Un pericol la adresa secretului profesional al avocaților: Noul Proiect al legii privind prevenirea și combaterea spălării banilor
6 martie 2018 | Silvia USCOV
Silvia Uscov
* A se vedea: Avocații la raport! Provocările avocaților români în materia spălării banilor. Ep. 1 [1]
* A se vedea: Avocații la raport! Provocările avocaților români în materia spălării banilor. Ep. 2.[2]
* A se vedea: Transpunerea Directivei (UE) privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului I Proiect.[3]
În urmă cu doi ani de zile, printr-un studiu publicat pe JURIDICE.ro, atrăgeam atenția colegilor avocați la echilibrul care ar trebui să fie realizat între obligația de raportare a tranzacțiilor suspecte (printre alte obligații impuse potrivit Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului – denumită mai departe „Legea nr. 656/2002˝) și obligația de păstrare a secretului profesional.
În prezent se află în dezbatere publică un nou Proiect de Lege pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (denumit mai departe ˝Proiectul de lege˝) prin care se abrogă Legea nr. 656/2002 și orice alte dispoziții contrare Proiectului de lege.
Conform Expunerii de motive, Proiectul de lege transpune în legislația internă Directiva (UE) 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la data de 05 iunie 2015 (mai departe ˝Directiva˝). Aceasta este a 4-a directivă adoptată la nivel european, de aceea mai este denumită la nivel internațional și 4th AMLD (4th Anti-Money Laundering Directive).
Directiva a fost adoptată la data de 20 mai 2015, a intrat în vigoare la data de 25 iunie 2015 și, conform art. 67 alin. (1) din cuprinsul acesteia, Statele membre aveau obligația de a o transpune în legislația internă până la data de 26.06.2017. Cu toate acestea, pe lângă România, nici state ca Bulgaria, Irlanda, Grecia, Cipru, Olanda și Polonia nu au implementat-o la data redactării prezentului studiu.
Studiul se concentrează asupra pericolelor la adresa secretului profesional al avocaților în urma adoptării Proiectului de lege în forma în care acesta se află în prezent în dezbatere publică.
Partea introductivă a Directivei prevede următoarele:
„(9) Membrii profesiilor juridice independente, astfel cum sunt definiţi de statele membre, ar trebui să se supună prezentei directive atunci când participă la tranzacţii financiare sau la tranzacţii între societăţi comerciale, inclusiv prin furnizarea de consultanţă fiscală, întrucât aceasta prezintă riscul cel mai ridicat ca serviciile respectivilor membri ai profesiilor juridice liberale să fie folosite în mod abuziv, în scopul spălării produselor activităţii infracţionale sau în scopul finanţării terorismului. Cu toate acestea, ar trebui să existe scutiri de la orice obligaţie de raportare a informaţiilor obţinute fie înainte de o procedură judiciară, în timpul acesteia sau după aceasta, fie în cursul evaluării situaţiei juridice a unui client. Prin urmare, consilierea juridică ar trebui în continuare să facă obiectul obligaţiei de păstrare a secretului profesional, cu excepţia cazurilor în care juristul participă la spălarea banilor sau la finanţarea terorismului, consilierea juridică este furnizată în scopul spălării banilor sau al finanţării terorismului sau juristul ştie că un client doreşte consiliere juridică în scopul spălării banilor sau al finanţării terorismului.
(39) În cazul anumitor entităţi obligate, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea de a desemna un organism corespunzător de autoreglementare în calitate de autoritate care este informată în primă instanţă în locul unităţii de informaţii financiare. În conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, un sistem în care raportarea se face în primul rând către un organism de autoreglementare constituie o garanţie importantă pentru a menţine protecţia drepturilor fundamentale în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare aplicabile avocaţilor. Statele membre ar trebui să furnizeze mijloacele şi modalitatea de păstrare a secretului profesional şi a confidenţialităţii şi de respectare a vieţii private.˝
Din jurisprudența CEDO la care se face referire în cuprinsul par. 39 al Directivei face parte și Cauza MICHAUD împotriva FRANȚEI (Cererea nr. 12323/11)[4], al cărei sumar îl prezint mai jos:
„Curtea nu are nimic de adăugat cu privire la raționamentul Consiliului de Stat, în hotărârea sa din 23 iulie 2010, care, după ce a admis că articolul 8 protejează dreptul fundamental la păstrarea secretului profesional, a decis că instituirea în sarcina avocaților a obligației de a raporta operaţiunile suspecte nu aducea atingere în mod excesiv drepturilor acestora, raportat la interesul general privind lupta împotriva spălării banilor și garanţia pe care o reprezintă excluderea din domeniul său de aplicare a informațiilor primite sau obținute de către avocați în cadrul activităților lor jurisdicționale, precum și a celor primite sau obținute în cadrul unei consultaţii juridice (cu excepția cazurilor în care consilierul juridic are, prin acțiunea sa, un rol activ în spălarea banilor). Secretul profesional al avocaţilor nu este intangibil. Acesta trebuie pus în balanță cu lupta statelor membre împotriva spălării banilor rezultate din activități ilicite susceptibile de a servi la finanțarea unor activități infracţionale. Directivele europene se înscriu în acest sens. Totodată, chiar dacă orice avocat implicat într-o operațiune de spălare a banilor ar fi pasibil de sancţiuni penale, aceasta nu invalidează alegerea de a adăuga dispoziții represive la un mecanism preventiv prin natura sa.
În cele din urmă, două elemente sunt decisive în evaluarea proporționalității ingerinței litigioase. Este vorba de faptul că avocații nu sunt supuși obligației de a raporta operaţiunile suspecte decât în două cazuri.
În primul rând, atunci când, în cadrul activității lor profesionale, ei participă în numele sau în contul clientului lor la tranzacții financiare sau imobiliare sau acționează în calitate de fidejusor.
În al doilea rând, atunci când, tot în contextul activităților lor profesionale, ei își asistă clientul la pregătirea sau la executarea tranzacțiilor privind șase tipuri de operațiuni definite*.
Prin urmare, obligația de a raporta operaţiunile suspecte se aplică numai unor activități îndepărtate de misiunea de apărare încredințată avocaților, care constituie fundamentul secretului profesional atașat acestei profesii, similare cu cele exercitate de alți profesioniști supuși acestei cerințe.
Este vorba apoi de faptul că legea stabilește un filtru de protecție al secretului profesional: avocații nu comunică declarațiile direct autorității administrative (Tracfin), ci, după caz, Președintelui ordinului avocaţilor de la Consiliul de Stat și Curtea de casaţie sau decanului baroului în cadrul căruia sunt înscriși. Astfel, împărtăşit cu un profesionist supus nu doar acelorași reguli deontologice, dar şi ales de colegii săi pentru a asigura respectarea acestora, secretul profesional nu este alterat. Aceștia din urmă nu transmit către Tracfin declaraţia de raportare a unei operaţiuni suspecte decât după ce s-au asigurat că sunt îndeplinite condițiile stabilite de Codul monetar și financiar.˝
Atât Legea nr. 656/2002 (art. 7 alin. 3), cât și Proiectul de lege (art. 32 alin. 4) prevăd faptul că secretul profesional al entităților raportoare nu este opozabil Oficiului.
Așa cum vom observa mai departe, prin Proiectul de lege aflat în dezbatere se tinde spre înlăturarea garanțiilor, care au fost stabilite în jurisprudența CEDO cu scopul menținerii încrederii clienților în propriii avocați, garanții pe care însăși Directiva le susține, uneori lăsând Statelor membre posibilitatea de reglementare în contextul fiecărui sistem de drept.
Astfel, Directiva prevede că Statele membre ar trebui să aibă posibilitatea de a desemna un organism corespunzător de autoreglementare (definit conform art. 3 pct. 5 din Directivă/art. 2 lit. n) din Proiectul de lege) în calitate de autoritate care este informată în primă instanță în locul unității de informații financiare.
În înțelesul din dreptul intern, organismul de autoreglementare este UNBR/Baroul din care face parte avocatul, iar unitatea de informații financiare este Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (mai departe ˝Oficiul˝).
Avocații sunt entități raportoare față de Oficiu potrivit art. 10 lit. f) din Legea nr. 656/2002, art. 2 alin. (1) pct. 3 lit. b) din Directivă sau art. 5 alin. (1) lit. f) din Proiectul de lege, conform criteriilor specifice.
Conform art. 5 alin. (1) din Legea nr. 656/2002, „raportările se fac către persoanele desemnate de către structurile de conducere ale profesiilor liberale, care au obligaţia de a le transmite Oficiului în cel mult 3 zile de la primire. Informaţiile se transmit Oficiului nealterate.˝
Directiva stabilește, în consens cu par. 39, în cuprinsul art. 34 alin. (1), faptul că Statele membre pot desemna un organism adecvat de autoreglementare pentru profesia în cauză drept autoritate de primire a informațiilor.
Cu toate acestea, Proiectul de lege prevede în cuprinsul art. 6 alin. (1) faptul că entitățile raportoare vor comunica exclusiv Oficiului raportul pentru activitate suspectă, completând în alin. (4) faptul că structurile de conducere ale profesiilor liberale vor fi notificate de către avocat odată cu transmiterea rapoartelor de activitate suspectă către Oficiu.
Prin urmare, contrar Directivei și jurisprudenței CEDO, Proiectul de lege prevede eliminarea intermedierii pe care structurile de conducere ale profesiei de avocat o au, intermediere care are ca scop tocmai garantarea păstrării secretului profesional.
Eliminarea intermedierii se relevă și din cuprinsul art. 57 al Proiectului de lege care prevede faptul că:
„(1) În termen de 120 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, autorităţile de supraveghere şi organismele de autoreglementare au obligaţia de a emite reglementări sectoriale în vederea aplicării dispoziţiilor prezentei legi şi a Regulamentului de aplicare a prezentei legi;
(2) La solicitarea autorităților de supraveghere și a organismelor prevăzute la alin. (1), Oficiul Național de Prevenire și Combatere a Spălării va emite puncte de vedere cu privire la reglementările sectoriale propuse.”
Conform anunțului publicat pe site-ul instituției, „Uniunea Națională a Barourilor din România, în calitate de autoritate română competentă în domeniul organizării și exercitării profesiei de avocat, a luat măsurile necesare în vederea implementării Directivei (UE) 2015/849 și a pregătit un program informatic prin intermediul căruia avocații pot face raportările cerute de lege, în condiții de confidențialitate. Accesul la programul informatic de raportare se face din contul avocatului după logarea în aplicația „Tabloul național al avocaților” unde se accesează și produsele de informare legislativă puse gratuit la dispoziția avocaților de către UNBR.˝[5]
Prin tradiție, România urmează modelul francez, dar nu și în acest caz.
Conform Ordonanței nr. 2016-1635 din 1 decembrie 2016, prin care Franța a transpus Directiva și care prevede modificarea Codului monetar și financiar[6], se observă că organismul de autoreglementare, pe lângă faptul că este păstrat ca intermediar între avocat și unitatea de informații financiare, este, în anumite condiții, chiar entitatea care primește solicitările adresate de unitățile de informații financiare, avocatul comunicând mai departe solicitarea către entitățile care ar deține aceste date, documente, informații, iar, în măsura în care această procedură nu este respectată de către unitatea de informații financiare, avocatul are dreptul de a se opune comunicării lor.
„Article L. 561-17
Par dérogation aux articles L. 561-15 et L. 561-16, l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou l’avocat communique la déclaration, selon le cas, au président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit. Dès lors que les conditions fixées à l’article L. 561-3 sont remplies, ces autorités transmettent la déclaration au service mentionné à l’article L. 561-23, dans les délais et selon les modalités définis par décret en Conseil d’Etat.
Lorsqu’une déclaration a été transmise en méconnaissance de ces dispositions, le service mentionné à l’article L. 561-23 en refuse la communication et informe dans les meilleurs délais, selon le cas, le président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou le bâtonnier de l’ordre auprès duquel l’avocat déclarant est inscrit.
Cette dérogation ne s’applique pas à l’avocat agissant en qualité de fiduciaire.
Article L. 561-25
– Pour l’application du présent chapitre, le service mentionné à l’article L. 561-23 peut demander que les documents, informations ou données, quel que soit le support utilisé, conservés en application de l’article L. 561-10-2 et des articles L. 561-12 et L. 561-13 lui soient communiquées dans les délais qu’il fixe. Ce droit s’exerce sur pièces ou sur place pour les personnes mentionnées aux 1° à 7° de l’article L. 561-2, et sur pièces pour les autres personnes mentionnées à cet article, dans le but de reconstituer l’ensemble des opérations faites par une personne physique ou morale liées à une opération ayant fait l’objet d’une déclaration mentionnée à l’article L. 561-15 ou à une information reçue au titre des articles L. 561-27, L. 561-28 ou L. 561-29, ainsi que dans le but de renseigner, dans les conditions prévues à l’article L. 561-29, des cellules de renseignement financier homologues étrangères.
– Par dérogation au I, les demandes de communication de documents, informations ou données effectuées auprès des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation et des avocats sont présentées par le service, selon le cas, au président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit.
L’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou l’avocat communique à l’autorité dont il relève les documents, informations ou données qu’elle lui demande. L’autorité les transmet au service selon les modalités prévues à l’article L. 561-17.
A défaut du respect de cette procédure, l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou l’avocat est en droit de s’opposer à la communication des documents, informations ou données demandés par le service mentionné à l’article L. 561-23.
Cette dérogation ne s’applique pas à l’avocat agissant en qualité de fiduciaire en application du deuxième alinéa de l’article 2015 du code civil.˝
În concluzie, apreciez că se impune păstrarea actualelor prerogative ale structurilor de conducere ale profesiei de avocat în materia prevenirii și combaterii spălării banilor având în vedere că secretul profesional este o obligație instituită în sarcina avocaților la nivel internațional, neexistând niciun organism al unui stat de drept sau la nivelul UE care să îl renege, România fiind obligată să se realinieze acestor standarde.
[1] A se vedea „Avocații la raport! Provocările avocaților români în materia spălării banilor. Ep. 1.”, publicat pe JURIDICE.ro.
[2] A se vedea „Avocații la raport! Provocările avocaților români în materia spălării banilor. Ep. 2.”, publicat pe JURIDICE.ro.
[3] A se vedea „Transpunerea Directivei (UE) privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului I Proiect”, publicat pe JURIDICE.ro.
[4] CEDO, Cererea nr. 12323/11, cauza Michaud c. Franței.
[5] A se vedea „Transpunerea Directivei (UE) privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului I Proiect”, publicat pe JURIDICE.ro.
[6] A se vedea Codul monetar și financiar francez.
Avocat Silvia Uscov
Managing Partner USCOV | Attorneys at law
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
