțate de Curtea Constituțională cu încălcarea propriei sale competențe, ambele decizii plasându-se, deopotrivă, în afara Dreptului.
I. Dreptul Curții Constituționale de a pronunța decizii interpretative și limitele acestui drept
1. Din economia dispozițiilor art. 147 din Constituția României, precum și a celor cuprinse în Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată[3] rezultă competența Curții Constituționale de a se pronunța asupra constituționalității/neconstituționalității legilor și ordonanțelor emise de Parlament, respectiv de Guvernul României. În alte cuvinte, Curtea Constituțională este chemată să răspundă la întrebarea dacă o lege/ordonanță este sau nu este constituțională.
Din perspectiva exercitării propriu-zise a unei asemenea competențe atribuită Curții Constituționale, doctrina a identificat un criteriu de clasificare a deciziilor Curții Constituționale, și anume: „întinderea” sancțiunii de neconstituționalitate, în raport cu care putem identifica două categorii de decizii, respectiv: decizii prin care se constată sau se declară neconformitatea totală a prevederilor legale supuse controlului cu dispozițiile Constituției și decizii prin care se constată sau se declară neconformitatea parțială a prevederilor legale supuse controlului Curții, în raport cu dispozițiile Constituției.
O analiză a practicii Curții Constituționale pune, însă, în evidență un nou criteriu de clasificare a deciziilor Curții, și anume „conduita”, comportamentul Curții în activitatea sa concretă de măsurare a constituționalității legilor.
În raport cu acest criteriu doctrina a identificat două categorii de decizii, și anume: decizii simple sau extreme, prin care se constată, respectiv se declară constituționalitatea sau neconstituționalitatea legii supuse controlului Curții și decizii intermediare sau interpretative, prin care, fără a se declara neconstituționalitatea, Curtea atribuie normelor criticate o anumită semnificație, un sens care le-ar face compatibile cu Constituția, pe calea interpretării acelor norme și în considerarea motivelor arătate de Curte[4].
Relativ la acestea din urmă, doctrina[5] operează o clasificare, și anume: decizii de conformitate sub rezerva unei interpretări constructive, decizii de conformitate sub rezerva unei interpretări neutralizante și decizii de interpretare directive.
Primele permit Curții Constituționale, sub masca unei interpretări, să completeze textul controlat pentru a-l face conform cu Constituția, motiv pentru care acestea se mai numesc și decizii aditive. A doua categorie de decizii dau posibilitatea Curții de a interzice o anume interpretare a legii, de multe ori aceasta fiind cea care rezultă în mod nemijlocit din text, Curtea decizând că legea este conformă cu Constituția doar dacă este interpretată cum vrea ea.
A treia categorie de decizii sunt cele care obligă organele abilitate să execute/aplice legea, să facă această executare/aplicare a ei într-un anumit fel, altfel actele de aplicare a legii și legea însăși devin neconstituționale.
Prezența deciziilor interpretative în practica Curții Constituționale reprezintă o chestiune extrem de controversată, atât din perspectiva temeiului, fundamentului formal al acestor decizii – căci nici Constituția, nici legea organică, „nu conferă Curții atribuții de a da legilor în vigoare o interpretare oficială, generală și obligatorie, ci, dimpotrivă, determină expres și limitativ atribuțiile acesteia”[6], -, cât şi din punct de vedere al efectelor acestor decizii interpretative, care, adesea, transformă Curtea Constituțională în legiuitor pozitiv, contrar art. 61 alin. (1) din Constituție, care proclamă că Parlamentul este „unica autoritate legiuitoare a țării”, și contrar chiar practicii Curții Constituționale, care, obsedant aproape, în deciziile sale, afirmă că ea nu este legiuitor pozitiv.
Dacă avem în vedere și cea de a treia categorie de decizii, mai sus enunțate, controversa este legată și de imixtiunea Curții în activitatea de judecată atribuită instanțelor judecătorești, acestea fiind singurele abilitate, prin intermediul judecătorului, să interpreteze legea în procesul aplicării ei, în cauzele judiciare.
Cu toate acestea, practica Curților Constituționale de tip Kelsenian pune în evidență frecvența deciziilor interpretative, ceea ce înseamnă că necesitatea unor astfel de decizii astăzi nu mai poate fi contestată, ea răspunzând unor nevoi practice strâns legate fiind și de amploarea proceselor legislative. În esență, se susține că, deseori, deși legea se privește a fi constituțională, anumite consecințe ale acesteia și interpretări pe care ele se bazează sunt neconstituționale.
În context, se legitimează dreptul Curții de a pronunța astfel de decizii interpretative prin aceea că „Curtea rămâne legiuitor negativ, căci „nu adaugă ceva nou legii, ci constată doar că ceva – întrucât excede legitimității constituționale a legii -, nu îi aparține”[7]. De aceea, din dorința de „a se evita” un gol legislativ -, ca efect al pronunțării unor decizii de neconstituționalitate -, s-a ajuns la acceptarea acestei realități în practica constituțională.
B. Decizii interpretative. Scurt istoric
Paternitatea deciziilor interpretative poate fi revendicată de Curtea Constituțională bavareză care a recurs la tehnica interpretării conforme într-o decizie din 13 ianuarie 1952, reluată trei ani mai târziu de Curtea Constituțională federală de la Karlsruhe, cu următoarea motivare: „o lege nu este neconstituțională dacă o interpretarea în acord cu legea constituțională este posibilă și dacă legea își păstrează sensul prin alegerea acestei interpretări”[8].
Apoi, Consiliul Constituțional francez a pronunțat în luna iunie 1959 o decizie de interpretare conformă, declarând articolele controlate conforme cu Constituția sub rezerva observațiilor conținute în decizia Consiliului.
De asemenea, Curtea Constituțională italiană oferă o jurisprudență și mai bogată, căci pe lângă deciziile de interpretare de respingere a obiecției de neconstituţionalitate, aceasta a pronunţat şi decizii interpretative de admitere a obiecţiei, cu justificarea că „unei norme juridice i se pot da mai multe interpretări”. Reacția Curții a fost determinată însă de inerția instanțelor judecătorești italiene de a „prelua” interpretarea dată de Curte prin deciziile sale de respingere a obiecției de neconstituționalitate, sub rezerva unei anumite interpretări date de Curte în considerentele deciziilor respective.
Relativ la Curtea Constituțională a României, constatăm că practica Curții Constituționale de a emite decizii de interpretare este aproape contemporană cu intrarea în vigoare a Constituției din 1991[9], fiind „legitimată” în strânsă legătură cu contextul creat de art. 26 din Regulamentul de organizare și funcționare a Curții Constituționale din 7 august 1992, potrivit cu care: „În cazul în care completul de 3 judecători sau completul de 5 judecători dorește să se îndepărteze de interpretarea juridică conținută într-o decizie a plenului sau într-o decizie definitivă a unui complet se va adresa plenului, acordând termen în cauza pe care o dezbate. Interpretarea este dată de Plen cu votul majorității judecătorilor şi este obligatorie pentru completul de judecată”. Mai apoi, la 23.02.1995, acestei prevederi i s-a adăugat un nou alineat, conform căruia „La deciziile de interpretare ale plenului nu se pot formula opinii separate”.
Cu o asemenea „legitimitate” au fost pronunțate deciziile de interpretare nr. I din 7 septembrie 1993 și nr. II din 15 februarie 1995 ale Plenului Curții Constituționale.
Analiza acestora pune în evidență că domeniul deciziilor interpretative era circumscris doar în cadrul controlului constituționalității legilor posterior intrării lor în vigoare. Deopotrivă, astfel de decizii erau exclusiv atributul plenului Curții Constituționale, care se pronunța numai la sesizarea unui complet de judecată al Curții (completul de 3 sau completul de 5), interpretarea plenului fiind obligatorie doar pentru completele de judecată ale Curții Constituționale.
O analiză a practicii Curții Constituționale, dezvoltată în perioada în care însăși Curtea își legitima „dreptul” de a pronunța decizii interpretative pe dispozițiile art. 26 din propriul său Regulament pune în evidență, însă, o serie de decizii interpretative pronunțate, deopotrivă, și în cadrul controlului anterior promulgării legilor și nu doar de plenul Curții, ci și de completele acesteia și chiar independent de entitatea care declanșa „controlul în interpretare”, astfel că, Curtea se considera investită legitim să pronunțe astfel de decizii, chiar pe baza unei sesizări a factorilor politici prevăzuți de art. 144 lit. a) din Constituția din 1991. Mai mult, deciziile astfel pronunțate erau obligatorii și în raport cu subiectele de drept exterioare Curții Constituționale.
Asemenea decizii se luau de către Curte în baza unui „drept preconstituit” chiar de către Curte și în favoarea ei. Astfel, prin decizia nr. 19 din 8 aprilie 1993 Curtea Constituțională a stabilit că „în cadrul atribuțiilor sale prevăzute de Constituție și în limitele impuse de speță în cazul controlului de constituționalitate pe cale de excepție, pentru a evita lipsa de reglementare și consecințele ce ar putea rezulta din această cauză, Curtea se consideră îndreptățită, până la adoptarea unei noi reglementări în materie, să dea textelor ce sunt atacate în fața sa acea interpretare care se armonizează cu Constituția. Această decizie a apărut cel puțin surprinzătoare în raport cu împrejurarea că într-o decizie anterioară, respectiv prin decizia nr. 1 din 30 iunie 1992 aceeași Curte a precizat că „Este de reținut că legea nu atribuie Curții Constituționale competența de a da o altă formulare textelor de lege pe care le-ar considera nesatisfăcător redactate, această competență revenind altor organe ale statului”.
Sub imperiul acestor noi „porniri” ale Curții Constituționale a fost pronunțată decizia nr. 44 din 2 mai 1995 prin care Curtea a constatat că, prevederile art. 16 lit. b) din legea notarilor publici și a activității notariale sunt constituționale numai în măsura în care prin expresia „licențiat în drept – științe juridice” se înțelege absolvent al unei facultăți de drept, indiferent de specializare[10].
De asemenea, prin decizia nr. 99 din 1 noiembrie 1994[11] s-a statuat că dispoziția art. 40 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 29/1969 este constituțională numai în măsura în care condiția prevăzută în textul ei este interpretată în sensul pe care-l indică Curtea.
Practica disputată și mult controversată a Curții Constituționale în domeniul deciziilor interpretative a condus la o soluție legislativă contrară așteptărilor Curții, căci prin Legea nr. 138 din 25 iulie 1997 a fost modificată legea organică a Curții Constituționale, la art. 2 al Legii nr. 47/1992 introducându-se un alineat, după cum urmează: „În exercitarea controlului, Curtea Constituțională se pronunță numai asupra problemelor de drept, fără a putea modifica sau completa prevederile legii supusă controlului. De asemenea, Curtea Constituțională nu se poate pronunța asupra modului de interpretare și aplicare a legii, ci numai asupra înțelesului său contrar Constituției”.
În acest fel părea a fi amputat dreptul Curții Constituționale de a pronunța decizii interpretative.
Cu toate acestea, practica relevă că asemenea decizii au continuat să fie pronunțate de Curtea Constituțională[12], în ciuda unei doctrine extrem de critice[13] și care și-a fundamentat critica nu doar în raport cu absența temeiului legal, menit să legitimeze un astfel de drept al Curții, dar și în raport cu domeniul de relații sociale în care Curtea a intervenit modificând sau completând legi, respectiv acționând ca un legiuitor pozitiv, contrar Constituției României.
Acest tip de comportament al Curții Constituționale, respectiv realitatea deciziilor interpretative în activitatea Curții a determinat legiuitorul anului 2004 să elimine alineatul ultim al art. 2 al Legii nr. 47/1992, alineat introdus prin Legea nr. 138/1997[14], astfel că, deciziile interpretative au devenit tot mai numeroase în activitatea Curții, deși nici dispozițiile art. 147 din Constituția în vigoare și nici dispozițiile art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 în forma actuală[15] nu legitimează dreptul Curții de a pronunța decizii interpretative sau intermediare.
Totuși, credem că normele menționate circumscriu conduita Curții Constituționale, inclusiv în legătură cu deciziile interpretative, căci exigențele normei constituționale și ale Legii nr. 47/1992 nu permit în nicio ipoteză pătrunderea Curții Constituționale în sfera puterii legislative, ele neîngăduind Curții „să modifice sau să completeze prevederile supuse controlului” și, cu atât mai mult, în sfera puterii judecătorești, abilitată să aplice legea, judecătorul constituțional neputându-se substitui judecătorului cauzei, singurul abilitat să interpreteze legea în procesul aplicării ei.
C. Curtea Constituțională din România. Încotro?
Dacă realitatea deciziilor interpretative și frecvența lor în contemporaneitate, inclusiv în practica altor Curți Constituționale din Europa nu mai poate fi contestată, o analiză a practicii Curților Constituționale în domeniu demonstrează că asemenea decizii și-au câștigat locul în practica constituțională a statelor exclusiv în raport cu necesitatea lor, raportată, inclusiv, la amploarea procesului legislativ, determinată de diversitatea și complexitatea relațiilor sociale atrase sub imperiul de reglementare al legilor.
De aceea, doctrina în materie, evaluând practica Curților Constituționale a identificat și fixat o serie de condiții[16] necesare a fi întrunite pentru pronunțarea unei decizii interpretative, și anume:
– interpretarea Curții să fie indiscutabil necesară;
– interpretarea să nu ignore sau să nu altereze intenția legiuitorului, dedusă și din spiritul, din ambianța dezbaterilor parlamentare;
– interpretarea să nu ducă la „rescrierea textului examinat”.
Alți autori[17] au adăugat acestora și cerința ca decizia interpretativă să poată fi aplicată în condițiile sistemului normativ existent la data pronunțării ei, respectiv să nu intre în conflict cu alte norme de același rang, inclusiv cu alte decizii ale Curții, pronunțate în aceeași materie[18].
Și doctrina românească a fost preocupată de fixarea unor rigori în cazul deciziilor interpretative, precum:
– decizia interpretativă să nu iasă din tiparul constituțional;
– decizia interpretativă să nu creeze o dispoziție legală nouă;
– să se impună cu necesitate pentru păstrarea constituționalității normei legale, astfel interpretate de Curtea Constituțională;
– să nu afecteze tipologia gândirii și conștiinței juridice românești, să fie compatibilă cu identitatea psiho-juridică românească;
– să poată fi convertită lesne de legiuitor într-o normă pozitivă[19].
Același autor recomandă prudență Curții Constituționale când decide să construiască constituționalitatea unei norme juridice îndoielnice din punct de vedere al acomodării cu principiile și dispozițiile Constituției, și încă un lucru „deciziile interpretative să nu servească unei grupări socio-profesionale, inclusiv judecătorilor Curții”.
Evaluând jurisprudența Curților Constituționale din perspectiva respectării exigențelor menționate este greu de identificat, în toate cazurile, întrunirea tuturor acestor cerințe în cazul fiecărei decizii interpretative pronunțate de oricare dintre aceste Curți. Totuși, câteva condiții devin condiții de fond, căci ele justifică însăși rațiunea de a fi a deciziilor interpretative, îndeplinirea lor trebuind a fi certificată cu ocazia pronunțării oricărei decizii de acest tip.
Necesitatea îndeplinirii acestor condiții de fond derivă din aceea că problema nu este de legitimitate a acestor decizii în raport cu scopul declarat urmărit, care corespunde unei rațiuni de luat în considerare, ci limitarea Curții Constituționale în respectarea exigențelor pronunțării acestor decizii, având în vedere că instanța constituțională și-a arogat singură o putere, aceea de a pronunța decizii interpretative, astfel că riscul de a abuza de o astfel de putere este major și necontestabil. Un fost judecător al Curții Constituționale[20] afirma că „Pericolul ca instanța constituțională să-și încalce limita competenței sale este oricând posibil, însă decizia de interpretare își află limitele sale conceptuale clare și relativ rigide în temeiurile pe care se fundamentează. Încălcarea acestor limite și temeiuri este, evident, neconstituțională”.
Dacă admitem că necesitatea pronunțării unei decizii interpretative apare ori de câte ori legea supusă controlului de constituționalitate poate produce anumite consecințe contrarea constituției, astfel că doar respectivele consecințe neconforme și interpretarea pe care ele se bazează sunt neconstituționale, pe când toate celelalte consecințe și interpretarea pe care ele se bazează sunt constituționale, va trebui să admitem că într-o astfel de apreciere Curtea Constituțională, obligatoriu, se va raporta la practica judiciară consacrată în aplicarea respectivei legi/norme, căci consecințele neconstituționale nu pot rezulta decât din interpretarea normelor în practica judiciară.
Curtea nu poate ea însăși să identifice asemenea consecințe ca urmare a unei interpretări proprii a legii/normei supusă controlului, căci astfel judecătorul constituțional s-ar transforma într-un judecător ordinar, ceea ce este inadmisibil.
În alte cuvinte, Curtea doar observă consecințele pe are le-a produs, respectiv le produce norma/legea supusă controlului în practica judiciară și numai apoi poate face aprecieri asupra caracterului neconform cu Constituția al acestor consecințe (deja produse), respectiv al interpretărilor care au stat la baza lor, astfel cum acestea rezultă din practica judiciară.
Iată o condiție de fond a cărei îndeplinire se impune a fi verificată cu ocazia pronunțării unei decizii interpretative. Alte condiții de fond vizează caracterul absolut necesar al deciziei interpretative, precum și interdicția Curții de a modifica, completa, substitui norma/legea supusă controlului.
II. Despre respectarea limitelor de exerciţiu ale dreptului de pronunța decizii interpretative în cazul deciziilor Curții Constituționale nr. 405/2016 și nr. 392/2017
A. Intervenția Curții Constituționale nu era „indiscutabil necesară”
Văzând decizia nr. 405/15.06.2016[21], referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal, prin care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată în cauză și a constatat că dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinite în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”, din perspectiva dispozitivului acestei decizii și a considerentelor pe care aceasta se sprijină constatăm că intervenția Curții Constituționale „nu era indiscutabil necesară”.
În materia infracțiunii de abuz în serviciu există precedente legislative, varii forme de abuz fiind încriminate încă în Codul penal din 1864, iar, mai apoi, în Codul penal din 1936 și Codul penal din 1968[22]. Noua reglementare cuprinsă în art. 297 din Codul penal în vigoare menține structura normei cuprinse în art. 246 C. pen. 1968, realizând doar o simplificare a încriminării[23].
Pe cale de consecință, în aplicarea normelor penale supuse controlului de constituționalitate s-a consolidat, de-a lungul timpului, o jurisprudență unitară, care pune în evidență faptul că niciodată instanțele de judecată nu s-au „împiedicat” de sintagma „în mod defectuos”, ci, dimpotrivă au interpretat-o corespunzător sensului fixat de către doctrina și jurisprudența în materie, potrivit cu care „a îndeplini un act în mod defectuos înseamnă a-l îndeplini altfel decât se cuvenea să fie efectuat din punct de vedere al conținutului, formei, întinderii, îndeplinirii, momentului efectuării sale ori condițiilor de efectuare a actului”[24].
Aceeași jurisprudență și doctrină pune în evidență că „neîndeplinirea unui act” respectiv „îndeplinirea lui defectuoasă” a fost raportată la atribuțiile de serviciu ale subiecților activi ai infracțiunii, care sunt de ordin legal. Această constatare este reținută și de Curtea Constituțională în decizia pronunțată (parag. 82 și 83).
În alte cuvinte, constatăm că, întotdeauna instanțele de judecată au considerat că îndeplinirea unui act, ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu, în sfera de competență a subiectului activ al infracțiunii este defectuoasă ori de câte ori un asemenea act a fost îndeplinit altfel decât prevede legea, adică contrar legii care cârmuiește întocmirea actului respectiv, din perspectiva naturii, conținutului, formei, întinderii, îndeplinirii sale, a momentului efectuării actului ori a condițiilor de efectuare a actului respectiv.
Realitatea acestei jurisprudențe și doctrine este confirmată și în considerentele deciziei Curții Constituționale (parag. 53), cât și în punctele de vedere exprimate de autorii sesizării, respectiv Înalta Curte de Casație și Justiție, Curtea de Apel Craiova, Constanța, Suceava, Tribunalul Vrancea și Brăila.
B. Curtea Constituțională alterează intenția legiuitorului și „rescrie” textul examinat
Pervertirea principiului legalității încriminării plasează decizia Curții Constituționale în afara Dreptului, în afara jurisprudenței CEDO și chiar în afara jurisprudenței Curții Constituționale, consacrate până la pronunțarea deciziei în discuție, căci:
Normele supuse controlului de constituționalitate respectă principiul legalității încriminării, principiul clarității și previzibilității legii, consacrate în art. 1 alin. (5) din Constituție, art. 1 din Codul penal și art. 7 parag. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, cât și exigențele de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.
Din această perspectivă constatăm că motivarea Curții Constituționale, exprimată în considerarea deciziei nr. 405/2016, este inadecvată, contradictorie și, deopotrivă, manipulatoare, pentru următoarele considerente:
a) Cu privire la principiul legalității încriminării, eronat Curtea reține că „în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuțiile de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal (parag. 64), ceea ce înseamnă o încălcare a principiului legalității încriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege” principiu care impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar acesta supunându-se sancțiunii penale”, astfel că, în cauză „s-au încălcat prevederile art. 1 alin. (4) și (5) din Constituție prin faptul că normele controlate permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe”, altele decât Parlamentul sau Guvernul, în sensul art. 73 alin. (1) și art. 115 din Constituția României (parag. 65).
O astfel de motivare pune în evidență neînțelegerea conținutului principiului legalității încriminării și a semnificației acestuia. În primul rând principiul în discuție este exprimat prin adagiul „nullum crimen sine lege”, context în care referirea la adagiul „nulla poena sine lege” este irelevantă, căci acest adagiu exprimă un alt principiu, și anume principiul legalității pedepsei, fără relevanță în speța de față. Apoi, principiul legalității încriminării transmite un mesaj clar, și anume: „infracțiunile sunt de domeniul legii”!, fapt transpus în art. 1 alin. (1) al Codului penal, care prevede că „Legea penală prevede faptele care constituie infracțiuni”.
Aceasta înseamnă că prin legislație secundară nu pot fi reglementate infracțiuni.
Raportat la speța de față constatăm că infracțiunea de abuz în serviciu este reglementată primar, prin Codul penal, iar nu prin reglementări secundare. Legiuitorul penal – prin lege organică – este cel care a fixat conduita interzisă, sancționată penal în cazul acestei infracțiuni. În context, este greu de înțeles și mai ales, de explicat confuzia pe care o introduce Curtea Constituțională în considerentele deciziei în discuție, cu atât mai mult, cu cât în activitatea sa, deseori a constatat neconstituționalitatea unor acte normative, din perspectiva dispozițiilor art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituție, normă care prevede că „infracțiunile, pedepsele și regimul executării acestora” sunt de domeniul legii organice, context în care Curtea a exprimat corect conținutul principiului legalității încriminării, apreciind că acesta se opune ca o infracțiune să fie consacrată printr-o lege ordinară, ordonanță de guvern și, cu atât mai puțin prin reglementări secundare, date în aplicarea legilor.
Ce constatăm însă? În cazul particular generat de această speță, Curtea Constituțională raportează principiul legalității încriminării la modul de reglementare al atribuțiilor de serviciu și trage concluzia stupefiantă, potrivit cu care normele supuse controlului sunt constituționale numai în măsura în care conduita prescrisă de norma penală, respectiv actul neîndeplinit sau defectuos îndeplinit intră în sfera unor atribuții de serviciu stabilite în sarcina subiectului activ al infracțiunii, exclusiv printr-o reglementare primară de tipul legii sau ordonanțele de guvern, în caz contrar norma devenind neconstituțională.
Credem că, un astfel de raționament nu are nicio legătură cu principiul legalității încriminării, pe de o parte, iar, pe de altă parte este excesiv din perspectiva competenței Curții Constituționale prevăzută de Constituție și Legea nr. 47/1992, Curtea Constituțională „rescriind” în realitate norma controlată, contrar dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Constituție și exigențelor sub care se plasează deciziile de interpretare într-un stat european, care cultivă principiul separației puterilor în stat și statul de drept.
Voința legiuitorului exprimată în redactarea normelor penale supuse controlului de constituționalitate este încălcată și, deopotrivă, substituită.
Astfel, când legiuitorul a reglementat ca infracțiune „fapta funcționarului public care în exercitarea atribuțiilor de serviciu nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos …” a avut în vedere atribuțiile de serviciu legale ale subiectului activ al infracțiunii, căci ipoteza reglementată de o normă este totdeauna licită. Curtea Constituțională reține acest aspect (parag. 83), arătând că „atribuția de serviciu pe care funcționarul o are în sarcina sa nu poate fi caracterizată decât prin licitate”, actul vizat de norma penală fiind unul licit și circumscris sferei atribuțiilor de serviciu ale funcționarului.
Din exprimarea normei penale se înțelege clar că legiuitorul nu a înțeles să introducă distincții cât privește nivelul de reglementare al atribuțiilor de serviciu specifice subiectului activ al infracțiunii de abuz în serviciu din perspectiva ierarhiei actelor normative, astfel că, atribuțiile de serviciu puteau fi prescrise fie prin acte normative, fie prin legislație secundară, căci legislația primară poate fi detaliată prin adoptarea unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, care instituie o unică exigență, și anume cerința ca actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului să fie emise doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.
Se pune întrebarea dacă Curtea Constituțională este abilitată să introducă distincții pe care însuși legiuitorul nu a înțeles să le facă în construcția unei norme, cu consecința îngustării sferei de aplicare a normei, contrar voinței legiuitorului?
Credem că răspunsul este categoric negativ. Procedând în felul arătat, Curtea Constituțională a ignorat încă o condiție de fond, o exigență în materia deciziilor interpretative, conform căreia interpretarea Curții nu poate ignora sau altera intenția legiuitorului.
1. Specificul legislației care vizează persoanele care se bucură de un real statut
În strânsă legătură cu cele mai sus expuse, constatăm că, prin decizia sa, Curtea Constituțională pune în evidență carențe grave în materia cunoașterii specificului legislației ce vizează profesiile cărora legiuitorul le-a atribuit un real statut.
Astfel, infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune care are subiecți activi calificați, respectiv funcționari publici, în sensul art. 175 alin. (1) C. pen., cât și persoana asimilată funcționarului public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) C. pen.
O analiză a reglementărilor referitoare la subiecții acestei infracțiuni pune în evidență că aceștia beneficiază de un real statut. Amintim, în acest sens, Legea nr. 188/1999, republicată privind statutul funcționarilor publici, Legea nr. 360/2002, republicată, privind statutul polițistului, Legea nr. 303/2004, republicată, privind statutul judecătorilor și procurorilor, Legea privind statutul senatorilor și deputaților, O.U.G. nr. 10/2004 privind statutul personalului vamal etc., toate aceste legi fiind legi organice. Analiza acestor legi, din perspectiva îndatoririlor fixate în sarcina subiecților legii pune în evidență că normele corespunzătoare sunt veritabile norme-principii, căci atribuțiile de serviciu stabilite în sarcina subiecților acestor legi sunt subordonate realizării principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcției publice, apărării drepturilor și libertăților cetățenești etc.
Astfel, art. 3 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată[25] fixează principiile care stau la baza exercitării funcției publice, după cum urmează:
a) legalitate,imparțialitate și obiectivitate;
b) transparență;
c) eficiență și eficacitate;
d) responsabilitate,în conformitate cu prevederile legale;
e) orientarea către cetățean;
f) stabilitate în executarea funcției publice;
g) subordonare ierarhică; – iar în strânsă legătură cu aceste principii Secțiunea a II-a a Capitolului V al legii fixează îndatoririle funcționarilor publici, în termeni extrem de generali. Astfel, 43 prevede că „funcționarii publici au obligația să își îndeplinească cu profesionalism, imparțialitate și în conformitate cu legea îndatoririle de serviciu și să se abțină de la orice faptă care ar putea aduce prejudicii persoanei fizice sau juridice ori prestigiului Corpului funcționarilor publici” [alin. (1)], respectiv „îndatorirea de a respecta normele de conduită profesională și civică prevăzute de lege” [alin. (3)].
Indiferent cum am citi legea în discuție, în cuprinsul ei nu vom identifica norme juridice care să particularizeze îndatoririle prevăzute de lege în termeni generali. Găsim, însă, în cuprinsul Legii nr. 188/1999, republicată, norme care fac trimitere la statutele profesionale și fișe de post, acestea din urmă având rostul de a particulariza îndatoririle legale stabilite în sarcina subiecților legii, care, deopotrivă, sunt și subiecți ai infracțiunii de abuz în serviciu.
Rațiunea acestui tip de reglementare derivă din principiul stabilit în art. 3 lit. g) din lege – subordonarea ierarhică – principii care nu ar putea fi îndeplinit în absența stabilirii unor obligații concrete în sarcina funcționarilor publici de către superiorul ierarhic, prin intermediul fișelor de post, principiul fiind susținut și prin aceea că, legea însăși prevede că îndatoririle funcționarilor publici sunt particularizate inclusiv prin statutele profesionale, elaborate în baza legii.
Astfel, art. 5 din lege enumeră funcționarii publici care pot beneficia de statute speciale [alin. (1)], iar alin. (2) al normei menționate prevede expres că prin asemenea statute se pot reglementa „îndatoriri specifice, altele decât cele prevăzute de prezenta lege”. În același sens, dispozițiile art. 45 alin. (2) din lege prevăd că „funcționarul public este obligat să se conformeze dispozițiilor primite de la superiorii ierarhici”, iar art. 48 alin. (1) prevede că „funcționarul public are obligația de a rezolva, în termenul stabilit de către superiorii ierarhici, lucrările repartizate”. Or, asemenea obligații sunt fixate prin fișa postului. Astfel art. 62 alin. (5) prevede „fișa postului”. Mai mult, concursurile de recrutare, promovare a funcționarilor publici sunt organizate de către Agenția Națională a Funcționarilor Publici, care își poate delega unele atribuții autorităților și instituțiilor publice centrale sau locale, comisiile de concurs fiind stabilite de către aceste autorități, care fixează, deopotrivă, drepturile și obligațiile membrilor comisiilor de concurs în concret, obligații care trebuie să susțină un alt principiu al legii care guvernează organizarea concursurilor, respectiv cel prevăzut în art. 57 alin. (3), conform cu care „concursul are la bază principiul competiției descrise, transparenței, precum și cel al egalității accesului la funcțiile publice pentru fiecare cetățean, care îndeplinește condițiile legale”.
De asemenea, în cazul înalților funcționari publici, atribuțiile comisiilor de concurs se stabilesc prin hotărâre de Guvern, la propunerea Agenției Naționale a Funcționarilor Publici [art. 18 alin. (3)].
Asemenea dispoziții legale care fac trimitere la legislația secundară pentru fixarea atribuțiilor de serviciu ale subiecților legii, cărora legea le conferă un real statut, identificăm și în Legea privind statutul magistraților nr. 303/2004, republicată[26], care în art. 8 fixează îndatoririle cu caracter general pentru judecători/procurori, art. 50 din lege făcând referire expresă la îndeplinirea atribuțiilor de serviciu stabilite prin lege și regulamente. Abia în aceste regulamente sunt prevăzute atribuții particularizate, propriu-zise ale magistraților, menite a pune în aplicare nomele-principii ale legii, care instituie obligațiile magistraților de a asigura supremația legii, de a respecta drepturile și îndatoririle fundamentale ale cetățenilor, de a asigura un tratament nediscriminatoriu tuturor participanților la procedurile judiciare, indiferent de calitatea acestora, de a respecta Codul deontologic, obligația de a judeca (art. 4 din lege).
Iată că, în raport cu specificul acestor reglementări, în măsura în care un funcționar, respectiv o persoană care are calitatea de subiect activ calificat în sensul legii penale, înfăptuiește un act/acțiune/operație contrar legii care guvernează acel act, respectiv cu încălcarea sferei sale de competență, dacă prin aceasta produce urmarea imediată prevăzută de infracțiunea de abuz în serviciu el va răspunde pentru săvârșirea acestei infracțiuni, alegațiile Curții Constituționale relative la necesitatea prevederii atribuțiilor de serviciu exclusiv în legislația primară fiind în contradicție chiar cu reglementările menționate. Mai mult, legea însăși prevede o serie de garanții, precum posibilitatea invocării excepției de nelegalitate a unui act administrativ sau chiar hotărâre de Guvern, în măsura în care acestea ar prescrie atribuții de serviciu în sarcina unui funcționar, contrare legii pe care actul administrativ sau hotărârea de Guvern pretinde că o pune în executare.
În egală măsură, funcționarii publici se supun dispozițiilor legale prevăzute în Legea nr. 7/18.02.2004, republicată privind Codul de conduită al funcționarilor publici[27], în timp ce personalul contractual din autoritățile publice și instituțiile publice se supun Legii nr. 477/8.11.2004 privind Codul de conduită a personalului contractual[28]. Aceste dispoziții legale nu conțin norme de natură morală, ci juridică.
Astfel, dispozițiile art. 1 alin. (2) din Legea nr. 7/2004, republicată, prevăd că „normele de conduită profesională prevăzute de prezentul cod sunt obligatorii pentru persoanele care ocupă o funcție publică în cadrul autorităților și instituțiilor publice ale administrației publice centrale și locale, precum și în cazul autorităților administrative autonome”, Codul având, printre obiectivele sale, prevăzute în art. 2 din lege și obiectivul constând în „eliminarea faptelor de corupție din administrația publică”.
În art. 7 al legii se prevede că „Funcționarii publici au obligația de a apăra în mod loial prestigiul autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea, precum și de a se abține de la orice act sau fapt care poate produce/prejudicia imaginea sau interesele legale ale acesteia”. În privința utilizării resurselor publice, alin. (1) al art. 18 din lege prevede că „funcționarii publici sunt obligați să asigure ocrotirea proprietății publice și private a statului și unităților administrative, să evite producerea oricărui prejudiciu, acționând în orice situație ca un bun proprietar”.
Conform art. 23 alin. (1) din lege „încălcarea dispozițiilor prevăzute în Codul de conduită atrage răspunderea disciplinară a funcționarilor publici, în condițiile legii, iar alin. (4) al normei prevede că „în cazul în care faptele întrunesc elementele constitutive ale unei infracțiuni, vor fi sesizate organele de urmărire penală competente, în condițiile legii”.
Alineatul (5) al normei prevede că „funcționarii publici răspund potrivit legii în cazul în care prin faptele săvârșite, cu încălcarea normelor de conduită profesională, creează prejudicii persoanei fizice sau persoanei juridice”.
Dispoziții similare sunt cuprinse și în Legea nr. 477/8 noiembrie 2004 privind Codul de conduită al personalului contractual.
Importanța socială a muncii desfășurată în cadrul anumitor profesii justifică atribuirea unui real statut persoanelor în cauză, de unde rezultă și specificul legislației în materie. Valoarea socială ocrotită (inclusiv prin norma încriminatoare privind abuzul în serviciu) – încrederea publică în autoritățile și instituțiile publice –justifică complexitatea legislației în domeniu, atribuțiile destinatarilor legii fiind reglementate la nivel de principiu în legile care le conferă un anume statut pe de o parte, iar, pe de altă parte necesitatea particularizării acestor atribuții de serviciu prin legislația secundară, până la nivelul fișelor de post, nu doar că rezultă din legea care configurează statutul unor astfel de persoane, dar este de natură să garanteze cunoașterea cu precizie de către funcționar a sferei sale de competență, în scopul îndeplinirii întocmai a atribuțiilor de serviciu legale, aceasta fiind, deopotrivă, o garanție a îndeplinirii scopului Legii nr. 188/1999, republicată, fixat în art. 1 alin. (2), acesta fiind legat de „asigurarea unui serviciu stabil, profesionist, transparent, eficient și imparțial, în interesul cetățenilor, precum și al autorităților și instituțiilor publice din administrația publică centrală și locală”.
2) Încălcarea regulilor de interpretare a normelor juridice
Sintagma „în mod defectuos” vizează actul/operațiunea săvârșită de funcționarul public, în contextul exercitării atribuțiilor sale de serviciu, iar nu atribuțiile de serviciu, ca atare. O interpretare gramaticală a normei penale pune în evidență acest lucru.
Luând în considerare exclusiv dispozitivul deciziei Curții Constituționale soluția Curții pare ușor de acceptat, căci o rescriere a normei prin luarea în considerare a interpretării date de Curte sintagmei menționate ar furniza un text de genul: „Fapta funcționarului public, care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare …”. În continuare observăm că sintagma înlocuită caracterizează actul, iar nu atribuțiile de serviciu, ca atare. Din această perspectivă hotărârea Curții nu ar avea a produce consecințe inedite în practica judiciară, căci jurisprudența consacrată în materie pune în evidență că sintagma „în mod defectuos” a fost înțeleasă în sensul „contrar legii” care guvernează actul săvârșit de funcționar.
Observând însă, considerentele hotărârii Curții (care au caracter obligatoriu, asemenea dispozitivului, în măsura în care susțin acest dispozitiv) constatăm că, în realitate Curtea operează modificări de concepție asupra textului examinat susținând că atribuțiile de serviciu ale funcționarului trebuie să rezulte exclusiv din reglementări primare, respectiv trebuie prevăzute prin lege sau ordonanță guvernamentală, iar nu prin reglementări secundare.
Procedând în felul arătat, Curtea nu doar că se îndepărtează de la a susține rațiunea propriului dispozitiv al hotărârii sale, dar, mai mult, dă o accepțiune cuvântului „lege”, absolut particulară, contrară chiar și practicii sale și, deopotrivă, străină dreptului, cu consecințe de neimaginat în planul aplicării acestuia, căci, în drept, ori de câte ori cuvântul lege este utilizat în formulări generale are semnificația de normă juridică ce acoperă ansamblul dispozițiilor normative cuprinse în Constituție și actele normative ce formează dreptul intern[29]. Aceeași semnificație este atribuită termenului și de către Curtea Europeană, care în aplicarea art. 7 parag. 1 din Convenție utilizează cuvântul „drept”, în accepțiunea de ansamblu de norme juridice care formează dreptul național ori internațional, cărora li se adaugă, în sistemele de drept bazate pe „common law” și normele jurisprudențiale.
Revenind la sfera atribuțiilor de serviciu ale subiecților activi ai infracțiunii de abuz în serviciu, constatăm că exigențele impuse de Curtea Constituțională vin în contradicție și cu art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, care permit ca legislația primară să fie detaliată prin intermediul unor acte de reglementare secundară, sub unica condiție ca acestea din urmă să fie în acord cu normele care le ordonă și să se încadreze în limitele acestor norme. Este motivul pentru care în drept există o serie de garanții.
Astfel, în măsura în care un funcționar este trimis în judecată pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă (contrară legii) a unui act ce nu ar intra în sfera atribuțiilor sale legale de serviciu, respectiv în competența sa, acesta are posibilitatea de a invoca excepția de nelegalitate a actului normativ sau administrativ prin care i s-a „particularizat” o pretinsă atribuție de serviciu legală, fie direct în fața instanţei penale, fie în fața instanței de contencios administrativ, în condițiile Legii nr. 544/2004, republicată, caz în care fie instanţa civilă, fie instanța specializată se va pronunța asupra excepției, iar în ipoteza admiterii excepţiei orice construcție penală „cade”, cu consecinţa achitării inculpatului.
Decizia Curții Constituționale produce efecte bulversante nu doar în procesul aplicării normelor penale, obiect al controlului de constituționalitate, ci și în privința dispozițiilor art. 175 alin. (1) C. pen., normă care fixează înțelesul termenului de funcționar public, în condițiile în care această normă nu exclude stabilirea atribuțiilor și responsabilităților funcționarilor publici și printr-o legislație secundară, în măsura în care aceasta își are temeiul într-o legislație primară, căci norma nu introduce distincții de tipul celor operate de Curtea Constituțională, ea având o formulare generală, după cum urmează: „Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești”.
Sintagma „în temeiul legii” are în vedere semnificaţia lato-sensu a cuvântului lege.
Ori, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, regulă nesocotită de către Curte, căci în prezența unei legi/norme concepute în termeni generali, dispunând fără restricții, interpretul nu poate reduce substanța textului prin introducerea unor exigențe, pe care legea/norma nu le conține și nici nu poate evita aplicarea acestei legi/norme pe motiv că situația, cazul ar fi excepțional.
De altfel, Curtea Constituțională nici nu se străduiește să demonstreze că s-ar afla în fața vreunui caz excepțional în ipoteza abuzului în serviciu, de natură a-i permite interpretarea cu consecința încălcării maximei de interpretare amintite.
3) Ignorarea dispozițiilor Legii nr. 24/2000, republicată
Cu privire la exigențele tehnico legislative, prevăzute de Legea nr. 24/2000 menite a susține standardul de claritate și predictibilitate cerut de Constituție și de Convenție constatăm că textul examinat de Curte corespunde acestor exigențe și standarde, expresiile utilizate de normă sunt expresii sintetice care includ situații, precum: violarea sau nerespectarea obligațiilor impuse prin dispoziții legale, depășirea atribuțiilor de serviciu, folosirea abuzivă a atribuțiilor de serviciu[30].
Utilizarea unor astfel de expresii sintetice corespund limbajului legii, caracterizat de generalitate. Însăși Curtea Europeană a Drepturilor Omului a admis că „datorită caracterului de generalitate al legilor, redactarea acestora nu poate avea o precizie absolută, astfel că, în orice sistem de drept, inclusiv în dreptul penal, există în mod inevitabil elemente de interpretare judiciară, prin care sunt elucidate neclaritățile legislative[31]. De altfel, putem constata că în jurisprudenţa sa, relativă la aplicarea art. 7 din Convenţie, Curtea Europeană pusă în situaţia de a evalua cerinţele de accesibilitate şi previzibilitate, ca aspecte ce vizează calitatea legii, analizează nu doar textul de lege reclamat, ca pretins contrar exigenţelor de claritate, accesibilitate, ci şi jurisprudenţa consolidată în aplicarea respectivei norme, în cadrul statului de reclamat.
În același fel, o Curte Constituțională nu poate analiza constituționalitatea unei norme pornind exclusiv de la construcția textului în litera sa și fără a lua în considerare jurisprudența națională dezvoltată în aplicarea normei reclamate din perspectiva constituționalității sale pentru a face aprecieri cât privește cerințele de accesabilitate și predictibilitate a normei respective.
Or, în privința abuzului în serviciu așa cum am arătat sub pct. 1) al studiului de față, nu s-a identificat o jurisprudență neunitară în materie, derivată din modul de interpretare al sintagmei „în mod defectuos”, ci, dimpotrivă, jurisprudența și doctrina au clarificat conținutul sintagmei, dezvoltând o practică judiciară unitară. De altfel, în considerentele deciziei Curții Constituționale, sub paragraful 53, aceasta constată că jurisprudența națională a receptat înțelesul atribuit de doctrină sintagmei „în mod defectuos” și cu toate acestea într-un mod absolut paradoxal, Curtea, încercând a-și legitima soluția, sub paragraful 61 afirmă că în sistemul continental jurisprudența nu constituie izvor de drept, căci în caz contrar judecătorul ar deveni legiuitor, sens în care își evocă propria decizie nr. 23 din 20 ianuarie 2016[32] (paragraful 16).
Această inserție a Curții este menită să introducă o nouă confuzie, căci împrejurarea că în România jurisprudența nu este izvor de drept are relevanță exclusiv în legătură cu accepțiunea cuvântului „drept” utilizat de către Curtea Europeană în contextul aplicării dispozițiilor art. 7 parag. 1 din Convenție, ceea ce înseamnă că, în ce ne privește prin drept vom înțelege ansamblul normelor juridice de origine legislativă, nu și jurisprudențială.
Dar această împrejurare nu elimină obligația Curții ca atunci când efectuează un control asupra constituționalității unei norme juridice din perspectiva „calității normei” (claritate, previzibilitate) să nu ia în considerare jurisprudența consacrată în aplicarea respectivei norme, căci dreptul Curții de a pronunța decizii interpretative este condiționat de identificarea unor consecințe neconforme ale normei examinate, inclusiv a interpretărilor care stau la baza acestor consecințe, identificare care inevitabil se raportează la modul de aplicare a normei examinate în practica judiciară, asemenea consecințe fiind vizibile doar prin evaluarea practicii judiciare.
Dacă practica judiciară nu pune în discuție asemenea consecințe contrare Constituţiei, Curtea nu este îndreptățită să pronunțe deciziei de interpretare.
Relativ la exigențele Legii nr. 24/2000, evocate în paragrafele 47 – 54 ale deciziei comentate, din perspectiva dispozițiilor art. 8 alin. (4) al legii, Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia, astfel că, la fel ca și sintagma „în mod defectuos” creează premiza aplicării lor prin interpretări subiective, arbitrare.
Din observarea normei penale examinate, a modului ei de aplicare în practica judiciară, cu referire la exigențele Legii nr. 24/2000 nu putem fi de acord cu poziția Curții Constituționale, pentru următoarele motive:
a) Limbajul legilor, adresându-se tuturor cetățenilor, ar trebui să fie identic cu limbajul curent, astfel că, ori de câte ori limbajul comun este suficient, regula de drept se impune a fi comunicată prin acesta. Când însă apare insuficient, putând da naștere la înțelesuri ambigue, apare necesitatea și obligația folosirii unei terminologii specifice dreptului, respectiv limbajului juridic. Exigențele Legii nr. 24/2000 impun ca, ori de câte ori legiuitorul utilizează un termen de specialitate juridică care se distanțează de limbajul comun, precum și în împrejurarea în care se utilizează un termen din limbajul comun, dar într-o cu totul altă semnificație decât cea atribuită în limbajul comun, respectivul termen să fie definit în cuprinsul normei/legii care îl consacră. Relativ la sintagma utilizată în cuprinsul normei penale care consacră infracțiunea de abuz în serviciu constatăm că aceasta aparține limbajului comun, având aceeași accepțiune ca și în limbajul comun.
Pe cale de consecință, nu se poate susține că sintagma în discuție se impunea a fi definită în Codul penal, Legea nr. 24/2000 nefixând astfel de exigențe.
b) Nici aprecierea Curții conform căreia, termenul „defectuos” nu precizează elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, nu este îndreptățită, căci din construcția normei rezultă clar că sintagma este raportată la actul/operațiunea săvârșită de către funcționarul public în exercitarea atribuțiilor sale legale de serviciu. Însăși jurisprudența în materie, receptând doctrina, subliniază că îndeplinirea în mod defectuos, a actului vizat de normă înseamnă efectuarea actului altfel decât prevede legea, fie din punct de vedere al întocmirii acestuia, al formei sale, al condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească actul, al momentului la care trebuia îndeplinit, fie în raport cu natura actului etc., aspecte deja clarificate în studiul de față.
c) Curtea Europeană, în aplicarea art. 7 par. 1 din Convenție, cu referire la claritatea și previzibilitatea legii care încriminează o faptă ca infracțiune, are un standard diferit de apreciere a previzibilității legii în privința „profesioniștilor”, subiecți ai legii.
Astfel, aceasta a statuat că previzibilitatea legii nu împiedică persoana în cauză să recurgă la „sfaturi lămuritoare” pentru a evalua în mod responsabil, după circumstanțele cauzei consecințele ce pot rezulta dintr-un act determinat, cu atât mai mult, cu cât este vorba, spre exemplu, de profesioniști, obișnuiți a face dovada de o mare prudență în exercițiul profesiei lor, astfel că este normal a se aștepta de la aceștia ca ei să dovedească o grijă deosebită în a evalua riscurile pe care le comportă o anumită activitate[33]. Astfel, prin Hotărârea din 15 mai 1996, pronunțată în Cauza Cantoni contra Franței[34], Curtea Europeană a reținut că nu a existat o violare a art. 7 din Convenție din perspectiva legii franceze în baza căreia petiționarul a fost condamnat penal pentru exercitarea ilegală a profesiei de farmacist, prin aceea că în calitate de administrator al unui supermarket a vândut în magazinul său produse considerate de parafarmacie, petiționarul susținând că un astfel de produs nu se încadrează în definiția legală a medicamentului, astfel ca livrarea produsului să fie circumscrisă profesiei de farmacist, profesie pe care el nu o avea.
Curtea a reținut că reglementarea legală din Legea nr. 511 privind Codul sănătății publice cu privire la definiția legală a medicamentului are un caracter general, fapt explicabil, căci utilizarea tehnicii legislative a categoriilor antrenează adesea zone de umbră la granițele definiției, însă asemenea îndoieli nu sunt suficiente pentru a conferi o incompatibilitate a unei definiții în raport cu art. 7 din Convenție, căci evaluând jurisprudența franceză în aplicarea normei încriminatoare, Curtea europeană a constatat că astfel de produse de parafarmacie au fost considerate ca integrabile în definiţia legală a medicamentului, chiar dacă acasta nu le prevede expres. În context, Curtea a arătat că petiționarul în calitatea sa ar fi trebuit să cunoască jurisprudența în domeniu și astfel să se protejeze de riscurile derivate din valorificarea produselor încriminate.
Apreciem că asemenea exigențe se impun, deopotrivă, subiecților activi ai infracțiunii de abuz în serviciu, care sunt calificați, și deci le incumbă obligația de a se informa și de a cunoaște dacă maniera de îndeplinire a unui act care intră în sfera atribuțiilor de serviciu este conformă sau contrară legii, cu atât mai mult, cu cât activitatea funcționarilor vizați de normă se supune și unor exigențe, exprimate în principii, precum principiul integrității, imparțialității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, apărării drepturilor și libertăților cetățenilor etc.
În concluzie, Curtea Constituțională, prin pronunțarea deciziei nr. 405/2016, în fapt a operat o dezincriminare parțială, dar substanțială a infracțiunii de abuz în serviciu, sens în care ne raliem punctului de vedere al Avocatului Poporului care în intervenția sa publică din data de 3.02.2017, explicând resorturile care l-au determinat să atace la Curtea Constituțională O.U.G. nr. 13/2017[35] pentru modificarea şi completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală a precizat că unul din motivele de neconstituționalitate ale O.U.G. nr. 13/2017 vizează limitarea abuzului în serviciu la încălcările aduse exclusiv legilor și ordonanțelor Guvernului, context în care a arătat că a limita abuzul în serviciu numai la încălcările aduse legilor, ordonanțelor și ordonanțelor de urgență ale Guvernului și a nu face referire la celelalte acte normative (hotărâri de Guvern, ordine ale miniștrilor, hotărâri ale Consiliilor județene, locale etc.) înseamnă a scoate de sub incidenţa legii penale activitatea a aproape întregii administraţii din România, aspect absolut neconstituţional, dacă avem în vedere semnificaţia cuvântului „lege” atribuit de Curtea Constituţională în jurisprudenţa sa constant, conform căreia prin lege se înţelege inclusiv legislaţia secundară, cuvântul lege urmând a fi înţeles „lato-sensu”.
[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2017.
[2] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 504 din 30 iunie 2017.
[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 807 din 3 decembrie 2010.
[4] Ion Deleanu, Instituții și proceduri constituționale în dreptul român și în dreptul contemporan, Ed. C.H. Beck, București, 2006, p. 899 – 890.
[5] Dan Claudiu Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. I. Teoria Generală, Tratat, Ed. C.H. Beck, București, 2007, p. 716 – 717.
[6] Ion Deleanu, în Justiția Constituțională, p. 358, citat de T. Drăganu, Drept Constituțional și instituții politice – Tratat – vol. I, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 329.
[7] Mihai Constantinescu, Dreptul nr. 10-11/1995, p. 39-41, Notă la articolul publicat de Mircea Criste, Discuții cu privire la deciziile Curții Constituționale de interpretare conformă și consecințele acestora asupra controlului de constituționalitate, Dreptul nr. 10-11/1995, An VI, Seria a III-a, p. 37-39.
[8] J.C. Béguin, citat de Mircea Criste, op. cit., p. 37.
[9] Decizia nr. 71/15 decembrie 1993, decizia nr. 73/13 iulie 1994, decizia nr. 62/13 iunie 1995 etc.
[10] C.C.C.D.H., 1995, p. 38.
[11] C.C.C .D.H., 1994, p.314.
[12] Decizia nr. 392/15 octombrie 1997, C.C.C.D.H., 1997, p. 81 – 82, decizia nr. 34 din 17 februarie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88 din 25 februarie 1998.
[13] T. Drăganu, Efectele juridice ale deciziilor și hotărârilor Curții Constituționale (I), Revista de dreptul comercial, Seria Nouă, An IX, nr. 1/1999, p. 49 -50.
[14] Prin Legea nr. 232/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 502 din 3 iunie 2004.
[15] „Curtea Constituțională se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”.
[16] B. Genevois, La jurisprudence du Conseile Constitutionnel. Principes directeury, Les Editions S.T.N., Paris, 1988, p. 67 – 68.
[17] Ion Deleanu, op. cit., p. 900.
[18] Prin decizia nr. 486/1997 (Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 105 din 6 martie 1998), Curtea Constituțională română a admis excepția de neconstituționalitate a art. 278 C. pr. pen. și a constatat că norma este constituțională „numai în măsura în care nu oprește persoana nemulțumită la soluționarea plângerii împotriva măsurii sau actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispozițiilor date de acesta și care nu ajung în fața instanțelor judecătorești, să se adreseze în baza art. 21 din Constituție, ce urmează să se aplice în mod direct. Tot Curtea Constituțională printr-o decizie anterioară spunea că posibilitatea persoanei învinuite de a se adresa instanței împotriva refuzului de pornire a procesului penal sau de extindere a învinuirii este o problemă de lege ferenda (decizia nr. 8/1995, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 47/1995).
[19] Cristian Ionescu, Corina Adina Dumitrescu (coordonatori), Constituția României comentată și explicată, Ed. C.H. Beck, București, 2017, p. 1586.
[20] Mihai Constantinescu, op. cit., p. 41.
[21] Publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016.
[22] A se vedea L. Barac, Câteva considerații relative la infracțiunea de abuz în serviciu, disponibil aici, accesat la 12.02.2018.
[23] Ibidem.
[24] Ibidem.
[25] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.
[26] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005.
[27] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157 din 23 februarie 2004.
[28] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1105 din 26 noiembrie 2004.
[29] Decizia Curții Constituționale nr. 146 din 25 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 416 din 10 mai 2004.
[30] V. Dongoroz ș.a., op. cit., p. 82.
[31] CEDH, 12 februarie 2008, Kat Karis c. Chyprei, par. 141 și CEDH, 19 septembrie 2008, Karbely c. Hongrie, par. 71, citat de C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, ed. A 2-a, Ed. C.H. Beck, București, 2010, p. 578.
[32] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 240 din 31 martie 2016.
[33] C. Bîrsan, op. cit., p. 580.
[34] Vincent Berger, Jurisprudența CEDO, ed. a V-a, Institutul Român pentru Drepturile Omului, București, 2008, p. 388 – 400.
[35] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 92 din 1 februarie 2017, abrogată prin O.U.G. nr. 14/2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 101 din 5 februarie 2017.
Prof. univ. dr. Lidia Barac
Universitatea Tibiscus din Timişoara
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
