Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 1 comentariu

Cum poate avocatul apăra „martorul” în faza de urmărire penală a procesului penal?
05.03.2018 | Cătălin ONCESCU

Secţiuni: Articole, Content, Drept penal, RNSJ, Selected, Studii
JURIDICE - In Law We Trust
Cătălin Oncescu

Cătălin Oncescu

Prin această lucrare, ne-am propus să analizăm situația în care, din probele strânse la dosarul cauzei rezultă bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a săvârșit (a comis) fapta pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale, însă organele de urmărire penală refuză (întârzie) să dispună efectuarea în continuare a urmăririi penale față de persoana respectivă, procedând la audierea acestei persoane în calitate de „martor”. Prin urmare, nu ne referim la martor (în sensul general), ci doar la acea categorie de persoane „citate în calitate de martor” de către organele de urmărire penală, în condițiile în care acestea ar fi trebuit să fie chemate în calitate de suspect. Totodată, ar fi trebuit să beneficieze de toate drepturile și garanțiile oferite de Codul de procedură penală și Convenția Europeană a Drepturilor Omului, printre care și dreptul la tăcere, dreptul de a nu se autoincrimina și dreptul de a fi asistat de un apărător ales ori de un avocat din oficiu (când asistenţa juridică este obligatorie, conform art. 90 C. pr. pen.).

Dorim să precizăm că orice persoană care are cunoştinţă despre o anumită faptă prevăzută de legea penală sau despre anumite împrejurări care au legătură cu fapta respectivă, în situația în care este chemată de către organele de urmărire penală și are calitatea de martor (nu doar este „citată ca martor”), are datoria să spună tot ce cunoaște despre acea faptă sau despre acele împrejurări. Însă, dacă există simpla bănuială rezonabilă că persoana respectivă a săvârşit fapta (autor, coautor, complice sau instigator), atunci această persoană are dreptul la tăcere, dreptul de a nu se autoincrimina, precum și dreptul de fi asistată de un avocat și de a se consulta cu acesta, chiar și în situația în care a fost citată ca „martor”. Faptul că organele de urmărire penală refuză sau amână a oferi acestei persoane calitatea de „suspect” și, în același timp, insistă ca această persoană să fi audiată în calitate de „martor”, aduce atingere atât principiilor fundamentale ale procesului penal (art. 8 și 10 C. pr. pen.), cât și drepturilor recunoscute prin art. 6 din Convenția europeană.

1. Potrivit art. 305 alin. (1) C. pr. pen., organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la fapta săvârşită ori a cărei săvârșire se pregătește, chiar dacă autorul este indicat sau cunoscut, când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege. Apoi, 305 alin. (3) C. pr. pen. arată că, atunci când există probe din care rezultă bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală şi nu există vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire penală dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare față de aceasta, care dobândeşte calitatea de suspect.

Textul procedural este destul de clar și, în mod normal, organele de urmărire penală ar trebui să dispună efectuarea în continuare a urmăririi penale față de persoana cu privire la care există bănuiala rezonabilă că a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală. În egală măsură, se observă că textul nu precizează că trebuie să existe probe din care să rezulte că persoană a săvârșit fapta, ci precizează că „există probe din care rezultă bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a săvârşit fapta”.

Apoi, conform art. 77 C. pr. pen., „suspectul” este persoana cu privire la care, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală. Așadar, dobândirea calității de suspect intervine ex lege, atunci când sunt îndeplinite condițiile prevăzute în cuprinsul art. 77 C. pr. pen., și nu atunci când organele de urmărire penală consideră că ar trebui să emită ordonanța de efectuare în continuare a urmăririi penale, prin care să confere calitatea de „suspect” unei persoane „citate ca martor”.

Astfel cum vom arăta în cele de mai jos, Curtea europeană a statuat că o persoană dobândește calitatea de „suspect”, ce atrage aplicarea garanțiilor prevăzute în art. 6 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nu din momentul în care calitatea îi este adusă la cunoștință, ci din momentul în care autoritățile naționale aveau motive plauzibile în a o suspecta de comiterea unei infracțiuni.

Cu toate acestea, chiar și atunci când, din probele de la dosar rezultă în mod clar că o anumită persoană a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală [deci, există mai mult decât „bănuiala rezonabilă” solicitată de art. 77 și art. 305 alin. (3) C. pr. pen.], există anumite reticențe din partea organelor de urmărire penală în a emite ordonanța necesară pentru ca persoana respectivă să devină „suspect” și, astfel, să se bucure de deplinătatea exercițiului drepturilor sale procesuale.

Pe de-o parte, considerăm că această reticență poate fi înțeleasă din punct de vedere uman, deoarece se încearcă amânarea declarării unei persoane drept „suspect” într-o cauză penală până la momentul în care se va considera că sunt probe suficiente din care rezultă în afara oricărui dubiu că persoana respectivă a săvârșit fapta. Cu toate că normele procesual penale nu impun acest standard de probă, astfel cum am arătat mai sus, organele de urmărire penală preferă să efectueze în continuare urmărirea penală față de o persoană abia la momentul în care, la dosar, există probele necesare pentru a pune în mișcare acțiunea penală. Însă, am observat că această „reticență” nu împiedică organele de urmărire penală să audieze ca „martor” persoana care ar trebui să aibă calitatea de „suspect”, fiindu-i încălcate astfel drepturile recunoscute de codul de procedură și Convenția europeană.

Pe de altă parte, această „reticență” poate fi și o strategie a organelor de urmărire penală pentru a obține declarații de la persoanele implicate, fără ca acestea să poată invoca dreptul la tăcere, recunoscut de art. 109 alin. (3) C. pr. pen. numai suspectului și inculpatului, respectiv dreptul de a nu se autoincrimina (strâns legat de dreptul la tăcere), garantat prin jurisprudența Curții europene a drepturilor omului cu referire la art. 6 din Convenție. Convenția europeană nu enunță în mod expres „dreptul la tăcere”. Cu toate acestea, prin jurisprudența sa constantă și a unei interpretări extensive a dispozițiilor art. 6 din Convenție, instanța europeană a consacrat acest drept în mod clar. Conform doctrinei, „afirmarea acestui drept este puternică, în pofida relativității sale incontestabile[1].

Dreptul la tăcere și dreptul de a nu se autoincrimina izvorăsc din prezumția de nevinovăție, fiind garanții concrete de realizare efectivă a acesteia. Dreptul unei persoane de a nu se autoincrimina are ca scop principal protejarea libertății de voință cu privire la producerea de probe autoincriminatoare; dreptul la tăcere privește strict declarațiile sale. Prin urmare, sfera dreptului la tăcere este mai restrânsă, fiind inclusă în sfera mai largă a dreptului unei persoane de a nu se autoincrimina. O persoană nu poate fi constrânsă, manipulată sau în orice fel ilegal determinată să producă proba vinovăției sale ci, dimpotrivă, are dreptul de a rămâne în totală pasivitate, acuzării revenindu-i sarcina de a face proba vinovăției sale.[2]

2. Un exemplu concret al situațiilor în care o persoană este audiată în calitate de „martor”, în condițiile în care ar fi trebuit audiată în calitate de „suspect”, este atunci când persoana al cărei domiciliu tocmai ce a fost percheziționat de către organele de urmărire penală este invitată la sediul parchetului pentru a susține o declarație (de martor, bineînțeles). Analizând dispozițiile art. 157 și urm. C. pr. pen., observăm că percheziția domiciliară (prin „domiciliu” înțelegându-se și sediul unei persoane juridice) poate fi efectuată imediat după ce s-a dispus în cauză începerea urmăririi penale cu privire la o faptă, fără să existe suspect sau inculpat în cauza respectivă. Astfel, chiar codul de procedură penală permite (în mod greșit, apreciem noi) ca persoana al cărei domiciliu sau administratorul societății al cărei sediu tocmai ce au fost percheziționate să fie chemate pentru a se prezenta în fața organelor de urmărire penală, în calitate de „martor”. De aceea, apar o serie de probleme:
– persoana respectivă (citată în calitate de „martor”) poate discuta cu un avocat pentru a cere sfatul acestuia, înainte de a se prezenta în fața organelor de urmărire penală?
– sfatul avocatului poate fi considerat de organele de urmărire penală ca fiind o posibilă instigare la infracțiunea de mărturie mincinoasă, prevăzută de art. 273 C. pen.?
– la momentul audierii în calitate „martor”, persoana respectivă are dreptul să fie asistată de un avocat?

În mod evident, orice persoană poate discuta cu un avocat și, în urma încheierii unui contract de asistență juridică, poate cere sfatul avocatului respectiv. De notat și că, din interpretarea dispozițiilor art. 46 alin. (41) din Legea nr. 51/1991 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, avocatul este dator să păstreze confidențialitatea informațiilor din sfera privată a clientului său ori care privesc un secret operaţional sau comercial (i) care i-a fost încredinţat în calitate de avocat (deci după încheierea contractului de asistență juridică) sau (ii) de care a putut să ia cunoştinţă în timpul desfăşurării activităţilor specifice profesiei de avocat (spre exemplu, pe parcursul discuției premergătoare încheierii contractului de asistență juridică).

În ceea ce privește posibilitatea ca avocatul să fie acuzat de instigare la infracțiunea de mărturie mincinoasă, dorim să subliniem din nou că, în această lucrare, nu analizăm cazul oricărui martor chemat de către organele de urmărire penală, ci doar cazul audierii „martorului bănuit” (presupusul făptuitor), cu privire la care există o bănuială rezonabilă că a săvârșit fapta pentru care s-a început urmărirea penală, dar organele de urmărire penală refuză să dispună efectuarea în continuare a urmăririi penale față de persoana respectivă și, implicit, acordarea calității de „suspect”.

Teoretic, dacă persoana care ar trebui să fie audiată în calitate de „suspect” susține o declarație de „martor”, pot fi aplicate dispozițiile art. 273 C. pen. care arată următoarele: „Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură în care se ascultă martori, face afirmaţii mincinoase ori nu spune tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă”. Prin urmare, „martorul” (cu privire la care organele de urmărire penală refuză să dispună efectuarea în continuare a urmăririi penale) este obligat să spună tot ce ştie în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat, deoarece, în caz contrar, săvârșește infracțiunea de mărturie mincinoasă.

Din câte cunoaștem, niciun suspect sau inculpat nu a fost acuzat de săvârșirea infracțiunii de mărturile mincinoasă cu privire la declarația oferită în calitate de martor, anterior dobândirii calității de suspect. În același sens, art. 118 C. pr. pen. arată că, declaraţia de martor dată de o persoană care, în aceeaşi cauză, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Cu toate acestea, art. 47 C. pen. definește instigatorul ca fiind persoana care, cu intenţie, determină o altă persoană să săvârşească o faptă prevăzută de legea penală. Astfel, se poate observa că, și în situațiile în care fapta săvârșită de instigat (martor) nu este infracțiune, instigatorul poate fi tras la răspundere penală. Deci, teoretic, indicațiile avocatului pot fi considerate de către organele de urmărire penală ca fiind o posibilă instigare la infracțiunea de mărturie mincinoasă dacă a existat o determinare a persoanei respective ca, odată ce a fost de acord să fie audiată în calitate de „martor”, să facă afirmaţii mincinoase ori să ascundă anumite aspecte în legătură cu faptele sau împrejurările esenţiale cu privire la care este întrebat.

Cu toate acestea, dacă în urma discuțiilor preliminare purtate cu clientul său (citat în calitate de „martor”), se ajunge la concluzia că acesta nu ar trebui să ofere niciun fel de declarații în cauza respectivă în calitate de „martor”, apreciem că avocatul are nu doar dreptul, ci și obligația să informeze clientul în acest sens (chiar dacă acesta este considerat doar „martor” de către organele de urmărire penală). Totodată, apreciem că poate fi formulată și o cerere în fața organelor de urmărire penală prin care să se solicite, în raport de dispozițiile art. 77 C. pr. pen. și art. 305 alin. (3) C. pr. pen., efectuarea în continuare a urmăririi penale faţă de persoana respectivă, astfel încât acesteia să îi fie garantate drepturile procesuale.

Astfel cum vom arăta în cele de mai jos, Curtea europeană a drepturilor omului a precizat că avocatul și, implicit, prezența acestuia alături de persoana acuzată în timpul declarațiilor sale și al interogatoriilor desfășurate de organele de urmărire penală (chiar dacă este citată în calitate de „martor”), reprezintă un garant al respectării drepturilor stabilite prin dispozițiile art. 6 din Convenție.

Jurisprudența CEDO ne invită să trecem dincolo de „formalismul” momentului în care organele de urmărire penală dispun efectuarea în continuare a urmăririi penale față de o persoană, iar respectiva cauză și calitatea persoanei audiate să fie analizate dintr-un punct de vedere „substanțial”: La momentul audierii „martorului”, la dosarul cauzei existau elemente (probe, măsuri, act de sesizare etc.) din care să rezulte bănuiala rezonabilă că persoana pe care organele de urmărire penală doresc să o audieze ca „martor” (sub prestare de jurământ) a săvârșit fapta?

3. Dorim să facem trimitere la dispozițiile art. 11 alin. (2) din Constituția României care arată că tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern. Iar potrivit art. 20, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte. Nu în ultimul rând, art. 20 alin. (2) arată că, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

În ceea ce privește jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, hotărârile pronunțate de această instanță sunt obligatorii pentru statele semnatare, existând o autoritate de lucru interpretat care este atașată fiecărei hotărâri. Prin hotărârile sale, Curtea europeană verifică și, în același timp, garantează respectarea drepturilor și libertăților fundamentale ale omului, astfel cum sunt precizate în Convenție. Totodată, se observă din hotărârile pronunțate de Curte că, atunci când este analizată o nouă speță, se reamintesc interpretările sau soluțiile pronunțate anterior, aspect ce conduce la o stabilitate jurisprudențială a interpretărilor oferite de Curte. Apoi, art. 46 din Convenție („Forţa obligatorie şi executarea hotărârilor”) consacră angajamentul ferm al Înaltelor Părţi Contractante de a se conforma hotărârilor definitive ale Curţii. Sunt binecunoscute și hotărârile „pilot” pronunțate de Curtea Europeană, prin acestea fiind indicate statului pârât o serie de măsuri generale pe care trebuie să le ia într-un anumit domeniu.

În același sens, astfel cum s-a arătat în doctrină, persoana ale cărei drepturi recunoscute și protejate de Convenția europeană sunt încălcate printr-o dispoziție din legislația internă în materie penală (cod penal, codul de procedură penală, legi speciale) are la îndemână posibilitatea de a solicita în mod direct, în fața organelor judiciare, să se constate inaplicabilitatea normei interne respective care contravine Convenției europene sau jurisprudenței Curții europene. În același timp, persoana în cauză poate solicita organelor judiciare „aplicarea directă a standardului european[3].

Din moment ce legea procesual penală conține respectiva lacună care permite organelor de urmărire penală să audieze în calitate de „martor” chiar persoana cu privire la care se efectuează ancheta penală și/sau despre care există bănuiala rezonabilă că a săvârşit fapta, rezultă că „reglementările internaţionale” sunt cele care conţin dispoziţii mai favorabile și astfel au prioritate, deoarece asigură respectarea dreptului la un proces echitabil, a dreptului la tăcere, precum și a dreptului unei persoane de a nu se autoincrimina.

4. Pentru a stabili cine sunt beneficiarii drepturilor garantate de art. 6 din Convenție (printre care și dreptul la tăcere, dreptul de a nu se autoincrimina și dreptul de a fi asistat de un avocat), trebuie identificat primul moment din desfășurarea procesului penal respectiv la care „au fost formulate acuzații” împotriva persoanei în cauză. Totodată, punctul (dies a quo) de la care începe să curgă termenul necesar pregătirii apărării este același moment la care care, împotriva unei persoane, este „formulată o acuzație” de către organele statului.

Așa cum se cunoaște, dreptul de a nu se autoincrimina presupune ca organele de urmărire penală să-și întemeieze argumentația împotriva persoanei „acuzate”, fără a recurge la probe obținute prin metode de constrângere sau presiuni, în pofida voinței persoanei în cauză. Acest drept este strâns legat de prezumția de nevinovăție, prevăzută de art. 6 parag. 2 din Convenție.

Iar o persoană devine „acuzată” atunci când, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit fapta pentru care s-a dispus (in rem) începerea urmăririi penale, respectiv atunci când au fost deja dispuse anumite măsuri care exprimă (direct sau indirect) o imputare a faptei față de respectiva persoană și care antrenează consecințe importante cu privire la situația acesteia (ex.: percheziția, luarea unor măsuri asigurătorii, obţinerea de date privind situaţia financiară a unei persoane, conservarea imediată a anumitor date informatice, o cerere privind ridicarea imunității parlamentare etc.). De cele mai multe ori, aceste măsuri preliminare sunt dispuse de organele competente înainte de formularea oficială a unei acuzații („notificare”) în cadrul respectivului proces penal.

5. În acest sens, facem trimitere la cauza Frau c. Italiei (1991), unde Curtea europeană a hotărât că formularea unei cereri privind ridicarea imunității parlamentare a unui deputat este considerată a fi o imputare a unei fapte penale față de persoana respectivă și, prin urmare, acesta este primul moment care trebuie luat în considerare pentru incidența prevederilor Convenției, deoarece persoana a fost acuzată („criminal charge against him”).

6. De asemenea, chiar dacă „acuzația” a fost definită ca fiind acea „notificare oficială dată unei persoane de către autoritatea competentă ce conține acuzația privind săvârșirea unei fapte penale”, s-a constatat de către Curtea europeană prin mai multe decizii[4] că această „notificare oficială” poate consta în orice măsură luată de autorități prin care situația persoanei în cauză este afectată în mod serios („the situation of the [suspect] has been substantially affected„)[5].

Astfel, în cauza Deweer c. Belgiei (1980), instanța europeană a precizat că, în materie penală, „termenul rezonabil” (prevăzut de art. 6 parag. 1) începe obligatoriu cu ziua în care o persoană este acuzată în mod oficial. Însă, în anumite situații, „termenul rezonabil” și, bineînțeles, garanțiile specifice dreptului la un proces echitabil pot începe să curgă și de la o dată anterioară formulării oficiale a acuzației.

S-a observat că, în afacerea Deweer, nu a existat o arestare și nicio notificare oficială privind efectuarea urmăririi penale. Inspecția realizată în magazinul dlui. Deweer a constat în verificarea respectării unor regulamente ce țineau de activitatea economică (comercială), iar inspecția nu a avut nicio legătură cu descoperirea sau prevenirea săvârșirii unei fapte penale. Raportul din data de 18 Septembrie 1974, rezultat în urma inspecției a fost înaintat către procuror („procureur du Roi”), care a decis închiderea magazinului dlui. Deweer. Pe lângă această măsură, la data de 30 Septembrie 1974, procurorul i-a oferit dlui. Deweer posibilitatea „evitării urmăririi penale”, prin plata sumei de 10.000 franci belgieni. Prin urmare, la momentul când a fost realizată plata acestei sume (02 Octombrie 1974), niciun fel de proceduri penale nu fuseseră demarate împotriva dlui. Deweer.

Cu toate acestea, așa cum se arată în considerentele hotărârii, locul remarcabil deținut într-o societate democratică de către „dreptul la un proces echitabil” solicită Curții să aibă în vedere esența noțiunii de „acuzație”, și nu formalismul acesteia. Curtea europeană este astfel obligată să observe dincolo de aparențe și să investigheze realitatea procedurii în cauză[6].

Așadar, instanța europeană a considerat că fusese formulată o acuzație în materie penală împotriva dlui. Deweer („the applicant was under a criminal charge”) încă din data de 30 Septembrie 1974, prin răspunsul oferit de procuror, iar articolul 6 din Convenție a fost pe deplin aplicabil începând cu acea dată. Mai mult decât atât, Curtea a arătat că renunțarea dlui. Deweer la posibilitatea unui proces echitabil (însoțit de toate garanțiile prevăzute în acest domeniu prin Convenția europeană) a fost obținută în mod viciat, prin constrângere, fiind încălcat articolul 6 parag. (1) din Convenție.

În ceea ce privește încălcarea prevederilor articolului 6 parag. 2 și 3 din Convenție (printre care și prezumția de nevinovăție, dreptul de a dispune de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale, dreptul de a fi asistat de un apărător ales), Curtea a observat că dl. Deweer a fost privat de dreptul la un proces echitabil deoarece, sub constrângere, a acceptat renunțarea la proces. Astfel, întrebarea dacă au fost sau nu respectate paragrafele 2 și 3 nu mai are nicio semnificație reală, deoarece această chestiune depinde de respectarea dispozițiilor paragraful 1. Și, din moment ce s-a observat deja încălcarea cerințelor de la paragraful 1, Curtea nu mai poate proceda către examinarea cazului în lumina paragrafelor 2 și 3.

7. În cauza Brusco c. Franței (2010), Curtea Europeană a considerat, în unanimitate, că a avut loc o încălcare a articolului 6 parag. 1 și 3 (dreptul de a păstra tăcerea și de a nu se autoincrimina) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În ceea ce privește situația de fapt, s-a reținut că persoana vătămată B.M. a formulat o plângere împotriva soției sale și a dlui. Brusco (despre care susținea că are o relație cu soția sa), după ce a fost atacat de două persoane mascate. Ulterior, cei doi presupuși agresori au fost luați în custodia poliției și cercetați. Unul dintre aceștia l-a acuzat pe dl. Brusco că ar fi fost cel care a planificat acel atac („accused Mr. Brusco of having masterminded the attack”). Judecătorul de instrucție a emis un mandat către poliție pentru a lua declarațiile necesare de la martori și pentru a efectua toate investigațiile necesare aflării adevărului.

În data de on 7 Iunie 1999, dl. Brusco a fost luat în custodia poliției („taken into police custody”), fiind obligat să dea o declarație de martor și apoi interogat de poliție sub prestare de jurământ, în conformitate cu articolul 153 din Codul de procedură penală francez („he was made to swear to tell the truth, the whole truth and nothing but the truth”). În aceste condiții, dl. Brusco a mărturisit că a fost implicat în incident și că a angajat doi bărbați „să-l sperie” pe B.M. pentru a-l determina să-i lase soția în pace și să stea departe de fiica sa. A recunoscut și că le-a plătit 100.000 de franci francezi (aproximativ 15.000 de euro). Cu toate acestea, el a negat cu fermitate că le-a cerut sau că ar fi fost de acord să folosească violența fizică împotriva lui B.M. Doar în ziua următoare, pe data de 8 Iunie 1999, i s-a permis să-și consulte avocatul.

Curtea europeană a început analiza cauzei prin a sublinia importanța dreptului de a păstra tăcerea și a dreptului de a nu se autincrimina, principii juridice internaționale general acceptate și aflate în centrul noțiunii de proces echitabil. Instanța europeană a mai observat că, atunci când dl. Brusco a fost obligat să jure „să spună adevărul, întregul adevăr și nimic altceva decât adevărul” și, subsecvent, a fost interogat în custodia poliției, unul dintre presupușii agresori îl identificase deja ca fiind cel care a planificat atacul, iar victima B.M. depusese deja o plângere împotriva sa („lodged a complaint against him”). Prin urmare, autoritățile aveau motive suficiente să-l suspecteze pe dl. Brusco de implicarea în infracțiune.

Față de aceste elemente, în opinia Curții, argumentul potrivit căruia dl. Brusco era „un simplu martor” – și de aceea i s-a cerut să depună jurământul – a fost pur formalist și, prin urmare, neconvingător („purely formalistic and therefore unconvincing”). În realitate, când dl. Brusco se afla în custodia poliției și când a fost obligat să depună jurământul fiind audiat în calitate de martor, acuzațiile penale („criminal charges”) fuseseră deja formulate împotriva sa și, prin urmare, avea dreptul să să nu spună nimic, precum și dreptul de a nu se autoincrimina, astfel cum sunt garantate de articolul 6 parag. 1 și 3 din Convenție.

Curtea a mai constatat și faptul că obligarea dlui. Brusco de a depune jurământul de martor înainte de a răspunde întrebărilor poliției a reprezentat o formă de presiune asupra reclamantului („a form of pressure on the applicant”), iar probabilitatea de a fi urmărit penal pentru săvârșirea unei infracțiuni de mărturie mincinoasă cu siguranță că a exercitat o presiune și mai mare asupra acestuia („the threat of criminal proceedings should he be found to have committed perjury must have placed him under even greater pressure”).

Curtea europeană concluzionează că, din moment ce dlui. Brusco nu i-a fost permis să se consulte cu un avocat, este evident că avocatul nu l-a putut informa cu privire la drepturile sale și nici să-i ofere asistență juridică în timpul declarației sale, astfel cum prevede art. 6 din Convenție. Prin urmare, a fost încălcat dreptul dlui. Brusco de a păstra tăcerea și de a nu se autoincrimina, fiind nesocotite dispozițiile art. 6 parag 1 și 3 din Convenție.

Se poate argumenta că, spre deosebire de dreptul francez, actualul cod de procedură penală nu prevede posibilitatea ca „martorul” să se afle în custodia poliției („placed in police custody”). În realitate însă, orice persoană chemată de organele de urmărire penală, în special cele chemate în calitate de „martori” (care nu beneficiază de asistență juridică), sunt la dispoziția organelor de urmărire penală.

Cu toate acestea, considerăm că aplicarea hotărârii Brusco c. Franței nu trebuie analizată din perspectiva verificării ipotezei dacă persoană (citată ca „martor”) se află sau nu în custodia poliției la momentul audierii, acest gen de argument fiind în aceeași notă precum cel invocat de Guvernul francez („Mr. Brusco had merely been a witness”).

Obligația care se desprinde din această hotărâre este aceea ca autoritățile, în speță organele de urmărire penală, să verifice dacă la dosarul cauzei există deja anumite probe sau au fost luate anumite măsuri care conduc către bănuiala rezonabilă că persoana „citată în calitate de martor” a săvârşit fapta (în calitate de autor, coautor, instigator sau complice). Deci, nu trebuie să existe probe din care să rezulte că o persoană a săvârşit infracţiunea (deorece, în acest caz, intrăm pe tărâmul punerii în mișcare a acțiunii penale), ci doar bănuieli rezonabile în sensul că persoana care urmează a fi audiată a săvârşit fapta.

8. Spre exemplu, în urma unui control efectuat de inspectorii antifraudă (DGAF) sunt constatate împrejurări privind săvârşirea unor fapte prevăzute de legea penală în domeniul evaziunii fiscale[7]. În consecință, este întocmit procesul-verbal de control prin care, totodată, sunt sesizate organele de urmărire penală. În această situație, este imperativ ca administratorul societății respective ori contabilul să nu fie audiați în calitate de „martori”, existând acele bănuieli rezonabile că administratorul sau contabilul au săvârşit faptele reclamate prin sesizarea inspectorilor DGAF. Bineînțeles, există posibilitatea ca administratorul societății respective ori contabilul să nu fie găsiți răspunzători. Însă, probele de la dosarul cauzei și măsurile dispuse de organele competente exprimă o imputare a faptei față de respectivele persoane și, prin urmare, aceste persoane trebuie să beneficieze de dreptul la tăcere și dreptul de a nu se autoincrimina.

9. În cauza Funke v. Franței (1993), Guvernul francez a solicitat respingerea plângerii, arătând că, împotriva dlui. Funke nu s-au desfășurat niciun fel de cercetări penale în cadrul unui proces penal („no criminal proceedings had been taken against Mr. Funke”), deci nu poate fi considerat ca fiind victimă a unei încălcări a drepturilor recunoscute în Convenţie sau în Protocoalele sale. Cu toate acestea, Curtea europeană a observat că situația de fapt descrisă prin plângerea dlui. Funke în temeiul art. 6 din Convenție, se referă la proceduri destul de diferite, prin care acestuia i-a fost solicitată predarea unor documente („quite different proceedings, those concerning the production of documents”), motiv pentru care cererea Guvernului Francez trebuie respinsă.

De notat că, în ceea ce privește dreptul național, conform art. 170 C. pr. pen., în cazul în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni şi sunt temeiuri de a se crede că un obiect ori un înscris poate servi ca mijloc de probă în cauză, organul de urmărire penală poate dispune persoanei fizice sau juridice în posesia căreia se află să le prezinte şi să le predea, sub luare de dovadă. Deci, obiectul ori înscrisul poate fi solicitat oricărei persoane, inclusiv unui „martor”. Iar Curtea europeană, așa cum se observă din hotărârea Funke c. Franței, a arătat că inclusiv procedura prin care sunt solicitate documente unei persoane, chiar dacă această persoană nu este cercetată în cadrul unui proces penal, se supune exigențelor stabilite de art. 6 din Convenție, respingerea cererii Guvernului Francez fiind evidentă în acest sens.

Cu privire la cazul dlui. Funke, este de precizat că autoritățile vamale i-au cerut acestuia să predea declarațiile bancare din ultimii trei ani, portofoliul deținut, precum și planul său de economii ce privea achiziționarea unei locuințe, cu referire la mai multe bănci (Postsparkasse din Munchen, PKO din Varșovia, Société de Banque Suisse din Basel, Deutsche Bank din Kehl, Württembergische Bausparkasse din Leonberg, Deutsche Bank din Kehl). Dl. Funke a refuzat să predea aceste documente, motiv pentru care autoritățile vamale l-au convocat în fața Instanței de Poliție din Strasbourg („Strasbourg police court”), solicitând ca acestuia să îi fie aplicată o amendă, precum și penalități suplimentare de 50 franci francezi / zi până în momentul în care va preda autorităților declarațiile sale bancare. De asemenea, autoritățile vamale au formulat o solicitare de încarcerare a dlui. Funke. În consecință, Instanța de Poliție din Strasbourg i-a aplicat o amendă de 1200 franci francezi, ordonându-i să predea documentele bancare solicitate, precum și documentele privind finanțarea apartamentului cumpărat în Schonach (Germania), stabilind penalități suplimentare de 20 franci francezi / zi.

În consecință, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a concluzionat că autoritățile vamale au obținut condamnarea dlui. Funke (în fața Instanței de Poliție din Strasbourg) cu scopul de a obține anumite documente despre care credeau că există, deși autoritățile nu erau sigure de acest fapt. Nedorind sau fiind în incapacitate de a obține respectivele documente pe alte căi, autoritățile au încercat să-l constrângă pe dl. Funke să furnizeze singur probele cu privire la infracțiunile pe care se presupunea că le-ar comis. Așadar, a fost încălcat articolul 6 al Convenției.

Se observă că toate solicitările autorităților vamale și procedurile inițiate de acestea au avut în vedere refuzul dlui. Funke de a preda (autorităților vamale) documentele bancare solicitate și documentele privind finanțarea apartamentului cumpărat în Schonach, nicidecum o acuzație legată de posibile infracțiuni vamale. De altfel, așa cum a menționat Guvernul francez, împotriva dlui. Funke nici măcar nu au existat cercetări în cadrul unui proces penal („no criminal proceedings had been taken against Mr. Funke”). Prin urmare, dl. Funke nu avea nici măcar calitatea de „martor”.

10. De asemenea, în alte cauze, Curtea europeană a arătat că garanțiile prevăzute de art. 6 parag. 3 lit. c) din Convenția europeană referitoare la dreptul de a fi asistat de un avocat ales sau din oficiu nu se limitează la faza judecății, ci acest drept trebuie garantat de-a lungul întregii proceduri, inclusiv în faza inițială a anchetei penale[8].

Prin urmare, „formalismul” procedurii prin care o persoană este chemată în calitate de „martor” spre a oferi declarații într-o cauză penală nu este suficient în fața garanțiilor oferite de art. 6 din Convenția europeană, atunci când din analiza materialului probator rezultă că persoana respectivă este investigată cu privire la săvârșirea faptei pentru care s-a început urmărirea penală.

11. Cu privire la noțiunea de „orice măsură luată de autorități prin care situația persoanei în cauză este afectată în mod serios”, noțiune care echivalează cu formularea unei „acuzații” împotriva unei persoane, considerăm că aceasta trebuie aplicată atât în situația în care persoana în cauză are cunoștință despre măsura respectivă, cât și în sensul în care persoana în cauză nu are cunoștință despre măsură.

Spre exemplu, ne referim la metodele speciale de supraveghere sau cercetare luate în cursul urmăririi penale, acestea fiind dispuse de Judecătorul de drepturi și libertăți sau de către procuror, după caz, fără ca persoanele supravegheate să cunoască despre „afectarea serioasă a situației lor”. Și, prin urmare, dacă o persoană a fost sau este subiectul unui mandat ce privește o măsura de supraveghere tehnică, atunci persoana respectivă nu poate fi audiată ca „martor” în cauza penală respectivă. Strict cu privire la „faptă”, conform art. 139 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., supravegherea tehnică se dispune de judecătorul de drepturi şi libertăţi (sau de procuror în cazurile urgente) atunci când:
– există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea unei infracţiuni;
– există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni.

În primul caz, dacă suspiciunea rezonabilă nu se concretizează și nu se săvârșește nicio infracțiune, vor fi aplicate dispozițiile art. 145 C. pr. pen. („Informarea persoanei supravegheate”) conform cărora, după încetarea măsurii de supraveghere tehnică, procurorul informează, în scris, în cel mult 10 zile, pe fiecare subiect al unui mandat despre măsura de supraveghere tehnică ce a fost luată în privinţa sa.

În al doilea caz, dacă o persoană a fost subiectul unui mandat ce privește o măsura de supraveghere tehnică și s-a săvârșit deja o infracțiune, cu siguranță că mandatul a fost emis de Judecătorul de drepturi și libertăți prin raportare la faptul că persoana respectivă avea legătură cu fapta respectivă (autor, coautor, instigator sau complice). Deci, devin aplicabile dispozițiile art. 77 C. pr. pen., fiind obligatorie aplicarea art. 305 alin. (3) C. pr. pen.

12. Un exemplu pozitiv în sensul respectării garanțiilor stabilite de art. 6 din Convenție este cel al procedurilor administrative desfășurate în fața Departamentului pentru luptă antifraudă – DLAF (Legea nr. 61/2011). Potrivit art. 10 alin. (1), DLAF are calitatea de organ de constatare, în sensul art. 61 C. pr. pen., în privinţa faptelor care pot constitui infracţiuni ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România.
De asemenea, conform Regulamentului din 20 iulie 2011 de organizare şi funcţionare al Departamentului pentru lupta antifraudă – DLAF[9], consilierii împuterniciţi sunt obligaţi să desfăşoare acţiunile de control în mod obiectiv şi imparţial, respectând drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanelor, iar pe toată durata acţiunii de control, persoanele sau entităţile controlate au dreptul să fie asistate de un avocat ales şi, după caz, de un traducător autorizat.

Așadar, din moment ce, în urma controlului efectuat de DLAF, există posibilitatea sesizării Direcției Naționale Anticorupție cu privire la săvârșirea unor infracțiuni prevăzute de art. 181 și urm. din Legea nr. 78/2000, ar fi total absurd ca persoanele controlate de DLAF să fie citate în calitate de „martori” în fața DNA, odată ce s-a dispus începere urmărirea penală in rem. Mai ales că, în procedura administrativă desfășurată în fața DLAF, aceeași persoană s-a prezentat asistată de un avocat. În mod evident că acţiunile de control desfășurate de DLAF și sesizarea DNA cu privire la persoanele sau entităţile controlate, urmate de începerea urmăririi penale cu privire la faptă (in rem), echivalează cu formularea – în mod oficial – a unei „acuzații penale” împotriva persoanei sau entității care fusese, anterior, chemată la OLAF spre a da lămuri.

13. Din punctul nostru de vedere, dacă organele de urmărire penală au fost sesizate prin plângere / plângere prealabilă, denunț sau printr-un act încheiat de organele de constatare prevăzute de art. 61 – 62 C. pr. pen., iar în cuprinsul acestor sesizări este indicat făptuitorul, odată ce s-a dispus începerea urmăririi penale cu privire la faptele reclamate, făptuitorul indicat prin actul de sesizare nu poate fi audiat ca „martor”, din simplul motiv că sarcina probei revine aceluia care afirmă ceva, şi nu celui care neagă. Prin urmare, cel care a formulat sesizarea, respectiv organele de urmărire penală, trebuie să probeze acuzația.

Iar logica pentru care persoana indicată ca „făptuitor” are dreptul de a nu fi audiată ca „martor” este următoarea:
– dacă nu sunt suficiente probe din care să rezulte că această persoană este făptuitorul, atunci organele de urmărire penală nu trebuie să implice această persoană în cercetările efectuate în cadrul unui dosar penal, fiind obligate să-și dovedească acuzațiile prin alte mijloace de probă
– dacă sunt probe din care rezultă suspiciunea rezonabilă că această persoană este făptuitorul, atunci devin aplicabile dispozițiile art. 77 și art. 305 alin. (3) C. pr. pen., a căror formulare nu lasă loc interpretărilor.

Trebuie să recunoaștem că ar fi absurd să admitem că organelor de urmărire penală au posibilitatea de a chema în fața lor orice persoană pentru a da declarație de „martor” în legătură cu anumite fapte de care a fost acuzată printr-o sesizare, câtă vreme la dosar nu a fost administrată nicio altă probă (acel minimum de activități de cercetare penală). Iar dacă, în cursul urmăririi penale, au fost administrate deja probe și din acestea rezultă bănuiala rezonabilă că persoana în cauză a săvârşit fapta, este din nou absurd să recunoaștem organelor de urmărire penală posibilitatea de a chema în fața lor respectiva persoană pentru a da declarație de „martor”.

Conform art. 116 C. pr. pen. („Obiectul şi limitele declaraţiei martorului”), martorul este audiat asupra unor fapte sau împrejurări de fapt care constituie obiectul probaţiunii în cauza în care a fost citat. Potrivit art. 98 lit. a) și c) C. pr. pen. („Obiectul probaţiunii”), constituie obiect al probei existenţa infracţiunii şi săvârşirea ei de către inculpat, respectiv faptele şi împrejurările de fapt de care depinde aplicarea legii.

Prin urmare, dacă o persoană este „citată ca martor” pentru a fi audiată asupra unor fapte cu privire la care există bănuiala rezonabilă că acea persoană le-a săvârşit (comis, realizat etc.), atunci înseamnă că persoană „citată ca martor” nu este martor, ci este făptuitor. Iar dacă este făptuitor, conform art. 77 C. pr. pen. are calitate de „suspect”, precum și dreptul de a nu da nicio declarație.

14. Nu în ultimul rând, precizăm că – din Expunerea de motive a Proiectului Legii privind Codul de procedură penală actual rezultă că au fost preluate e serie de elemente din sistemul de drept penal francez, acestea fiind adaptate la specificul sistemului judiciar românesc. Prin urmare, și normele ce privesc audierea martorilor în procesul francez ar putea oferi o sursă de inspirație pentru eventuale modificări ale codului nostru.

Astfel, dispozițiile art. 105 C. pr. pen. francez arată că persoanele „împotriva cărora exista indicii grave şi concordante că ar fi participat la săvârșirea faptelor” în legătură cu care este sesizat Judecătorul de instrucţie, nu pot fi audiate ca martori. De asemenea, art. 113-2 și art. 113-3 precizează că „orice persoană anume vizată printr-o plângere sau acuzaţie a victimei”, poate fi audiată ca martor asistat, care nu este obligat să depună jurământ. În același sens, codul francez mai arată că orice persoană acuzată de un martor sau împotriva căreia există indicii care fac probabilă participarea ei, în calitate de autor sau complice, la săvârşirea infracţiunilor în legătură cu care este sesizat Judecătorul de instrucţie, poate fi audiată în calitate de martor asistat, acesta beneficiind de dreptul de a fi asistat de un avocat care este informat în prealabil în legătură cu audierile şi are acces la dosarul procedurii.

Din punct de vedere procedural, codul francez mai arată că, în orice moment al procedurii, martorul asistat poate să solicite Judecătorului de instrucţie să fie pus sub acuzare. În această situație, martorul asistat este considerat „inculpat” şi beneficiază de toate drepturile la apărare din momentul cererii sale (art. 113-6 C. pr. pen. francez).


[1] J.-F. Renucci,  , ed. Hamangiu 2009, op.cit., p. 516.
[2] A se vedea: C.E.D.O., hotărârea din 21 decembrie 2000, în cauza Heaney și McGuinnes contra Irlandei, paragr. 40.
[3] M. Udroiu, O. Predescu, Protecția Europeană a Drepturilor Omului și procesul penal român, Tratat, ed. C.H. Beck, București 2008, op.cit., p. 23.
[4] CEDO, hotărârea din 7 Mai 1974, cauza Neumeister c. Austriei; CEDO, hotărârea din 05 iulie 1976cauza Huber c. Austriei.
[5] R. Chiriță, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentarii și Explicații. Ediția 2, ed. CH Beck, București 2008, p. 224.
[6]However, the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial prompts the Court to prefer a „substantive”, rather than a „formal”, conception of the „charge” contemplated by Article 6 par. 1. The Court is compelled to look behind the appearances and investigate the realities of the procedure in question”, CEDO, hotărârea din 27 Februarie 1980, cauza Deweer c. Belgiei, parag. 46.
[7] Art 6 din OUG nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătăţirea şi reorganizarea activităţii Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală.
[8] M. Udroiu, O. Predescu, Protecția europeană a drepturilor omului și procesul penal român. Tratat, ed. CH Beck, București 2008, op.cit., p. 716; CEDO, hotărârea din 28 octombrie 1994, cauza Murray c. Regatului Unit; CEDO, hotărârea din 6 iunie 2000, cauza Magee c. Regatului Unit.
[9] Hotărârea nr. 738 din 20 iulie 2011 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare al Departamentului pentru lupta antifraudă – DLAF, publicată în Monitorul Oficial nr. 553 din 4 august 2011.


Avocat Cătălin Oncescu, Baroul București
Doctorand, Facultatea de Drept, Universitatea din București

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

1 Comment
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti