Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Privire critică asupra deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz în serviciu. Curtea Constituțională încotro? Partea II
27.02.2018 | Lidia BARAC

JURIDICE - In Law We Trust
Lidia Barac

Lidia Barac

* A se vedea Partea I aici

III. Critici relative la exigenţele de motivare ale deciziilor Curţii Constituţionale

Există în drept o maximă de interpretare, conform căreia „quod abundat non viciat” (ceea ce este abundent nu vatămă), ceea ce înseamnă că dreptul este indiferent abundenței din momentul în care el a fost satisfăcut necesarului.

Această maximă este deseori apreciată în legătură cu motivarea hotărârilor judecătorești, apreciindu-se că „excesul de motivare” nu este de natură a afecta calitatea hotărârii în măsura în care argumentele utilizate în completarea celor dirimante susțin verdictul instanței.

În cazul deciziilor Curții Constituționale credem că excesul de motivare nu poate fi apreciat în aceeași parametri, pentru simplul motiv că în cazul acestor decizii nu doar dispozitivul are forță obligatorie, ci și considerentele hotărârii, în măsura în care susțin dispozitivul deciziei. În aceste condiții, tot ceea ce excede nevoii de justificare a dispozitivului devine nociv, mai ales în cazul deciziilor interpretative.

În doctrina constituțională pe bună dreptate s-a spus că suntem în prezența unui „exces de competență” în situația în care Curtea operează în considerentele deciziei sale „divagații” de ordin didacticist, doctrinar și suveran, introducând inutilități „științifice”, fastidioase și mai întotdeauna discutabile, care mai mult încurcă decât descurcă.

S-a apreciat că asemenea tehnici exced controlului de constituționalitate, neproducând prin ele însele efecte juridice, având cel mult, o forță de sugestie, motiv pentru care s-a sugerat Curții să se limiteze la argumente pertinente și concludente, apte să susțină și să legitimeze dispozitivul deciziilor pronunțate[1].

Asemenea recomandare a fost totalmente ignorată în elaborarea considerentelor deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, cu consecințe absolut negative cât privește forța de sugestie pe care a reușit să o imprime această decizie în spațiul public și în cel parlamentar, dar și în activitatea instanțelor de judecată.

Vom analiza, în continuare fiecare „subiect” atacat de Curte în considerentele deciziei sale, fără relevanță în raport cu dispozitivul Curții, cât și efectele produse de acest „exces de motivare”.

a) Sub parag. 44) din decizia Curții Constituționale este evocată ideea, potrivit cu care normele care încriminează abuzul în serviciu sunt de sorginte comunistă, fiind moștenite din fostul sistem legal sovietic, evocându-se în acest sens Cauza Liivik împotriva Estoniei, parag. 97.

Rațiunea acestor trimiteri nu poate fi identificată, câtă vreme sub parag. 41) din decizie, Curtea evocă precedente legislative în domeniu, din țara noastră, acestea semnalând prezența incriminării unor fapte absorbite în noțiunea generică de „abuz în serviciu” încă prin Codul din 1864, iar, mai apoi, Codul penal din 1936.

Totuși, remarca a alimentat puternic spațiul public, reprezentat inclusiv de media, disputa centrându-se pe ideea că infracțiunea în discuție trebuie eliminată din Codul penal, fiind de inspirație sovietică, context în care s-a afirmat că „în niciun stat occidental nu există o asemenea reglementare penală”, idee abandonată apoi, în raport cu realitatea din teren, căci toate statele încriminează într-o formă sau alta acțiunea/inacțiunea care formează elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu[2].

b) Alegațiile Curții, de sub paragrafele 66 – 69 reprezintă adevărate „lecții” date Parlamentului României, căruia i se reamintește obligația de a apăra valorile ocrotite prin Constituție, context în care i se atrage atenţia că incriminarea unor fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca un ultim resort în protejarea unor valori sociale, ghidându-se după principiul „ultimo ratio”, principiu reluat în parag. 80) din decizie.

Considerăm că asemenea alegații nu erau necesare în condițiile în care Curtea Constituțională a constatat constituționalitatea normelor penale examinate. Ele ar fi avut relevanță doar dacă Curtea ar fi constatat neconstituționalitatea normei penale, pentru considerente legate de încălcarea dispozițiilor constituționale și convenţionale care consacră principiul legalității încriminării, din perspectiva calității legii, astfel cum a procedat Curtea Europeană în Cauza Liivlik contra Estoniei (Hotărârea din 25 iunie 2009), în care s-a constatat încălcarea art. 7 parag. 1 din Convenție, apreciindu-se că norma care reglementează infracțiunea de folosire inadecvată a atribuțiilor funcției și prin care a fost sancționată folosirea inadecvată intenționată de către un oficial a funcției sale oficiale cu intenția de a cauza prejudicii semnificative este contrară art. 7 parag. 1 din Convenție, nu doar din perspectiva termenilor neclari și imprevizibili utilizați în construcția normei penale (ex. prejudiciu potențial, precum și prejudiciu moral adus statului), ci și din perspectiva împrejurării că o asemenea reglementare îndreptată exclusiv împotriva unui oficial public nu era necesară, întrucât regulile de drept penal existente în dreptul estonian erau suficiente pentru a acoperii și faptele pasibile de pedeapsă comise de oficiali publici, nefiind, deci, necesară o prevedere specială.

Or, în speța noastră, Curtea nu doar că nu declară neconstituționalitatea dispozițiilor art. 297 C. pen., dar prin aceeași decizie, constată constituționalitatea dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, ceea ce înseamnă că, Curtea Constituțională Română a achiesat la necesitatea reglementării penale a infracțiunii de abuz în serviciu în ambele variante și independent de calitatea subiecților legii.

Alegațiile Curții pot fi folosite însă ca pretexte pentru o reevaluare a politicii penale a Statului Român în materia reglementării în viitor a acestei infracțiuni, Curtea Constituțională neputând ignora forța de sugestie a deciziei sale, în raport cu cele consemnate în parag. 66) al deciziei și în raport cu o realitate notorie, anume aceea că la vremea contemporană pronunțării deciziei 405 în Parlament erau o serie de propuneri legislative, fie de abrogare a normei penale care consacră abuzul în serviciu, fie de amputare a acestei infracțiuni în scopul de a o face total inoperantă.

Puterea de sugestie a deciziei Curții Constituționale în sensul arătat rezultă și din parag. 70) al deciziei Curții, în care se evocă o decizie a Curții Constituționale a Lituaniei în care se sugerează că sancțiuni prea mari pentru fapte „care nu sunt periculoase pentru societate” nu justifică încriminarea de tip penal. În același sens este evocată o decizie a Tribunalului Constituțional din Portugalia, conform căreia „legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunuri și valori juridice care merită în mod clar o protecție penală”, precum și o hotărâre a Curții Constituționale a Ungariei în care se vorbește despre „ultimo ratio”, ca argument al incriminărilor de tip penal.

În acest context, ne întrebăm ce rațiune au asemenea „trimiteri” și discuții, în condițiile în care în România fenomenul marii corupții și al corupției la nivelul administrației publice este nu doar cuantificat, ci și monitorizat prin varii instrumente internaționale.

Mai mult, prin decizia Curții Constituționale din România nr. 2/2014[3], cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și ale articolului unic din Legea pentru modificarea art. 2531 C. pen., se arată că:

Corupția este considerată a fi una din cele mai grave amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială, cu efecte negative asupra activității autorităților și instituțiilor publice și asupra funcționării economiei de piață. Corupția se constituie într-un obstacol al dezvoltării economice a statului și compromite stabilitatea instituțiilor democratice și fundamentul moral al societății.

În concluzie, în ultima perioadă, politica penală declarată a statului a fost aceea de a intensifica eforturile în scopul adoptării unor acte normative în materia combaterii corupției, care printre altele, să prevadă încriminarea coordonată a tuturor infracțiunilor de corupție la toate nivelurile autorităților și instituțiilor publice”.

Apoi, Curtea Constituțională nu poate fi străină de conținutul Strategiei Naționale de Apărare a Țării pentru perioada 2015 – 2019, document care la pct. 59 prevede că „unul dintre riscurile la adresa apărării și securității naționale îl reprezintă nerealizarea obiectului de dezvoltare a României, care poate fi generat de proliferarea corupției, aceasta fiind o vulnerabilitate care afectează încrederea în actul de justiție și în instituțiile statului, cu impact inclusiv asupra imaginii României, în plan extern.

De asemenea, Curtea Constituțională nu poate fi străină de Strategia Națională Anticorupție pe perioada 2016 – 2020, aprobată prin H.G. nr. 583/2016, document în care corupția este considerată o vulnerabilitate directă, precum nici de Convenția Națiunilor Unite împotriva Corupției adoptată la New York la data de 30.10.2003, ratificată de România, care impune necesitatea încriminării abuzului de funcție, exercitarea abuzivă a funcției fiind considerată o încălcare a legii și a eticii, de natură a pune sub semnul întrebării integritatea cerută în exercitarea funcției publice.

Nu în ultimul rând, Curtea Constituțională a României nu poate fi străină de Rapoartele întocmite în cadrul Mecanismelor de Cooperare și Verificare, respectiv de recomandările din aceste rapoarte care se referă la necesitatea stopării fenomenului corupției în cadrul administrației publice centrale și locale, precum nici de Rapoartele de evaluare GRECO, care consemnează periodic stadiul progreselor făcute și de România în combaterea fenomenului corupției, subliniind necesitatea intensificării luptei împotriva corupției, în special în domeniul administrației publice.

Iată că sugestiile furnizate de Curtea Constituțională prin considerentele hotărârii sale, relative la nesocotirea regulii „ultimo ratio”, cât privește forța reglementărilor statului, nu au corespondent în realitate, plasându-se în afara acesteia.

c) aducerea în discuție a Rezoluției nr. 1950 (2013) a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, emisă în baza Raportului Comisiei de la Veneția, prin 71 -73 din decizia Curții Constituționale este, de asemenea, de neînțeles, în condițiile în care asemenea documente vizează exclusiv răspunderea penală a miniștrilor pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, ideea acestor documente fiind subordonată nevoii de respectare a unor exigențe particulare, în așa fel, încât să nu fie posibilă, ca rezultat al „calității” legii în materie, persecutarea oponenților politici. În acest context se recomandă statelor să-și revizuească legislația, în scopul limitării domeniului de aplicare al normelor încriminatoare, în conformitate cu recomandările Convenției de la Veneția ori de câte ori statele înțeleg să prevadă în legislația lor proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală a miniştrilor, în scopul de a se asigura că asemenea proceduri sunt interpretate şi aplicate cu gradul de precauţie şi de reţinere recomandat de Comisia de la Veneţia.

Credem că, astfel de alegaţii introduse în considerentele deciziei Curţii Constituţionale sunt neavenite, menite a introduce confuzii, căci în discuţia Curţii erau nişte norme de drept penal de drept comun, iar nu norme penale aplicabile exclusiv miniştrilor. Discuţia este şi mai surprinzătoare dacă avem în vedere că prin aceeaşi decizie Curtea Constituţională a constatat constituţionalitatea dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000;

d) aducerea în discuţie a gradului de pericol social al faptelor generice de abuz în serviciu, de sub paragrafele 75 – 79 din decizia Curţii Constituţionale, din perspectiva inexistenţei unui prag valoric care să distanțeze răspunderea penală de alte forme de răspundere juridică este de-a dreptul stupefiantă, bulversând cu adevărat spaţiul public şi juridic din România, generând, deopotrivă, convulsii sociale fără precedent, dacă ne referim la faptul că acestea au fost îndreptate chiar împotriva Curţii Constituţionale.

Astfel, constatăm, în primul rând, că alegaţiile Curţii sunt absolut neavenite, căci stabilirea gradului de pericol social al unei infracţiuni este atributul exclusiv al instanţei de judecată de drept comun. În ipoteza în care instanţa de judecată constată că nu se află în prezenţa gradului de pericol social al unei infracţiuni (pericol social penal), conform normelor procedurale penale, va pronunţa achitarea inculpatului, fapta urmând a fi sancţionată, eventual administrativ sau disciplinar. Lipsa pericolului social penal al faptei a atras sancţiuni extrapenale, precum avertismentul sau amenda administrativă, în temeiul art. 181 C. pen. (1968), iar, în prezent instituţia renunţării la aplicarea pedepsei prevăzută de art. 80 C. pen. atrage sancţiunea avertismentului, conform art. 81 C. pen., producând efecte asemănătoare.

Apoi, ideea oportunităţii fixării unui prag valoric pentru circumscrierea urmării imediate a infracțiunii de abuz în serviciu ar fi putut fi relevantă dacă dreptul nostru ar reglementa varii forme de răspundere juridică pentru încălcări identice, ceea ce nu este cazul.

De altfel, sub parag. 78 din decizia Curţii Constituţionale se arată că reglementările cu incidenţă în zona discuţiei noastre nu sunt identice.

Nu în ultimul rând se ignoră posibilitatea cumulului dintre răspunderea penală şi răspunderea disciplinară, respectiv răspunderea civilă, reglementat în dreptul român şi în mod explicit şi în Legea nr. 188/1999, republicată (art. 75 – 86).

Mai mult, art. 77 alin. (6) din lege prevede că „în cazul în care fapta funcţionarului public a fost sesizată ca abatere disciplinară şi ca infracţiune, procedura angajării răspunderii disciplinare se suspendă până la dispunerea clasării ori renunţării la urmărirea penală sau până la data la care instanţa judecătorească dispune achitarea, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei sau încetarea procesului penal”, iar în art. 86 alin. (4) „în situaţia în care nu sunt întrunite condiţiile pentru angajarea răspunderii penale, iar fapta funcţionarului public poate fi considerată abatere disciplinară, va fi sesizată comisia de disciplină competentă”.

Dincolo de împrejurarea că oricum s-ar lectura decizia Curţii Constituţionale, nici un specialist în drept nu ar putea trage concluzia conform căreia Curtea Constituţională ar impune un prag valoric sau de intensitate al vătămării prevăzută de norma incriminatoare, nu putem să nu constatăm că alegaţiile Curţii au produs efecte prin puterea lor de sugestie în rândul parlamentarilor, căci lideri ai parlamentului se declară public preocupaţi de fixarea unui prag valoric în reglementarea infracţiunii de abuz în serviciu sub pretextul că însăşi Curtea Constituţională ar impune un astfel de prag, propunerile legislative curente fiind edificatoare în acest sens.

Cum în spaţiul public s-au propagat şi idei în sensul că „pragular fi neconstituţional, Curtea Constituţională s-a găsit să rezolve „dilema” pronunţând decizia nr. 392/2017, prin care deşi respinge excepţia de neconstituţionalitate, cu care a fost investită, ca inadmisibilă, aduce „completări” la decizia nr. 405/2016, context în care subliniază pe de o parte, că toate considerentele deciziilor Curţii Constituţionale sunt obligatorii, asemenea dispozitivului acestora, pornind de la premiza că întotdeauna considerentele Curţii susţin dispozitivul deciziei sale, iar, pe de altă parte, impune legiuitorului fixarea unui „prag”, în cazul abuzului în serviciu.

Şi această decizie este în distonanţă cu întreaga sa jurisprudenţă, fiind străină, deopotrivă, exigenţelor impuse de necesitatea emiterii unor decizii interpretative, respectiv cu limitele acestora, fapt receptat cu supra măsură în „opinia concurentă” la decizia menţionată, care din punctul nostru de vedere reprezintă o veritabilă opinie separată, prin conţinutul său.

Astfel, prin decizia pronunţată Curtea Constituţională s-a abătut, din nou, de la exigenţele impuse deciziilor interpretative, căci nici o Curte Constituţională nu-şi poate aroga dreptul de a impune Parlamentului o astfel de obligaţie, Curţile Constituţionale neputând nici măcar să anticipeze conţinutul noii legi, ci doar să scoată în evidenţă neconstituţionalitatea legii vechi. Această obligaţie impusă Parlamentului vine în contradicţie cu considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, în care Curtea Constituţională precizează că, sarcina evaluării principiului „ultimo ratio” revine, deopotrivă, parlamentului şi organelor judiciare.

Mai mult, în jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale, în funcţie de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor Constituţiei[4]. În noua speţă, Curtea subliniază omisiunea legislativă (absenţa pragului), fără a demonstra relevanţa constituţională a unei astfel de omisiuni. Din soluţia pronunţată, aceea de respingere ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate cu care a fost investită înţelegem că „omisiunea legislativă” vizată de Curte face parte din categoria celor fără relevanţă constituţională, căci, în caz contrar, excepţia de neconstituţionalitate se impunea a fi admisă (?!).

Or „a obliga” Parlamentul să remedieze omisiunile fără relevanţă constituţională este echivalent cu substituirea Curţii Constituţionale a României Parlamentului, contrar dispoziţiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 republicată şi chiar jurisprudenţei acestei Curţi[5], precum şi dispoziţiilor art. 61 din Constituţie.

Cu atât mai paradoxală este o asemenea obligaţie impusă Parlamentului, cu cât Curtea Constituţională s-a considerat necompetentă în a complini viciul normativ, în raport cu natura omisiunii legislative (?!), respingând, în acelaşi timp, ca inadmisibilă excepţia cu care a fost investită (?!).

În egală măsură, observăm că, stabilirea unei obligaţii de legiferare „a pragului” în sarcina Parlamentului, în absenţa unui suport care ar fi trebuit să rezulte din dispozitivul deciziei Curţii Constituţionale echivalează cu absenţa chiar a unui suport constituţional pentru legitimare a acestei decizii, astfel cum corect se arată în opinia concurentă la decizia Curţii Constituţionale, motiv pentru care asemenea considerente ale deciziei nu pot fi obligatorii pentru Parlament, ele neavând corespondent în dispozitivul deciziei, sub nicio formă.

Comportamentul Curţii devine însă grav şi extrem de discutabil în măsura în care „îşi legitimează” decizia în discuţie sugerând, contrar realităţii, că reglementarea unui prag valoric pentru abuzul în serviciu ar rezulta dintr-o precedentă decizie de admitere a unei excepţii de neconstituţionalitate, respectiv din aprecieri cuprinse în considerentele deciziei nr. 405/2016, considerente la fel de obligatorii ca şi dispozitivul respectivei decizii.

În context, Curtea se consideră îndreptăţită să facă precizarea relativ la valoarea considerentelor deciziilor sale, depărtându-se flagrant de la propria jurisprudenţă în domeniu şi fără a sublinia/recunoaşte această nouă poziţionare, căci întreaga jurisprudenţă a Curţii Constituţionale de până la pronunţarea deciziei nr. 392/2017 a fost în sensul că „puterea de lucru judecat a hotărârii deciziei se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină aceasta[6].

Contrar acestei jurisprudenţe, prin decizia nr. 392/2017, Curtea subliniază că „toate considerentele” hotărârilor sale sunt obligatorii (parag. 52), pornind de la premiza (falsă), potrivit căreia Curtea Constituţională ar respecta întocmai exigenţele de motivare ale unui act jurisdicţional, sens în care „ne predă” o „lecţie” de motivare, chiar în cuprinsul deciziei nr. 392/2017, în care sub parag. 52 ni se furnizează chiar o definiţie a „considerentelor” unei hotărâri. Premiza de la care pleacă Curtea, conform căreia nu ar putea exista considerente independent de raţionamentul juridic care converge la soluţia pronunţată şi, implicit, care nu ar împrumuta caracterul obligatoriu al dispozitivului este falsă, căci în activitatea sa Curtea tocmai a dovedit contrariul, iar argumentele care ne permit asemenea susţineri au fost deja expuse sub pct. III al studiului de faţă. Apoi, o astfel de susţinere vine în contradicţie cu logica argumentaţiei unei decizii/hotărâri, cum corect se susţine în opinia concurentă la decizia nr. 392/2017, opinie axată pe doctrină, care identifică într-o argumentaţie o parte obligatorie – ratio decidendi – care justifică soluţia, verdictul şi o parte fără caracter obligatoriu – obiter dicta, care cuprinde remarci, opinii, aspecte care prin ele însele nu susţin dispozitivul, verdictul. De aceea în doctrină se susţine că fac corp comun cu dispozitivul, verdictul acele considerente în lipsa cărora nu ar fi înţeles dispozitivul hotărârii.

În realitate, o lectură simplă a deciziei nr. 392/2017, demonstrează că instanţa constituţională şi-a schimbat jurisprudenţa în materie, din dorinţa de a conferi caracter obligatoriu unor idei, opinii, aprecieri exprimate în considerentele deciziei nr. 405/2016 – tratate ca excese în motivare sub pct. III al studiului de faţă – şi care nu se află în conexiune logică cu dispozitivul respectivei decizii nereflectându-l, nesusţinându-l în niciun fel, astfel cum concret se arată şi în opinia concurentă la decizia nr. 392/2017.

Revenind la considerentele deciziei nr. 405/2016 observăm că doar parag. 11 şi 62 din decizie se constituie în categoria argumentelor care justifică dispozitivul respectivei decizii (ratio decidendi), celelalte argumente de sub parag. 68 – 80 intrând în categoria obiter dicta, neavând nicio legătură cu criticile formulate în respectiva cauză şi nici cu dispozitivul hotărârii.

Acum însă, printr-un raţionament pervers se susţine că au caracter obligatoriu şi asemenea aprecieri referitoare la sarcina aplicării principiului „ultimo ratio”, cuprinse în decizia nr. 405/2016, şi, mai mult, Curtea relevă şi o „omisiune legislativă” despre care însă nu s-a vorbit niciun moment în decizia nr. 405/2016.

În alte cuvinte, prin decizia nr. 392/2017 se trage concluzia, potrivit cu care Parlamentul este obligat să fixeze un prag valoric pentru infracţiunea de abuz în serviciu, ca şi când în decizia nr. 405/2016 s-ar fi stabilit că există o omisiune legislativă, (absenţa pragului) şi că aceasta are relevanţă constituţională, deşi în această decizie aceste aspecte nu au fost nici măcar puse în discuţie şi, cu atât mai puţin, demonstrate.

Curtea Constituţională nu întâmplător face această „diversiune”, căci în absenţa acesteia nu ar putea justifica că impune o obligaţie Parlamentului, printr-o decizie de respingere ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate (?!). Legându-se însă de decizia nr. 405/2016 şi sugerând, absolut nereal, precum că, această decizie ar fi stabilit omisiunea legislativă cu relevanţă constituţională se găseşte abilitată a sublinia că obligaţia Parlamentului de a fixa un prag există încă de la data de 8 iulie 2016 (data publicării deciziei nr. 405/2016 în Monitorul Oficial).

Prin acest procedeu, absolut neconstituţional, se adaugă la considerentele deciziei nr. 405/2016, în sensul reinterpretării unor aprecieri cuprinse în considerentele acestei decizii şi convertirea lor, cu încălcarea competenţei Curţii Constituţionale, într-o obligaţie pentru legiuitor, căruia i se oferă o singură opţiune, aceea de a fixa un prag valoric, deşi în logica considerentelor deciziei nr. 405/2016, clar exprimate, Parlamentul avea şi opţiunea de a nu fixa un prag, ca urmare a evaluării principiului „ultimo ratio”, evaluare pe care aceeaşi Curte, prin aceeaşi decizie o lasă în atributul Parlamentului, respectiv al organelor judiciare.

Iată că acest comportament al Curţii Constituţionale face şi mai dificilă înlăturarea caracterului părtinitor al deciziei Curţii Constituţionale. Dacă avem în vedere şi poziţia unui fost membru al Curţii Constituţionale, actualmente ministru al justiţiei, care, în spaţiul public, la data de 05.04.2017 informa societatea că a conceput modificarea normei care reglementează abuzul în serviciu fără a institui un prag valoric, context în care declarat „ştiu bine conţinutul şi raţionamentele deciziei Curţii Constituţionale referitoare la abuzul în serviciu, pentru că eram încă judecător. Ştiu bine considerentele pentru că am participat la redactarea, corectarea şi până la urmă la publicarea deciziei. Eu voi da drumul la proiectul de lege, fără prag” lucrurile devin şi mai evidente, Curtea Constituţională neputând contracara în niciun fel argumentele conform cărora deciziile sale în materia abuzului în serviciu exced limitelor de exerciţiu ale dreptului său de a pronunţa decizii interpretative.

În egală măsură, trebuie observat că „obligaţia” instituită Parlamentului de a fixa un prag valoric în cazul infracţiunii de abuz în serviciu nu este argumentată din punct de vedere constituţional în niciun fel de către Curtea Constituţională a României, alegaţiile instanţei de contencios constituţional fiind de natură a sfida prerogativele puterii judecătoreşti, căci doar instanţele de judecată sunt abilitate constituţional şi legal să stabilească dacă o faptă prevăzută de legea penală este sau nu infracţiune, în funcţie de o serie de criterii relative la modul de săvârşire a faptei, urmarea imediată produsă, dimensiunea acesteia, persoana făptuitorului etc.

Situaţia generată de decizia nr. 392/2017 aproape că ne face să achiesăm la propunerea unui ONG, făcută Ministerului Justiţiei, în sensul de a reconfigura textul art. 297 alin. (1) C. pen., transformând infracţiunea dintr-o infracţiune de rezultat într-o infracţiune de pericol, context în care rezultatul material al faptei să rămână fără relevanţă penală. Este singura modalitate de a ieşi din sfera de sfidare a Constituţiei şi a Dreptului, onorabilă atât pentru Parlament, cât şi pentru puterea judecătorească şi, implicit, pentru Curtea Constituţională a României. În acest fel nu s-ar ignora nici dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Constituţie, care consacră caracterul general obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale.

În concluzie, Curtea Constituţională a României a pronunţat cele două decizii cu încălcarea dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţie, căci respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie inclusiv pentru Curtea Constituţională, context în care este imposibil de demonstrat că această instanţă constituţională nu s-a abătut şi de la exigenţa exprimată în doctrina de specialitate, conform căreia deciziile interpretative nu trebuie să aibă un caracter părtinitor, respectiv nu trebuie să servească anumitor grupuri de interese. Dimpotrivă, cele două decizii se abat indiscutabil de la întreaga jurisprudenţă a Curţii Constituţionale, dezvoltată în perioada anilor 1991 – 2016.

Principalul argument în susţinerea acestor concluzii derivă din observarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 13/2017, prin care legiuitorul „a încercat” dezincriminarea în substanţa lor a dispoziţiilor referitoare la abuzul în serviciu, încercare neizbutită din cauza reacţiei populare, dar care a fost transpusă în realitatea socială prin intermediul Curţii Constituţionale care „a împărtăşit”, prin deciziile pronunţate, punctul de vedere al iniţiatorului O.U.G. nr. 13/2017.

Oricine lecturează O.U.G. nr. 13/2017 poate observa că, Curtea Constituţională şi-a însuşit intenţia legiuitorului de a dezincrimina parţial, dar substanţial, infracţiunea de abuz în serviciu, scoţând din sfera ilicitului penal activitatea a aproape întregii administraţii din România, prin limitarea abuzului în serviciu la încălcări aduse exclusiv legilor şi ordonanţelor guvernamentale, cât şi prin obligarea Parlamentului de a fixa un prag valoric, menit să condiţioneze însăşi existenţa infracţiunii.

Această realitate este tristă şi îngrijorătoare, dacă avem în vedere că, Curţile Constituţionale nu sunt doar un garant al legii fundamentale în statele unde ele funcţionează, ci, implicit, un garant al regimurilor politice (democratice) instituite prin aceste legi[7].

Având în vedere „spiritul” O.U.G. nr. 13/2017 dezavuat de societate şi comportamentul Curţii Constituţionale care a achiesat acestui spirit, considerăm că, pericolul derivă, în viitor, nu atât din comportamentul Parlamentului României, cât, mai ales, din conduita Curţii Constituţionale şi măsura în care aceasta îşi ia în serios rolul de garant al regimului politic democratic din România.

IV. Efectele deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz in serviciu asupra activității instanțelor judecătorești, cu privire la soluționarea cauzelor penale având ca obiect infracțiunea de abuz în serviciu
A. Considerații generale

O analiză a practicii judiciare, dezvoltate ca urmare a pronunțării de către Curtea Constituțională a deciziei nr. 405/2016 și nr. 392/2017 pune în evidență o serie de concluzii, de natură diferită și care pot face obiectul unor reflecții în mai multe planuri, pornind de la cel emoțional, psihologic și până la cel juridic.

Aceeași analiză pune în evidență dilema în care se află judecătorul chemat să aplice Dreptul în cazuri particulare, acesta aflându-se, deopotrivă, sub spectrul generat de dispozițiile art. 99 lit. ș) din Legea nr. 303/2004, republicată privind statutul judecătorilor și procurorilor, potrivit cu care nerespectarea deciziilor Curții Constituționale reprezintă abatere disciplinară, dar și sub spectrul normelor care-i reglementează misiunea în societate, norme care-l obligă să asigure supremația legii, respectiv să aplice Dreptul, în raport cu exigențele și principiile acestuia, fără posibilitatea de a ieși din matca Dreptului (art. 4 din Legea nr. 303/2004, republicată).

Dilema în discuție se accentuează, generând conotații dramatice în prezența celor două decizii ale Curții Constituționale, care nu doar că sunt neconstituționale și nelegale în raport cu dispozițiile art. 1 alin. (5) din Constituție și ale Legii nr. 47/1992, republicată, venind în conflict chiar cu propria jurisprudență a Curții, conform căreia Curtea Constituțională „nu are competența de a crea noi norme legale prin complinirea unui text deja existent, ci doar să verifice conformitatea normelor existente cu exigențele constituționale și să constate constituționalitatea sau neconstituționalitatea acestoraˮ[8], dar cele două decizii sunt și în afara dreptului, astfel cum am demonstrat în cuprinsul studiului de față sub punctele II și III.

Mai mult, judecătorul nu trăiește într-un turn de fildeș, el este, deopotrivă, cetățean al țării sale, având nu doar dreptul de a judeca, înfăptuind actul de justiție, dar și obligația de a se asigura că actul de justiție pe care-l înfăptuiește se integrează armonios în țesutul social. În acest context nu se poate interzice judecătorului să nu observe resorturile care stau la baza „agresivitățiiˮ deciziilor Curții Constituționale pronunțate în ultimii doi ani, căci aceste decizii nu doar că nu au un fundament juridic, dar exprimă, deopotrivă, în materia abuzului în serviciu, înclinația Curții de a satisface unele grupuri de interese cu consecința slăbirii statului de drept. Astfel, întreg corpul magistraților din România cunoaște dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală[9], actul fiind supus analizei adunărilor generale ale magistraților, la solicitarea Consiliului Superior al Magistraturii.

Reamintim, în acest context, dispozițiile art. I pct. 3 din ordonanță, prin care dispozițiile art. 297 din Codul penal urmau a fi modificate după cum urmează:

„(1) Fapta funcționarului public care, in exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știința, îndeplinește un act prin încălcarea unor dispoziții exprese dintr-o lege, o ordonanța sau o ordonanța de urgenta a Guvernului, sau nu îndeplinește un act prevăzut de dispozițiile exprese dintr-o lege, o ordonanța sau o ordonanța de urgenta a Guvernului și prin aceasta cauzează o paguba materiala mai mare de 200.000 lei ori o vătămare grava, certa si efectiva a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, astfel cum sunt prevăzute si garantate de legile in vigoare, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amenda.ˮ

„(3) Dispozițiile alin. (1)…nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”

Dacă raportăm asemenea „înclinațiiˮ ale legiuitorului la decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale, care precede ordonanța menționată, respectiv la decizia nr. 392/2017 și decizia Curții Constituționale nr. 68/27.02.2017[10], ulterioare ordonanței nu putem să nu observăm că „voința legiuitorului Ordonanței 13ˮ a fost transpusă în practică prin deciziile Curții Constituționale menționate, în condițiile în care această ordonanță a fost abrogată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 4/05.02.2017, ca urmare a convulsiilor sociale generate de adoptarea ei.

Figura particulară a judecătorului ca cetățean nu-l împiedică, în același timp, să aibă convingeri politice, respectiv să se plaseze de o parte sau alta a spectrului politic, sub rezerva de a nu-și exprima aceste convingeri și de a nu le manifesta cu prilejul înfăptuirii actului de justiție.

Această ultimă exigență ține însă de calitățile umane și competențele profesionale, respectiv de măsura în care fiecare judecător răspunde profilului cerut pentru exercitarea profesiei de magistrat, zonă în care există diferențe între magistrați, la fel cum există și în cadrul altor profesii, ele fiind inevitabile, importantă fiind ținerea sub control a limitelor sub care se pot manifesta aceste diferențe.

Având în vedere spectrul, în dubla sa dimensiune mai sus prezentată, sub care judecătorul își desfășoară activitatea de înfăptuire a actului de justiție, constatăm că acesta, în prezența deciziilor Curții Constituționale menționate, se află într-o poziție mult mai dezavantajată chiar în raport cu funcționarul public, care, conform legii care-i guvernează statutul „are dreptul să refuze în scris și motivatˮ îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, dacă le consideră ilegale, el nefiind obligat să execute un ordin vădit ilegal [art. 45 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, republicată].

În aceste condiții este absolut inconfortabil să constatăm anumite reacții emoționale exprimate în spațiul public de unii magistrați, care-și pun legitim întrebarea „Dacă din punct de vedere al moralei dreptului, o instituție care până mai ieri se bucura de o minimă încredere în rândul profesioniștilor dreptului mai poate acuza pe cineva de depășirea competențelor sale, câtă vreme ea însăși își extinde propriile competențe, depășind limitele rezonabile ale controlului exercitat”[11], concluzionând în sensul că „asemenea decizii, pronunțate cu încălcarea Constituției, nu pot fi respectate și aplicate întocmai față de cadrul legal și constituțional căruia judecătorul trebuie să i se supună, însăși Curtea Constituțională fiind obligată să respecte supremația Constituției și legile țării.

Evident autorul opiniei în cauză a sesizat că instanța constituțională s-a substituit Parlamentului, Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțelor judecătorești „prin impunerea forței deciziilor sale în scopuri eminamente politice”[12], transformându-se „în instrument al unor interese de grup”, context în care își pune întrebarea „în ce măsură deciziile date cu încălcarea atribuțiilor constituționale mai pot fi respectate sau dacă nu cumva printr-un abuz de putere, străin funcţiilor recunoscute prin lege, diferiți actori politici încearcă înregimentarea magistraților, pe baza politicii pașilor mărunți și a unui proces de mai lungă durată, inițiat prin intermediul deciziilor interpretative”(?!).

Iată că, astfel de reacții a reușit să provoace Curtea Constituțională ca urmare a încălcării limitelor de exercițiu ale dreptului său de a pronunța decizii interpretative, drept consacrat pe cale jurisprudenţială (necontestat), dar al cărui exercițiu impune respectarea unor condiții de fond, precum cele la care ne-am referit în studiul de față, sub punctul I, condiții respectate întocmai în practica celorlalte Curți constituționale din spațiul european.

Cu luarea în considerare a celor mai sus arătate, în continuare vom face câteva aprecieri cu caracter general relative la jurisprudența instanțelor judecătorești, dezvoltată ca urmare a pronunțării deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016.

În primul rând constatăm că decizia Curții Constituționale a generat o practică judiciară neunitară, atât la nivelul Înaltei Curți de Casație și Justiție, cât și la nivelul celorlalte instanțe judecătorești, fapt de natură a demonstra odată în plus că decizia Curții Constituționale iese din matca dreptului, a Constituției și a legii, căci este de neadmis ca o decizie de interpretare a instanței constituționale, să genereze, la rândul ei, o practică judiciară neunitară, cunoscut fiind că asemenea decizii interpretative, prin firea lucrurilor, au rolul de a elimina consecințele și interpretările care stau la baza lor, neconforme cu Constituția, produse în aplicarea unei norme constituționale, dar care generează mai multe interpretări în procesul aplicării ei în activitatea instanțelor de judecată.

Aptitudinea deciziei nr. 405/2016 de a genera o jurisprudență neunitară reprezintă însăși măsura calității acestei decizii.

În alte cuvinte, constatăm că, dacă până la pronunțarea acestei decizii practica judiciară, consacrată în aplicarea dispozițiilor art. 297 alin. (1) C. pen. (art. 246 C. pen. 1969) era unitară – inclusiv din perspectiva interpretării sintagmei „în mod defectuos”, după pronunțarea deciziei nr. 405/2016 această practică a deviat într-un mod la fel de surprinzător și cu consecințe nefaste în planul Dreptului.

La modul general, se poate constata că, după pronunțarea deciziei nr. 405/2016, majoritatea instanțelor de judecată au pronunțat soluții de achitare a inculpaților apreciindu-se că „fapta nu este prevăzută de legea penală”, în sensul art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen., context în care unele instanțe au reținut că „faptei îi lipsește unul dintre elementele constitutive ale laturii obiective a infracțiunii”, iar alte instanțe (majoritatea) au apreciat că fapta a fost dezincriminată, în ambele cazuri invocându-se decizia Curții Constituționale nr. 405/2016.

Discuțiile de mai sus sunt în strânsă legătură cu modul în care au fost reconfigurate dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) prin NCPP, care a reunit într-o singură cauză care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale („fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”) cazurile prevăzute în art. 10 alin. (1) lit. b) și d) C. pr. pen. 1968, care determină inaptitudinea funcțională a acțiunii penale prin lipsa temeiului de drept al acesteia. În context, doctrina[13] în materie a subliniat că noua sintagmă „fapta nu este prevăzută de legea penală” va cuprinde, pe lângă faptele care pot constitui contravenții sau abateri disciplinare, și pe cele care ar fi putut constitui infracțiuni, însă le lipsește unul dintre elementele constitutive, cu excepția elementelor care țin de latura subiectivă a infracțiunii, care sunt acoperite de sintagma „nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”. Doctrina a subliniat incidența acestui caz nu doar în situaţia dezincriminării in abstracto a unei fapte prevăzute de legea penală, ci și în cazul dezincriminării in concreto a acesteia, respectiv atunci când fapta continuă să fie incriminată ca infracțiune, însă a fost restrânsă sfera de incidență a infracțiunii, astfel încât fapta concretă săvârșită de o persoană nu se mai încadrează în textul de lege (nu mai este întrunită trăsătura tipicității).

Evident că instanțele de judecată, obligate să aplice decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, au identificat corect temeiul juridic al achitării inculpaților, în măsura în care au considerat că infracțiunea de abuz în serviciu continuă să fie incriminată (căci prin decizia Curții norma a fost considerată constituțională), însă a fost restrânsă sfera de incidență a infracțiunii, astfel întrucât fapta concretă săvârșită de o persoană nu se mai încadrează în textul de lege (nu mai sunt întrunite trăsăturile tipicității).

Prin aceeași constatare însă, implicit se recunoaște că prin decizia Curții a avut loc o dezincriminare in concreto a faptei penale, în condițiile în care nici o Curte Constituțională, nu are competența de a dezincrimina fapte penale pe calea deciziilor de interpretare, dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituția României atribuind deciziilor Curții efecte similare dezincriminării doar în cazul în care Curtea a constatat neconstituționalitatea normei de incriminare și numai în măsura în care autoritatea legislativă nu se conformează exigențelor normei constituționale în termenul prevăzut de Constituție.

Iată cum o aplicare corectă a deciziei nr. 405/2016 pune în evidență odată în plus neconstituționalitatea acestei decizii Curtea Constituțională nu a dorit însă a se confrunta frontal, „la vedere” cu astfel de aprecieri, motiv pentru care și-a construit într-un anume fel dispozitivul deciziei – admițând excepția de neconstituționalitate, fapt de natură a îndemna pe cel ce aplică decizia (cel puțin ca impact psihologic), direct la dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție, în condițiile în care în alte situații (similare) Curtea a respins excepția de neconstituționalitate constatând că norma verificată este constituțională sub rezerva unei anumite interpretări, dată de Curte. Oricum am citi aceste decizii nu putem extrage criteriile în baza cărora Curtea uneori a admis, alteori a respins excepțiile de neconstituționalitate, în ambele cazuri reținând constituționalitatea textului verificat, însă numai sub rezerva unei anumite interpretări, dată de Curte. În cazul de față însă, lucrurile sunt evidente, dacă ne raportăm la considerentele deciziei nr. 405/2016.

Asemenea probleme, extrem de delicate și care presupun cunoștințe temeinice de drept constituțional, teoria generală a dreptului, drept administrativ și drept comparat „au scăpat” uneori, judecătorului ordinar, „penalist prin excelență”, căci altfel nu ne-am putea explica, de exemplu, condițiile în care a fost pronunțată decizia nr. 20/A/09.02.2017 a Curții de Apel Alba Iulia (dosarul nr. x/97/2016) prin care s-a admis apelul condamnatului D. cu consecința desființării încheierii penale nr. 154/16.11.2016 a Tribunalului Hunedoara și înlăturării condamnării definitive a inculpatului D. pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, pe calea unei contestații la executare în cadrul căreia s-a rejudecat fondul cauzei, prin reaprecierea elementului material al infracțiunii de abuz în serviciu, în raport cu exigențele deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, context în care instanța de apel a reținut în considerentele deciziei sale că „în cauză a intervenit o dezincriminare parțială a infracțiunii de abuz în serviciu”, căci „nu se poate considera că decizia nr. 405/2016 este doar o decizie de interpretare, Legea nr. 47/1992 nepermițând asemenea decizii, iar în speță s-a admis excepția de neconstituționalitate a textului verificat.”(?!)

Ce constatăm? Că instanța de apel a atribuit deciziei Curții Constituționale valoarea unei legi de dezincriminare, cu consecința aplicării dispozițiilor art. 4 din Codul penal, respectiv, valoarea de „lege penală mai favorabilă, cu consecința aplicării dispozițiilor art. 6 din Codul penal, împrejurări care au condus la încetarea executării pedepsei condamnatului D., cât și a celorlalte consecințe penale, derivate din condamnarea acestuia printr-o hotărâre definitivă.

Apoi, constatăm absența unor cunoștințe elementare de drept constituțional, relative la realitatea deciziilor interpretative în practica Curților Constituționale.

Mai grav este că instanța de judecată consideră că este suficientă o soluție de admitere a unei excepții de neconstituționalitate pentru a fi incidente dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție, asimilând admiterea excepției de neconstituționalitate a unei norme cu constatarea neconstituționalității normei, în condiţiile în care dispozițiile art. 147 alin. (1) din Constituție vizează exclusiv efectele deciziilor Curții Constituționale prin care se constată neconstituționalitatea normei verificate, iar nu constituționalitatea acesteia, precum în cazul deciziei nr. 406/2016.

Sigur că nu putem pune asemenea soluții exclusiv pe seama „calității” deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, o evaluare a jurisprudenței în domeniu punând în evidență și alte cauze, care țin de competența judecătorului, de cunoașterea de către acesta a instituțiilor dreptului penal, cu referire specială la contestația la executare, și, nu în ultimul rând, de incoerența jurisprudențială a instanței supreme, de capacitatea Înaltei Curți de Casație și Justiție de a unifica jurisprudența națională pe calea deciziilor pronunțate în procedura recursului în interesul legii sau pe calea hotărârilor prealabile pentru lămurirea unor chestiuni de drept.

Menționăm, în acest context, decizia nr. 110/A/04.04.2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin care contestația formulată împotriva deciziei nr. 235/A/31.05.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost trimisă spre competentă soluționare Curții de apel Iaşi (instanță de executare), prin recalificarea temeiului juridic al contestației la executare formulată de contestatorul A., condamnat definitiv pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248 C.pen. 1969 la 6 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz contra intereselor publice în formă calificată, context în care s-a reținut că este admisibilă o contestație la executare împotriva unei hotărâri definitive de condamnare în baza art. 595 C. pr. pen., ca urmare a pronunțării deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, prin care „s-a admis excepția de neconstituționalitate privind norma de incriminare”. Nici o clipă judecătorul suprem nu-și pune problema că, prin decizia amintită, Curtea, deși a admis excepția nu a constatat neconstituționalitatea normei de încriminare, ci constituționalitatea acesteia, context în care eronat instanța supremă se sprijină în motivarea deciziei sale pe Hotărârile prealabile nr. 6/2017 și nr. 8/2016 ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, căci aceste hotărâri au valoare doar pentru situațiile în care Curtea Constituțională a admis excepțiile de neconstituționalitate, constatând neconstituţionalitatea textului verificat.

Nu mai vorbim de nivelul de cunoaștere a exigențelor instituției contestației la executare în materie penală, căci acest mijloc procedural nu reprezintă o cale de atac extraordinară, care să permită desființarea unei hotărâri penale definitive, cu consecința rejudecării fondului cauzei.

Aceleași critici pot fi atașate unei hotărâri a tribunalului Arad, pronunțată în dosarul nr. x/108/2017, prin care s-a admis contestația la executare formulată de condamnat, cu consecința desființării în parte a sentinței penale nr. 2858/16.12.2014 pronunțată de Tribunalul București, definitivă prin decizia penală nr. 862/08.06.2015 a Curții de Apel București (dosarul nr. x/3/2006), pedeapsa de 6 ani și 9 luni închisoare aplicată condamnatului pentru săvârșirea infracțiunii de instigare la infracțiunea de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave fiind „anulată”. Hotărârea a fost însă îndreptată de Curtea de Apel Timișoara, cu consecința respingerii contestației la executare formulată în cauză.

Sigur că, într-un final, Înalta Curte de Casație și Justiție a rezolvat problema în discuție, însă relativ târziu (18 ianuarie 2018), în raport cu problematica simplă, generată de stabilirea incidenței dispozițiilor art. 595 C.pr.pen. în cazul deciziilor interpretative pronunțate de Curtea Constituțională a României și în raport cu principiile care guvernează contestația la executare în materie penală, principii care nu permit ca pe calea acestei căi fondul unei cauze penale rezolvat printr-o hotărâre penală definitivă să fie repus în discuție, indiferent de motivul invocat [art. 595 sau art. 598 lit. c), d) C.pr.pen.].

Neevaluarea naturii juridice a instituției contestației la executare, în raport cu natura juridică a căilor extraordinare de atac (expres și limitativ prevăzute de lege) și a raportului dintre aceste instituții de drept penal au permis acordarea unor efecte similare celor produse ca urmare a admiterii unor căi de atac extraordinare, inclusiv în materia contestației la executare, pornindu-se de la premiza greșită, conform căreia decizia nr. 405/2016 reprezintă o lege de dezincriminare și, deopotrivă, o „lege penală mai favorabilă”, în sensul art. 5 alin. (2) C.pen., art. 6 C.pen. În context, nu s-au observat, de exemplu, dispozițiile art. 453 lit. f) C.pr.pen. singurele din întreg Codul de procedură penală care dau efecte deciziilor Curții Constituționale prin care a fost declarată neconstituțională o normă penală de incriminare, în sensul că permit, în anumite condiții vizate de motivul de revizuire cuprins în art. 453 lit. f) C.pr.pen., desființarea unei hotărâri penale definitive, cu consecința rejudecării fondului cauzei, dat fiind că, respectiva condamnare penală s-a bazat pe o normă penală declarată ulterior rămânerii definitive a hotărârii neconstituțională de către Curte, iar consecințele încălcării dispozițiilor constituționale continuă să se producă și nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii. Iată că, nici în acest caz, o decizie de neconstituționalitate a unei norme penale pe care s-a bazat o condamnare definitivă nu produce efecte în mod automat, ci doar în anumite condiții, care se cer a fi verificate în fiecare caz particular.

Situațiile analizate arată că persistă o confuzie cu privire la efectele legilor de dezincriminare, ale legilor penale mai favorabile și ale deciziilor Curții Constituționale prin care se constată neconstituționalitatea unor norme penale incriminatoare, dat fiind că se ignoră natura juridică diferită a acestora. Astfel deciziile Curții Constituționale sunt acte jurisdicționale, iar dacă ne referim la efectele deciziilor Curții Constituționale prin care se constată neconstituționalitatea unor norme penale incriminatoare din perspectiva art. 147 alin. (1) și (4) din Constituție, constatăm că astfel de decizii conduc la încetarea efectelor juridice ale normei penale declarată neconstituțională [în condițiile prevăzute de art. 147 alin. (1) din Constituție], însă numai pentru viitor, căci deciziile Curții Constituționale au putere numai pentru viitor [art. 147 alin. (4) din Constituție], în timp ce o lege de dezincriminare este un act normativ emis de puterea legiuitoare, care deși scoate din fondul legislativ norma de incriminare poate avea efecte retroactive în măsura în care ea însăși este în același timp o lege penală mai favorabilă, Constituția țării și Codul penal permițând retroactivitatea legii doar în cazul legii penale mai favorabile.

Prin urmare, chiar dacă, în condițiile mai sus arătate, o decizie a Curții Constituționale poate produce consecințe similare unei legi de dezincriminare în sensul că scoate din fondul legislativ norma declarată neconstituțională, niciodată o asemenea decizie nu poate fi asimilată unei legi de dezincriminare, respectiv unei legi penale mai favorabile, dată fiind natura lor juridică diferită.

Sunt, însă, și instanțe care au receptat corect problematica la care ne referim, context în care menționăm deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 285/RC/2017, nr. 635/20.06.2017 și nr. 4/A/10.01.2017, prin care s-a reținut că decizia nr. 405/2016 este o decizie interpretativă, prin care s-a constatat constituționalitatea normei penale verificate, cu precizarea că aceeași decizie nu este una de dezincriminare, căci Curtea Constituțională așa cum nu poate incrimina (stabili care fapte sunt infracțiuni) nici nu poate dezincrimina, principiul fiind că numai cel care „incriminează” poate să și dezincrimineze (să elimine fapta din categoria infracțiunilor), astfel că deciziei nr. 405 nu i se poate da valoarea unei legi penale mai favorabile, cu consecința aplicării ei retroactive.

Remarcăm, totodată, motivarea excepțională cuprinsă în decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 635/20.06.2017.

Iată cum, chestiuni relative la stabilirea naturi juridice a deciziilor Curții Constituționale, a tipurilor de decizii pe care Curtea le pronunță și a efectelor acestora, în funcție de categoria din care fac parte au pus în dificultate un întreg sistem judiciar în frunte cu Înalta Curte de Casație și Justiție, care nu doar că s-a confruntat cu o jurisprudență neunitară în propria sa activitate, dar relativ târziu a fost capabilă să orienteze practica judiciară în domeniu.

În ce ne privește, considerăm că principala cauză care a influențat starea de lucruri prezentată poate fi pusă pe seama deciziei nr. 405/2016, o decizie „agresivă”, care la rândul ei a generat „agresivitate” din partea sistemului judiciar, aspect ce poate fi receptat chiar din discuțiile purtate în corpul magistraților în perioada imediat următoare pronunțării acestei decizii, care pot fi rezumate în felul următor: „deciziile Curții, bune, rele sunt obligatorii și le aplicăm ca atare. Nu avem nevoie de anchete disciplinare. Legislativul lucrează mână în mână cu instanța constituțională.”

Impactul psihologic care justifică, într-o oarecare măsură, astfel de reacții a fost însă depășit, instanțele devenind din ce în ce mai conștiente de misiunea lor în societate, judecătorul plasându-se deopotrivă sub exigențele dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 303/2004, republicată, el nefiind un simplu funcționar public, căruia îi incumbă o serie de obligații, ci o persoană înzestrată cu puterea de a judeca, putere care-i conferă un rol esenţial în activitatea sa, de a veghea la respectarea supremației Constituției și a legilor țării, în scopul consolidării statului de drept.

B. Reflectarea propriu-zisă a considerentelor deciziilor Curții Constituționale în practica judiciară

În fața dilemelor în care este pus judecătorul în raport cu decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, analizate pe larg sub lit. A), se pune problema dacă în rândul magistraților s-a creat o „masă critică” de natură a face posibilă „respectarea în limite rezonabile” a deciziilor Curții în procesul de aplicare a lor cu ocazia soluționării cauzelor penale care au ca obiect infracțiuni de abuz în serviciu, de o manieră în care principiile Dreptului să nu fie afectate, iar principiul supremației Constituției să fie respectat.

În alte cuvinte, întrebarea vizează găsirea unui „compromis” care „ salvezeiraționalitatea deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 și, deopotrivă să permită aplicarea legii penale în acord cu rațiunea ei, cu spiritul și scopul Dreptului, orientat înspre instaurarea, menținerea și promovarea ordinii juridice și binelui public.

O evaluare a practicii judiciare, în concret, ne permite să identificăm răspunsul la această întrebare. Putem enunța o concluzie, generată de evoluția practicii judiciare de la momentul pronunțării deciziei nr. 405/2016 și până în zilele noastre, context în care se poate constata jurisprudența instanțelor judecătorești a evoluat, în sensul că s-a trecut de la o aplicare tale quale a deciziei Curții Constituționale la o aplicare rațională, acest aspect fiind unul încurajator pentru susținerea statului de drept în țara noastră.

Este motivul pentru care vom pune în evidență/valoare această jurisprudență, exclusiv din perspectiva modului de apreciere de către instanțele de judecată a raportului dintre legislația primară și legislația secundară, cu relevanță asupra stabilirii elementelor constitutive ale infracţiunii.

a) În prima categorie vom evoca hotărârile judecătorești care pun în evidență o aplicare tale quale a deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016.

1. Astfel în dosarul nr. x/97/2016 al Curții de Apel Alba Iulia, instanța este pusă în situația de a verifica dacă atribuțiile de serviciu ale inculpatului erau sau nu prevăzute într-o legislație primară, cu toate consecințele ce derivă din aceasta, în raport cu decizia nr. 405/2016.

Starea de fapt

Inculpatul DD împreună cu inculpatul GDE, SMD, în calitate de membri ai comisiei de concurs privind ocuparea funcției de director general al Direcției de Asistență Socială și Protecția Copilului Hunedoara, concurs organizat de Agenția Națională a Funcționarilor Publici, nu și-au îndeplinit atribuțiile impuse de această calitate, în sensul întocmirii unor propuneri de subiecte pentru concursul menționat, inculpatul DD solicitându-i candidatei GM să procedeze la întocmirea propunerilor de subiecte și a variantelor de concurs, iar inculpații GDE și SMD acceptând acest lucru, încălcând astfel dispozițiile art. 52 din H.G. nr. 611/200/, ceea ce a condus la fraudarea concursului desfășurat la data de 17.07.2014, aducându-se atingere interesului legitim al ANFP privind organizarea concursului de promovare în funcții publice, conform principiului prevăzut de art. 57 alin. (3) din Legea nr. 188/1999, obținându-se astfel un folos necuvenit pentru inculpata GM, constând în ocuparea, în mod definitiv, a funcției de director general al DGASPC Hunedoara.

Inculpatul DD a fost condamnat prin sentința penală din 21.10.2015 de Tribunalul Hunedoara (dosar nr. x/97/2015) la 3 ani închisoare interzicându-i-se exercitarea drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice şi de a ocupa o funcție ce implica exercițiul autoritarii de stat pe o perioadă de 2 ani, sentința rămânând definitivă prin decizia penala nr. 338/5.04.2016 pronunțata de Curtea de Apel Alba Iulia.

S-a reținut în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen.

Inculpatul a formulat contestație la executare invocând dispozițiile art. 598 alin. (1) lit. d) C. pr. pen., art. 4, 6 C. pen. și decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

Prin încheierea nr. 154/15.11.2016 Tribunalul Hunedoara a respins ca nefondată contestația la executare astfel formulată (dosarul x/97/2016). Condamnatul DD a atacat această încheiere, iar Curtea de Apel Alba Iulia, prin decizia nr. 20/A/2016 a constatat că demersul condamnatului este legitima în raport cu dispozițiile art. 595 alin. (1) C. pr. pen., astfel că, admițând contestația la executare a dispus încetarea executării pedepsei aplicate inculpatului, cât și a pedepsei complementare.

În motivarea hotărârii sale Curtea a reținut că:

Având în vedere formulările imperative din cuprinsul deciziei Curții Constituționale nr. 405 /2016 și de enumerarea limitativă a actelor normative, a căror încălcare duce la comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, nu pot fi reținute considerentele încheierii Tribunalului Hunedoara, în sensul că „dispozițiile art. 52 alin. (4) și (5), art. 58 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 611/2008 (reținute a fi încălcate de către inculpat) reprezintă normele legislației secundare, care detaliază și transpun în executare normele legislației primare, adică pe cele ale art. 57 alin. (3) și art. 58 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 188/1999, republicată, reținute și acestea ca fiind încălcate de către inculpat”.

Prin decizia penală nr. 1145/A/11.10.2017, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, în dosarul nr. x/30/2016 s-a respins apelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Timișoara, reținându-se temeinicia și legalitatea sentinței penale nr. 157/2017 pronunțată de Tribunalul Caraș-Severin, prin care inculpatele D-L A-M, MM, SE au fost achitate pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, în baza art. 16 alin. (1) C.pr.pen. fapta nu este prevăzută de legea penală – reținându-se că atribuțiile de serviciu ale celor trei inculpate, funcționari publici, sunt prevăzute în fișa postului, iar nu în legislația primară, în sensul deciziei Curții Constituționale nr. 405 /2016.

În cauză Parchetul a susținut că inculpatele, la data săvârșirii infracțiunii, ocupau funcția de consilier al instituției publice, funcție publică de execuție în cadrul compartimentului de Politici și Programe pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii și Cooperație Timișoara din cadrul Oficiului pentru Întreprinderile Mici și Mijlocii și Cooperație Timișoara (OTIMMC), activitatea Oficiului fiind reglementată prin H.G. nr. 957/09.12.2015, act normativ care prevede expres că „atribuțiile și sarcinile individuale ale personalului din cadrul aparatului propriu al ministrului se stabilesc prin fișa postului, întocmită conform legii”, astfel ca acestora li se aplică dispozițiile Legii nr. 188/1999 republicată privind Statutul funcționarilor publici, inculpatele încălcând dispozițiile art. 2 alin. (3) din lege, dat fiind că inculpatele nu și-au îndeplinit corespunzător atribuțiile de punere în executare a legilor și a celorlalte acte normative (cu referire la decizia nr. 62/2012) privind aprobarea procedurii de implementare a programelor pentru dezvoltarea abilităţilor antreprenoriale în rândul tinerilor şi facilitarea accesului la finanţare – START – [art. 2 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 188/1999], atribuțiile privind elaborarea studiilor, analizelor necesare realizării și implementării politicilor publice, precum si a documentației în vederea realizării competenței autorității sau instituției publice [art. 2 alin. (3) lit. c) din lege], atribuțiile de control în domeniu în scopul reprezentării instituțiilor OTIMMC în raport cu persoana juridică SC Y SRL în limitele stabilite de conducerea Oficiului prin intermediul fișei postului, lipsind astfel de profesionalism și responsabilitate exercitarea prerogativelor de putere publică, sens în care se evocă și dispozițiile art. 43 și 45 alin. (1) din Legea nr. 188/1999, republicată.

În esență, Curtea a reținut starea de fapt stabilită în cauză, din care rezultă că inculpatele, în exercitarea atribuțiilor de serviciu care priveau urmărirea eficientă și diligentă a modului de aprobare, implementare, de decontare, monitorizare și control al cererii de finanțare nr. x/2012 și documentelor depuse de beneficiarul finanțării, documente care să dovedească îndeplinirea condițiilor de eligibilitate, nu și-au îndeplinit aceste atribuții fapt ce a condus la acordarea, în condiții nelegale, a unei alocații financiare nerambursabile către SC Y SRL în cuantum de 99.995 lei.

În menținerea hotărârii instanței de fond, Curtea a reținut că în cauză sunt incidente cele statuate de Curtea Constituțională prin decizia 405/2016, căci atribuțiile celor trei inculpate nu sunt expres reglementate prin legislația primară, dispozițiile Legii nr. 188/1999 având un caracter general, căci nu impun conduite concrete, specifice domeniului din speță.

2. Prin decizia penală nr. 1339/A/14.11.2017, pronunțată în dosarul nr. x/30/2015, de Curtea de Apel Timișoara s-a reținut temeinicia și legalitatea sentinței penale nr. 127/PI/10.04.2017 pronunțată de Tribunalul Timiș, prin care s-a dispus achitarea inculpatului BT pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prin acea că, în calitatea de director la Direcția Apele Române Banat a încheiat contractul nr. x/2009 cu SC T SRL având ca obiect folosirea potențialului de agrement al acumulării Ianova pe o perioada de 10 ani, la un tarif de 298,60 lei/ha/an (50 ha) fără TVA, respectiv la un tarif mult mai mic decât cel utilizat de SC T SRL în cadrul contractelor de colaborare încheiate cu asociații de pescari, respectiv de cca 6 ori mai mic, cauzând astfel Direcției Apele Române Banat un prejudiciu de peste 500.000 lei.

Ambele instanțe au reținut incidența deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 și au apreciat că atribuțiile de serviciu ale inculpatului rezultă din fișa postului, iar nu din legislația primară.

Susținerile Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiș, cu ocazia apelului declarat în cauză, conform cărora atribuțiile inculpatului TB rezultă nu doar din fișa postului, ci și din O.U.G. nr. 107/2002 și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 7/2004 privind conduita funcționarului public, norme potrivit cu care „funcționarii publici au obligația sa ocrotească proprietatea publică si privată a statului și a unităților administrativ-teritoriale, sa evite producerea oricărui prejudiciu, acționând în orice situație ca un bun proprietar”au fost înlăturate în totalitate sub motivarea, conform căreia, O.U.G. nr. 107/2002 nu prevede vreo obligație expresă pentru conducătorii structurilor descentralizate ale instituțiilor, precum nici H.G. nr. 1176/29.09.2005, aceste acte normative stipulând doar că „membrii comitetului de direcție răspund conform legii”, iar Legea nr. 7/2004 cuprinde obligații generale,  fără referiri punctuale la obligațiile pe care trebuie să le aibă fiecare categorie de funcționari pe domenii de activitate.

3. Prin decizia penală nr. 1493/A/07.12.2016 (dosarul nr. x/108/2016) pronunțată de Curtea de Apel Timișoara s-a admis apelul inculpatului GAN împotriva sentinței penale nr. 327/30.10.2016 a Tribunalului Arad, prin care inculpatul a fost condamnat la 3 ani și 2 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 308 alin. (1) teza I C. pen., art. 309 C. pen., art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000, cu al art. 5 alin. (1) C. pen., prin aceea că inculpatul în calitate de fost director executiv comercial la SC CET Arad SA, cu încălcarea atribuțiilor de serviciu și a regulamentelor interne ale societății a încheiat și semnat la data de 13.02.2007 Actul Adițional nr. 2 la contractul de furnizare lignit nr. 46/2006 aflat în derulare între SC CET Arad SA (achizitor) și SNL Oltenia (furnizor) prin care se stabilea că pentru livrările neachitate în termen, preţul facturii se va reactualiza, de la 56,62 lei/tonă la sume cuprinse între 57,75 lei /tonă și 66,27 lei/tonă, în condițiile în care la art. 15 pct. 2 din Contract se prevedea deja o modalitate de penalizare a facturilor neachitate la termen, conform căreia se calculau penalități de 10,1% pe zi de întârziere în funcție de valoarea facturii neachitate, activitatea infracțională derulată conducând la generarea în dauna SC CET Arad SA a unui prejudiciu total de 847.801,81 lei, precum și la asigurarea unui folos necuvenit, în același cuantum, pentru SNL Oltenia.

Instanța de fond a reținut că inculpatul și-a încălcat atribuțiile de serviciu prevăzute în Capitolul V din Statutul societății – art. 18 alin. (2), potrivit cu care „Consiliul de administrație supraveghează activitatea directorilor și exercită anumite atribuții executive, între care și aprobarea încheierii, modificării și rezilierii contactelor care angajează Societatea [lit. g)], respectiv aprobarea de delegări de competențe către directorii generali sau angajații societății, fixând și limitele acestora [lit. e)], cu precizarea că respectarea acestor dispoziții rezultă din art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990 conform cu care „directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv Consiliului de administrație și Adunării Generale a Acționarilor.”

Instanța de apel a reținut aceeași stare de fapt, însă a apreciat că nu a fost evaluată corect decizia Curții Constituționale nr. 405 /2016, căci atribuțiile de serviciu încălcate au fost stabilite prin Actul constitutiv al societății. Astfel, instanța reține că „chiar dispozițiile alin. (2) al art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990 menționează că atribuțiile directorilor sunt stabilite prin actul constitutiv” sau decizia consiliului de administrație, ceea ce înseamnă că atribuțiile directorilor, în domeniul societăților comerciale nu sunt stabilite prin legislație primară. Deopotrivă, susținerile Parchetului, în sensul că inculpatul a încălcat dispozițiile alin. (3) al dispozițiilor art. 143 ind. 1 din Legea nr. 31/1990, prin încălcarea obligației „de a informa Consiliul de administrație, în mod regulat și cuprinzător, asupra operațiunilor întreprinse și asupra celor avute în vedere”, au fost înlăturate, sub motivarea că asemenea susțineri exced stării de fapt reținute prin rechizitoriu, fiind făcute pentru prima dată cu ocazia concluziilor pe fond puse de reprezentantul Parchetului.

3. În cea de a două categorie de hotărâri judecătorești observăm că instanțele de judecată fac o aplicare rațională a deciziei nr. 405/2016, ținând seama de specificul legislației care guvernează activitatea subiecților activi ai infracțiunii de abuz în serviciu, cât și de principiile care guvernează raportul dintre legislația primară și legislația secundară, precum și de exigențele Legii nr. 24/2000 privind tehnica legislativă și, nu în ultimul rând, ținând seama de principiul rolului activ al judecătorului, rol înglobat în obligaţia judecătorului de a garanta un proces echitabil persoanei acuzate (art. 349 C. pr. pen.).

Prin decizia nr. 4/A/10.01.2014 pronunțată de secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost menținută sentința penală nr. 56/07.09.2015 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, cât privește condamnarea inculpaților A, N, DD, E pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 13 indice 2 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248 indice 1 C. pen. 1969, art. 41 alin. (2) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 5 C.pen., la pedeapsa închisorii cuprinse între 6 ani și 3 ani închisoare, reținându-se că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) C.pr.pen. în raport cu decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 – fapta nu este prevăzută de legea penală – întrucât atribuțiile de serviciu ale inculpaților își au izvorul în legislația primară, fiind doar particularizate prin legislație secundară.

În considerentele acestei decizii se reține: „în legislația primară sunt prevăzute obligații, îndatoriri fundamentale de esență pentru unele domenii de activitate a autorităților și instituțiilor publice care revin funcționarilor publici ce își desfășoară activitatea în cadrul acestora, respectiv pentru anumite categorii de funcționari publici. Ar fi imposibil ca prin legislația primară să se stabilească pentru fiecare funcție, pentru fiecare funcționar ori pentru fiecare angajat obligații de serviciu, (aceste funcții fiind de ordinul sutelor ori miilor, cu particularități multiple).

În consecință, este firesc ca detalierea, concretizarea obligațiilor de serviciu fundamentale prevăzute de legislația primară să se realizeze, ulterior, în corelație și în conformitate cu legea și ordonanțele guvernamentale, respectiv prin legislația secundară (H.G., Ordine ale miniștrilor, norme de aplicare etc.) sau chiar prin alte acte normative interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fișa postului etc.). De altfel, este frecvent utilizată în elaborarea legislației metoda prevederii în chiar Legea, Ordonanța Guvernului, Ordonanța de urgență a Guvernului respectivă a unui text care prevede expres obligația emiterii unui act normativ subsecvent (legislație secundară) prin care să se detalieze, printre altele, obligațiile, îndatoririle de serviciu ori profesionale.

Multitudinea și complexitatea deosebită a aspectelor juridice, legislative, normative impuse autorităților și instituțiilor publice de către autoritatea legiuitoare, printre altele, legate și de circulația persoanelor și mărfurilor, introducerea în țară a bunurilor aflate în bagajele personale ale călătorilor (mai ales a bunurilor, mărfurilor scutite de taxe și accize), atât din perspectivă națională, cât și din perspectiva apartenenței României la Uniunea Europeană, inclusiv sub aspectul acceptării acquis-ului Schengen în perspectiva integrării României în spațiul Schengen, fac imposibilă, obiectiv, integrarea acestora în „legislația primară”.

Tocmai din aceste motive, legislația primară conține, printre altele și obligația de serviciu pentru cele două categorii de funcționari publici (lucrători vamali și polițiști de frontieră – calitate deținută de subiecții activi ai infracțiunii, obiect al acestei cauze) de a cunoaște și respecta obligațiile prevăzute de legislația secundară, care detaliază atribuțiile stabilite prin legislația primară, mecanism legislativ care contribuie la asigurarea clarității şi previzibilității normei din legislația primară. În lipsa „legislației secundare” dosar prin examinarea normelor din legislația primară nici un funcționar public nu ar fi în măsură să-și îndeplinească, în concret, atribuțiile, obligațiile, îndatoririle de serviciu specifice unei anumite funcții pe care o îndeplinește.

Aceasta este explicația pentru care pe lângă actele normative specifice legislației primare este necesară și trimiterea la actele normative aparținând legislației secundare, astfel cum s-a procedat în rechizitoriul și în sentința atacată”.

În susținerea raționamentului expus, instanța supremă reiterează dispozițiile art. 22 din O.U.G. nr. 10/2004, privind statutul personalului vamal, care stabilește în sarcina personalului vamal obligația de a cunoaște, respecta și aplica întocmai regulamentele interne cu caracter general şi special în domeniul vamal, precum și prevederile incidente în materie vamală din acordurile și convențiile internaționale la care România este parte; dispozițiile art. 23, conform cărora același personal are obligația „să cunoască conținutul tuturor reglementărilor cu caracter intern, concretizate în ordine, instrucțiuni, norme, proceduri și orice alte dispoziții de care depinde îndeplinirea la timp, în mod eficient și în condiții corespunzătoare a îndatoririlor de serviciu”; art. 24 care instituie obligația cunoașterii de către personalul vamal a „atribuțiilor generale și specifice care îi sunt stabilite prin Regulamentul de organizare și funcționare a Autorității Naționale a Vămilor, prin fișa postului și orice alt instrument juridic care modifică sau completează regimul drepturilor și îndatoririlor profesionale și să semnaleze intervențiile operate în structura ori conținutul funcției susceptibile să-i afecteze capacitatea de îndeplinire a atribuțiilor de serviciu”.

Sunt amintite și dispozițiile art. 80 din O.U.G. nr. 105/2001, conform cu care „prevederile prezentei ordonanțe se completează cu prevederile acordurilor, convențiilor și altor înțelegeri internaționale în materie, încheiate de România cu terțe persoane, ratificate conform legii.”

Instanța pune în evidență și atribuțiile generale fixate prin O.U.G. nr. 2/2001, făcând referire la art. 15 alin. (3), conform căreia „ofițerii și subofițerii din cadrul MAI constată contravențiile privind apărarea ordinii publice, circulația pe drumurile publice, regulile generale de comerț, vânzarea, circulația și transportul produselor alimentare și nealimentare, a țigărilor și băuturilor alcoolice, alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.”

Mai mult, Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal, în art. 1 prevede că: „Reglementările vamale cuprind prezentul Cod, regulamentul de aplicare a acestuia, precum și alte acte normative, care conțin prevederi referitoare la regimul vamal, iar art. 9 alin. (1) prevede că „Autoritatea vamala exercita, în cadrul politicii vamale a statului, atribuțiile conferite prin reglementările vamale pentru realizarea controlului vamal al mărfurilor introduse sau scoase din tara”.

În speță s-a reținut încălcarea tuturor acestor norme, mai sus enumerate, inclusiv încălcarea O.U.G. nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României și H.G. nr. 445/2002 prin care s-au aprobat Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 105/2001, prin aceea că inculpații (lucrători vamali și polițiști de frontieră) prin încălcarea atribuțiilor de serviciu au facilitat introducerea în țară a unei cantități de țigări din Ucraina, fără plata taxelor vamale. Astfel s-a reținut că polițistul de frontieră nu a efectuat controlul la autoturismul cu care s-au transportat țigările în discuție, nu a dispus confiscarea acestora, divulgând și informații secrete de serviciu, cuprinse în anexa 2 la Ordinul MJ din 17.02.2003, în scopul asigurării inculpatei a unui folos material din comercializarea țigărilor pe care le-a introdus în țară cu încălcarea dispozițiilor vamale. S-a reținut, totodată că, lucrătorul vamal cu intenție nu și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu protejând-o pe inculpată pentru a nu i se confisca bunurile introduse în țară.

b) Prin decizia penală nr. 219/RC/29.05.2017 Înalta Curte de Casație și Justiție a respins recursul în casație declarat de inculpata A împotriva deciziei penale nr. 657/A/22.11.2016, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, prin care s-a reținut în sarcina inculpatei săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu.

În recurs, inculpata a susținut nelegalitatea deciziei instanței de apel, în raport cu decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 context în care a subliniat că atribuțiile de serviciu pretins încălcate nu au fost stabilite prin legislație primară, ci printr-un act administrativ, respectiv prin adresa K din 2001, instanța de apel reținând eronat că această adresă „complinește” dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000, în condițiile în care dispozițiile art. 58 și art. 60 din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă permit doar legiuitorului să completeze o lege, cu precizarea că încălcarea actului administrativ (adresa K) nu este similară încălcării legii.

Starea de fapt, reținută în cauză relevă următoarele: inculpata A, în calitate de director executiv general al E. Suceava, în perioada 2002-2003, prin neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau îndeplinirea lor defectuoasă a aprobat eliberarea mai multor bilete de tratament, cu încălcarea dispozițiilor legii, fapt ce a generat un prejudiciu bugetului asigurărilor sociale de stat.

În esență, s-a reținut că un număr de 1570 de cereri formulate pentru obținerea biletelor de tratament nu aveau atașate recomandările medicale pentru tratament balnear, unii titulari ai biletelor de tratament fiind chiar decedați la data pretinselor „achitări” a contribuțiilor individuale pentru respectivele bilete. S-a reținut că din cele 1357 persoane audiate pe numele cărora s-au eliberat bilete de tratament, 1203 persoane au declarat că nu au solicitat, nu au primit și nu au folosit bilete de tratament emise pe numele lor.

Instanța a mai reținut că inculpata A a aprobat cererile de bilete știind că în cereri și în documentația anexată este folosită identitatea altor persoane decât adevărații solicitanți, dispunând discreționar și personal de un număr de locuri din cele repartizate E. Suceava și totodată a încercat să acopere lipsa recomandărilor medicale prin folosirea de recomandări nereale sau contrafăcute, ceea ce a condus la decontarea incorectă din bugetul Asigurărilor Sociale a unor sume, reprezentând diferența dintre costul unui bilet (400-600 lei) și contribuția achitată pentru fiecare bilet (50-100 lei) atribuit prin încălcarea legii.

În cauză s-a reținut că dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000 stabilesc criteriile pe baza cărora se acordă biletele de tratament balnear, nivelul cotei de participare individuală a asiguraților urmând a se aproba anual de K, care a „emis” Normele și Criteriile nr. 455/PC/10.04.2001, care stabilesc și procedurile administrative pentru eliberarea biletelor de tratament, categoriile de personal beneficiare și condiția obligatorie de a avea recomandarea medicală pentru tratament, cerință prevăzută la pct. 2-4 din Normele K nr. 455/2001.

Sub acest aspect inculpata a susținut că atribuțiile sale sunt prevăzute printr-un act administrativ (Normele K), iar nu prin dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000, reținute de instanța de apel.

Înalta Curte de Casație și Justiție și-a pus problema dacă pe calea recursului în casație trebuie să se limiteze la verificarea legalității deciziei recurate exclusiv din perspectiva dispozițiilor art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000.

În context, instanța supremă a observat că atribuțiile de serviciu încălcate de către inculpată, particularizate prin Normele – Criterii (adresa K) menționate – au corespondent, în realitate, în dispozițiile art. 117 alin. (2) și (4) din Legea nr. 19/2000, actul administrativ evocat nefăcând decât să reia întocmai prevederile alin. (2) și (4) ale normei legale, aspect însă, nesesizat/neanalizat de către instanța de apel.

Curtea s-a găsit îndreptățită să verifice legalitatea hotărârii recurate și din perspectiva acestor prevederi legale, deși nici prin actul de inculpare, nici prin hotărârea instanței de fond, nici prin hotărârea instanței de apel incidența acestor norme nu a fost analizată din perspectiva stabilirii întrunirii elementelor de tipicitate prevăzute de norma de incriminare în baza căreia inculpata a fost trimisă în judecată, respectiv condamnată.

În justificarea raționamentului său, instanța supremă a arătat că identificarea și evaluarea legislației primare care consfințește eventual atribuțiile de serviciu ale inculpatei în cauză reprezintă o chestiune de drept în măsura în care o astfel de evaluare nu determină schimbarea situației de fapt reținută de instanța de apel și nu conduce la extinderea acuzației aduse prin rechizitoriul inculpatei.

Pe cale de consecință, instanța supremă a apreciat că atribuțiile de serviciu încălcate de către inculpata sunt expres prevăzute de alin. (2) și (4) al normei cuprinse în art. 117 din Legea nr. 19/2000, fiind preluate întocmai prin adresa K, astfel că recursul inculpatei nu este fondat din perspectiva criticilor formulate.

1. Specificitatea legislației bancare a fost subliniată în dosarul Tribunalului Brașov (dosarul nr. x/62/2015) în care s-a pronunțat sentința penală nr. 168/S/27.09.2016, speță care pune în discuție imposibilitatea ignorării legislației secundare în domeniul bancar. Astfel, în 101 din O.U.G. nr. 99/06.12.2006 privind instituțiile de credit se prevede că „instituțiile de credit se supun reglementărilor și măsurilor adoptate de B.N.R.” În aplicarea acestei ordonanțe de urgență și Regulamentului U.E. nr. 575/2013, dispozițiile art. 420 alin. (1) și (2) din Ordonanță prevăd că „B.N.R. emite reglementări în aplicarea prezentei ordonanțe de urgență și a regulamentului U.E. care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, precum și pe pagina de Internet a Băncii Naționale a României. B.N.R. poate emite instrucțiuni și precizări, care se comunică tuturor instituțiilor de credit și se publică pe pagina de internet a B.N.R.” În alin (3) al normei se arată că „prin elaborarea reglementărilor, instrucțiunilor și precizărilor, B.N.R. asigură transpunerea legislației relevante adoptate la nivelul U.E.”, alin. (5) al normei prevăzând că „instituțiile de credit au în vedere respectarea ghidurilor și recomandărilor emise de Autoritatea Bancară Europeană potrivit reglementărilor, instrucțiunilor și/sau precizărilor pe care le emite, după caz, B.N.R.

În cauză s-a reținut acordarea de credite neperformante în favoarea SC JC SRL cu încălcarea normelor bancare, inculpatele TF, RAN, SNN, funcționari publici, permițând, în cadrul exercitării atribuțiilor de serviciu comiterea unor infracțiuni de către solicitantul de credit, prejudiciul fiind de 836.777,03 lei.

***

Acest sumar de jurisprudență ne permite să tragem câteva concluzii. Astfel, dacă în prima categorie de hotărâri judecătorești [de sub punctul a)] identificăm o aplicare tale quale a deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, în cea de a doua categorie, mai sus prezentată [litera b)] constatăm că instanțele, evaluând legislația care vizează îndatoririle funcționarilor publici, au receptat specificul acesteia și, pe cale de consecință, au identificat reperele de natură să le permită o aplicare rațională a deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016, legitimându-şi dreptul de a aplica legea penală în raport cu un criteriu obiectiv, cel care le consacră obligația de a garanta un proces echitabil (art. 349 C.pr.pen.), căruia i-au adăugat criterii derivate din „puterea de a judeca”, cu care este investit judecătorul, putere care nu se reduce la o simplă obligație de a judeca, ci presupune capacitatea de a orienta aplicarea normei în acord cu spiritul pentru care ea a fost creată și în concordanță cu principiile și scopul Dreptului, contribuind, prin aceasta, la menținerea ți promovarea ordinii juridice.

În studiul de față, sub punctul II litera B, punctul 1) am analizat specificul legislației care vizează subiecții activi ai infracțiunii de abuz în serviciu, context în care am subliniat că îndatoririle subiecților activi ai infracțiunii sunt fixate prin legi care le conferă un real statut, având în vedere importanța socială a activității desfășurate de către funcționarii publici, pe de o parte, iar pe de altă parte am arătat că legile cu privire la statutul unor profesii au ele însele un specific, căci conțin norme cu valoare de principii, astfel că îndatoririle/obligațiile funcționarilor publici sunt reglementate la nivel de principii, iar nu în termeni generali, în sens peiorativ, căci principiile guvernează întreaga activitate a subiecților legii, fiind menite să fixeze însăși esența funcției publice.

Apoi, necesitatea cunoașterii la nivel de detaliu a îndatoririlor acestor persoane derivă din valorile promovate de asemenea legi care configurează statute profesionale, ceea ce face ca legiuitorul să fie interesat de asigurarea cadrului normativ, pentru ca fiecare subiect al legii să-și cunoască în concret și în detaliu atribuțiile, respectiv sfera de competență, aceasta fiind și o garanție a îndeplinirii întocmai a atribuțiilor de serviciu.

Este motivul pentru care asemenea legi organice, în cuprinsul lor fac trimitere la legislația secundară, menită a detalia atribuțiile de serviciu până la nivelul fișei postului.

Aceeași tehnică de reglementare a atribuțiilor de serviciu ale funcționarilor publici este de natură să susțină unele dintre principiile care stau la baza exercitării funcției publice, și anume principiul subordonării ierarhice, prevăzut în art. 3 lit. g) din Legea nr. 188/1999, republicată.

Asemenea realități legislative nu pot fi ignorate de către instanțele de judecată, care sunt datoare să identifice sursa, izvorul îndatoririlor subiecților activi ai infracțiunii de abuz în serviciu, cu ocazia aplicării legii, iar în măsura în care acesta se regăsește în legislația de tip primar, împrejurarea că aceeași îndatorire (exprimată la nivelul de principiu) este particularizată, detaliată la nivelul legislației secundare (inclusiv fișa postului) nu exclude fapta săvârșită din sfera infracțiunilor, în măsura în care și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii sunt întrunite în cauză.

Raționamente de tipul „fapta nu este prevăzută de legea penală, întrucât însăși legea (cu referire la Legea nr. 31/1990, republicată privind societățile comerciale) stabilește că atribuțiile directorilor se stabilesc prin Actul constitutiv sau prin decizie a Consiliului de administrație”, adică prin legislație secundară, (concluzie trasă de instanța de judecată, în soluționarea dosarului nr. x/108/2006 în care s-a pronunțat decizia penală nr. 1493/A/07.12.2016 a Curții de Apel Timișoara – speța de sub punctul 4 din cuprinsul prezentului studiu), scapă logicii juridice și pune în discuție precaritatea cunoștințelor interdisciplinare pe care judecătorul penalist ar trebui să le posede, instrumentarea corectă a unor cauze penale fiind în strânsă legătură cu legislația extrapenală, în absența căreia elementele constitutive ale unor anumite infracțiuni nu ar putea fi verificate corespunzător.

Aceeași situație pune în discuție nu doar „limitele” studiului individual, ci și „calitatea” formelor de pregătire continuă centralizată și descentralizată ale magistraților, aspectele interdisciplinare ale cunoașterii neregăsindu-se în aceste programe, decât sporadic.

Iată motivul pentru care vom face câteva reflecții asupra problematicii puse de Legea nr. 31/1990, republicată, cât privește modul de stabilire a unor îndatoriri în sarcina subiecților legii, care, deopotrivă, pot fi subiecți activi ai infracțiunii de abuz în serviciu, în sensul dispozițiilor art. 178 alin. (2) din Codul penal, cu precizarea că referirile la celelalte acte normative aduse în discuție în spețele comentate/descrise mai sus au făcut obiectul analizei în studiul de față, sub punctul II litera B punctul 1).

Astfel, în art. 1888 din Codul civil sunt prevăzute societățile, în raport cu forma lor, sub litera f) fiind vizate societățile pe acțiuni. În legea – cadru privind societățile comerciale – Legea nr. 31/1990, republicată – în art. 5 alin. (4) sunt inserate prevederile obligatorii pe care trebuie să le conțină Actul constitutiv (care poate fi reprezentat de Statutul societății, contractul de societate sau înscrisul unic, în funcție de tipul societății comerciale), între care legea enumeră „puterile conferite asociațiilor, administratorilor, conducătorilor societății. În cazul societății pe acțiuni, art. 8 lit. g1) din lege prevede că Actul constitutiv trebuie să prevadă puterile conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat,

Apoi, Actul constitutiv face obiectul cenzurii judecătorului delegat la Registrul Comerțului, în scopul înregistrării societății comerciale (art. 38-40 din lege), absența prevederilor obligatorii din Actul constitutiv putând reprezenta un motiv de respingere a cererii de înmatriculare a societății, prin încheierea motivată a judecătorului delegat (art. 40).

Apoi, Capitolul IV, intitulat „Societățile pe acțiuni”, Subsecțiunea I, intitulată „Sistemul unitar al societății pe acțiuni”cuprinde norme care reglementează constituirea Consiliului de administrație și atribuțiile acestuia (art. 137-143 din lege). Astfel, Consiliul de administrație este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare și utile pentru realizarea obiectului de activitate al societății, cu excepția celor rezervate A.G.A.

Aceeași lege de tip primar, în art. 138 alin. (1) prevede posibilitatea de delegare a atribuțiilor de conducere către directori, conform art. 143 din lege. Norma cuprinsă în art. 143 alin. (1) din lege prevede că, „Consiliul de administrație poate delega conducerea societății unuia sau mai multor directori numind pe unul director general”, iar alin. (4) al normei, prevede obligativitatea delegării conducerii societății către directori în cazul societăților pe acțiuni ale căror situații financiare anuale fac obiectul obligației legale de auditare financiară.

Norma cuprinsă în art. 1431 din lege – , conform căreia „Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de Actul constitutiv sau prin decizie a Consiliului de administrație”; alin. (2): „Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin Actul constitutiv sau prin decizie a Consiliului de administraţie”- instituie nu doar o îndatorire, obligație legală în privința directorilor unei societăți comerciale pe acțiuni (posibili subiecți activi ai infracțiunii de abuz în serviciu), ci izvorul tuturor celorlalte obligații stabilite în sarcina acestor subiecți ai legii prin Actul constitutiv al societății sau prin decizia Consiliului de administrație.

Iată că nu se poate afirma că Actul constitutiv al societăților comerciale pe acțiuni este un simplu act administrativ asimilat legislației secundare, în condițiile în care natura lui juridică este fixată prin lege, aceeași lege fixând elementele de conținut obligatorii ale acestuia.

Pe de altă parte, în contextul în care Consiliului de administrație î se fixează prin legislație primară atribuțiile, dar și posibilitatea delegării acestora, uneori chiar obligativitatea delegării atribuțiilor de conducere a societății către directorii societății, nu se poate susține că, atribuția de serviciu delegată directorului nu este prevăzută în legislația primară, pentru simplul motiv că instrumentul prin care atribuțiile de serviciu sunt transferate către directori se numește Act constitutiv sau decizie a Consiliului de administrație.

Împrejurarea că, în funcție de tipul de societate comercială, există mai multe categorii de directori în structura de conducere a unei societăți comerciale pe acțiuni, precum directori generali, directori executivi, directori comerciali, obligă la particularizarea atribuțiilor de serviciu ale acestora fie prin Actul constitutiv al societății, fie prin decizia Consiliul de administrație, după caz. Detalierea atribuțiilor de serviciu ale directorilor în discuție este impusă și în raport cu obiectul de activitate al societăților comerciale, diferit de la o societate comercială la alta. Legea cadru nr. 31/1990, republicată, nu putea fixa atribuțiile de serviciu concrete ale conducerii societăților comerciale și personalului aferent acestora, pentru fiecare tip de societate comercială, în raport și cu obiectul de activitate al acestora, practic nelimitat, prin firea lucrurilor.

O astfel de lege, dincolo de împrejurarea că nu ar putea fi redactată niciodată, nici nu ar corespunde exigențelor de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000, republicată.

Prin urmare, dacă admitem că atribuțiile de serviciu stabilite în sarcina Consiliului de administrație (care este organ de conducere și reprezintă societatea comercială, conform legii) prin Legea nr. 31/1990, republicată sunt de domeniul legislației primare, ar fi absurd să susținem că delegarea unor astfel de atribuții către directorii societății comerciale (legea prevăzând și cazul în care delegarea de atribuții este obligatorie) elimină caracterul legal al respectivelor atribuții numai pentru că instrumentul prin care se realizează delegarea atribuțiilor de la Consiliul de administrație la director se numește decizie a Consiliului de administrație.

Credem că trebuie făcută diferența între caracterul legal al unei atribuții de serviciu (în sensul că ea este stabilită de lege) și forma sub care se materializează respectiva atribuție de serviciu, spre a fi adusă la cunoștința subiectului legii.

Nesocotirea normelorprincipii prin care legiuitorul primar fixează obligații în sarcina funcționarilor publici, în sensul legii penale, și neluarea în considerare a legislației secundare prin care sunt doar detaliate îndatoririle fixate prin legislația primară nu doar că excede oricărei logici și raționament, dar face inoperante normele incriminatorii care vizează infracțiunea de abuz în serviciu, conducând la scoaterea de sub incidență legii penale a activității a aproape întregii administrații din România, remarcă făcută în spațiul public chiar de avocatul Poporului (3 februarie 2017), înscrisă, de altfel, și în obiecțiile transmise de acesta Curții Constituționale, cu referire la O.U.G. nr. 13/2017.

De asemenea, multe acte normative de tipul legilor, ordonanțelor Guvernului fac trimitere la Statute, Regulamente, Ordine ale miniștrilor, fișe de post etc., respectiv la alte acte normative care urmează a fi emise, conform legii, context în care expresia „conform legii pune în evidență semnificația latosensu a legii (adică inclusiv legislație secundară), aspect subliniat atât în jurisprudența Curții Constituționale (decizia Curții Constituționale nr. 146/25.03.2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 416/10.05.2004), cât și în jurisprudența CEDO, care asimilează cuvântul Lege cu cuvântul Drept, prin aceasta înțelegându-se ansamblul normelor juridice care formează dreptul intern și dreptul internațional, fără distincții de tipul legislație primară – legislație secundară, sens în care pot fi observate Hotărârile Curții Europene în aplicarea art. 7 paragraf 1 din Convenție, care reglementează principiul legalității încriminării și pedepselor.

Iată suficiente argumente care ne permit să evaluăm aserțiunea Curții Constituționale cuprinsă în decizia nr. 405/2016, conform căreia „atribuțiile funcționarilor publici trebuie să fie prevăzute expres prin legislația primară”, în sensul că această exigență presupune ca atribuțiile subiectului activ al infracțiunii de abuz în serviciu să-și aibă izvorul în legislația primară, iar nu în legislația secundară.

În același sens sunt și dispozițiile Legii nr. 24/2000, privind tehnica legislativă, care permit detalierea normelor cuprinse în legislația primară prin legislația secundară, în măsura, în care legislația primară ordonă aceasta și numai în limitele fixate prin legislația primară.

Sigur că incoerențele identificate în considerentele deciziei Curții nr. 405/2016, în care se amestecă lucrurile , pe larg expuse sub punctul III al Studiului, au determinat haosul jurisprudențial în materie, instanțele de judecată fiind puse în situația de a da raționalitate deciziei Curții, în procesul de aplicare a legii penale.

Totodată, dorim să subliniem că nu întâmplător am ales o prezentare exhaustivă a stării de fapt reținute de instanțele de judecată în fiecare speță comentată, ci pentru a pune în evidență valorile sociale sacrificate de Curtea Constituțională a României prin pronunțarea deciziilor în materia abuzului în serviciu, cu impact asupra unei alte valori sociale ocrotite chiar prin norma incriminatoare în discuție, și anume: încrederea publică în activitatea organelor administrației și instituțiilor publice, purtătoare ale autorității de stat.

Astfel, în spețele amintite am identificat funcționarii care, prin activitatea lor sunt străini de principiile care guvernează funcția publică (integritate legalitate, imparțialitate, obiectivitate, responsabilitate, orientare către cetățean), cât și funcționari care prin activitatea lor au afectat bugetele țării, deturnând legea în scopul satisfacerii unor nevoi proprii, fie printr-o neîndeplinire a îndatoririlor de serviciu, fie printr-o îndeplinire contrară legii. Dimensiunea fenomenului corupției în administrația publică și în instituțiile publice și efectele corupției în societate și în viața fiecărui cetățean justifică rațiunea reglementării infracțiunii de abuz în serviciu și a celor conexe, context în care principiul „ultima ratio” nici nu se cuvenea să fie amintit în cuprinsul deciziei Curții nr. 405/2016, realitatea românească fiind izbitoare și în totală contradicție cu considerentele deciziei Curții nr. 405/2016, care sugerează legiuitorului să reverifice rațiunea reglementărilor penale în materie, Curtea nepercepând activitatea încriminată ca fiind una de natură să atragă încadrarea faptei în categoria infracțiunilor, iar în cazul în care lucrurile ar rămâne astfel, Curtea s-a găsit să impună Parlamentului fixarea unui prag valoric, până la care faptă să nu constituie infracțiune, ceea ce înseamnă o altă nouă dezincriminare parțială a infracțiunii de abuz în serviciu, alăturat celei operate deja de Curte.

Și prin acest procedeu, instituit prin decizia nr. 392/2017, puterea judecătorească este sfidată, căci atributul, de a verifica dacă o faptă constituie sau nu infracțiune este fixat prin constituție și lege judecătorului ordinar, căruia legea penală i-a pus la dispoziție criteriile de apreciere a gradului de pericol al faptei, cât și soluțiile legislative pentru cazurile în care fapta nu prezintă grade de pericol social al unei infracțiuni.

Iată că, pragul valoric în discuție nu este constituțional, motiv pentru care nu-l identificăm în nicio legislație europeană, acesta fiind valorificat în puține state (Italia, Slovenia, Croația) însă numai ca și criteriu de stabilire a pedepsei, fără a se condiționa existența sau nu a infracțiunii de abuz în serviciu de vreun prag valoric.

Astfel, în Slovenia infracțiunea de abuz prin care se produce un prejudiciu de până la 5000 de euro se pedepsește cu pedeapsa închisorii de până la 1 an, iar în cazul prejudiciului mai mare de 5000 de euro pedeapsa închisorii este de până la 3 ani închisoare[14]. În context, constatăm că nici referirile la Comisia de la Veneția și Raportul Adunării Parlamentare nu sunt corecte, prezentate fiind manipulativ în considerentele deciziilor Curții, căci nici o clipă Comisia nu a vorbit despere vreun prag financiar în cazul acestei infracțiuni, dezmințirea fiind dată chiar de către Comisie, expresia „prag înalt” din paragraful 102 din Raportul privind relația dintre responsabilitatea politică şi penală a miniştrilor” vizând importanța valorii sociale ce ar putea fi lezată de către oficialii publici, Comisia sugerând că legiuitorul trebuie să manifeste o grijă deosebită în încriminarea ca infracțiune a unor fapte săvârșite de oficialii publici și să acționeze prin instrumente penale doar în cazul în care sunt atinse grav anumite valori sociale, adică atunci când încălcarea atinge un „prag înalt”, din perspectiva vătămării, lezării valorii sociale, iar nu din perspectiva cuantumului prejudiciului, ca expresie financiară a rezultatului infracțional produs.

Concluzionând, constatăm că urmează o perioadă în care magistratul român va supus unor provocări fără precedent, din perspectiva aplicării legii, a deciziilor Curții Constituționale, context în care este deosebit de important să nu fie omis principiul supremației Constituției, înscris în art. 1 alin. (5) din Constituția României, normă de sub incidența căreia nu scapă nici chiar Curtea Constituțională.

Sigur că există magistrați care nu se abat de la exigențele acestor principii, și nici de la exigențele de interpretare în Drept, în general, fapt evidențiat în exemplele de jurisprudență aici analizate, dar considerăm că în etapa care urmează un rol deosebit îl va avea Înalta Curte de Casație și Justiție, care este datoare să unifice jurisprudența în materie, cu o promptitudine mult mai mare decât a făcut-o până în prezent și, în primul rând, ea însăși să dezvolte o jurisprudență unitară în domeniu.

În egală măsură o atenție deosebită se impune a fi acordată formelor de perfecționare continuă centralizată și descentralizată ale magistraților, care trebuie înarmați cu cunoștințe solide de drept constituțional, teoria generală a dreptului, drept administrativ, drept civil, drept comercial, elemente de drept comparat și nu în ultimul rând cu jurisprudența instanțelor europene. În măsura în care exigențelor de mai sus li se asociază studiul individual al magistratului va fi generată premiza aplicării normelor în acord cu scopul Dreptului, legat de instaurarea, menținerea, promovarea ordinii juridice și binelui public, imperativ indispensabil pentru consolidarea statului de drept în țara noastră.


[1] Ion Deleanu, op. cit., p. 904.
[2] L. Barac, Câteva considerații relative la infracțiunea de abuz în serviciu, disponibil aici, accesat la 19.02.2018.
[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 71 din 29 ianuarie 2014.
[4] Decizia nr. 824 din 13 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 122 din 17 februarie 2016.
[5] Decizia nr. 89 /27.02.2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 349 din 15 mai 2014; Decizia nr. 502/07.10.2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 941 din 22 decembrie 2014; Decizia nr. 44/17.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 378 din 29 mai 2015; Decizia nr. 130/10.03.2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 319 din 11 mai 2015.
[6] Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1/17.01.1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 26 ianuarie 1995; Decizia nr. 196/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 231/2013; Decizia nr. 393/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 190/2013; Decizia nr. 102/2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 208/2013; Decizia nr. 1039/2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 761/29.01.2013; Decizia nr. 536/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 482/07.07.2011; Decizia nr. 414/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 291/04.05.2010; Decizia nr. 415/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 294/05.05.2010.
[7] Mihai Constantinescu, op. cit., p. 40.
[8] Decizia Curții Constituționale nr. 162/24 martie 2016, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 400/26.05.2016; decizia Curții Constituționale nr. 102/25 februarie 2016, publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 397 din 25 mai 2016.
[9] Publicată în  Monitorul Oficial, Partea I nr. 92 din 1 februarie 2017, abrogată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 14/2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 101 din 5 februarie 2017.
[10] Publicată în  Monitorul Oficial, Partea I nr. 181 din 14 martie 2017.
[11] A se vedea aici, 14.03.2017.
[12] Ibidem.
[13] Nicolae Volonciu, Andrea Simina Uzlău și colaboratorii, Noul Cod de procedură penală comentat, Editura Hamangiu, București, 2014, p. 47.
[14] A.Costache, Unici în Europa. Nicăieri în UE nu e prag la abuzul în serviciu, disponibil aici, 1 iulie 2017.


Prof. univ. dr. Lidia Barac
Universitatea Tibiscus din Timişoara

Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!









JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.