Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Operațiuni asimilate ipotecii: considerații despre garanțiile fiduciare
05.04.2018 | Emod VERESS

JURIDICE - In Law We Trust
Emod Veress

Emod Veress

*A se vedea dezbaterile Ipoteca, o garanție… reală? (ediția 6), Înconjurată de o maximă discreție: Fiducia (ediția 115)

1. Legea (art. 2347 C. civ.) asimilează anumite operațiuni ipotecii[1]. Este vorba despre aşa-numitele garanții fiduciare. Astfel, contractele care au ca efect conservarea sau constituirea unui drept asupra unui bun pentru a asigura executarea unei obligaţii, oricare ar fi numărul, natura sau denumirea lor, nu sunt opozabile terţilor care au dobândit drepturi cu privire la acel bun decât dacă sunt înscrise în registrele de publicitate, potrivit regulilor stabilite pentru ipoteci. Operaţiunile asimilate ipotecii sunt supuse reglementărilor legale privind ordinea de preferinţă şi executarea ipotecilor.

Sunt asimilate astfel ipotecilor, de exemplu:
a) clauzele de rezervă a proprietăţii;
b) pactele de răscumpărare;
c) cesiunile de creanţă încheiate în scop de garanţie.

Practic, aceste instrumente juridice permit utilizări curente și tradiționale, însă pot fi și sunt folosite inclusiv în scopul de a garanta executarea obligațiilor.

2. Prin vânzarea cu rezerva proprietăţii (pactum reservati domini) vânzătorul urmăreşte garantarea plăţii preţului prin rezervarea dreptului de proprietate, stabilind că acest drept se va transmite doar în momentul plăţii integrale a bunului. Rezerva proprietăţii nu semnifică lipsa consimţământului vânzătorului la transmiterea dreptului de proprietate, ci crearea unei garanţii pentru creanţa creditorului privind plata preţului. În acest sens, art. 1684 C. civ. dispune că „stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă proprietatea bunului până la plata integrală a preţului este valabilă chiar dacă bunul a fost predat. Această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor decât după îndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege, după natura bunului”.

Legea asimilează această operaţiune cu ipoteca (art. 2347 C.civ.).

Însă, în caz de insolvenţă a cumpărătorului, aplicarea prevederilor legale devin discutabile.

– Pe de o parte, interpretând art. 127 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, putem ajunge la concluzia că bunul preluat de debitor, în privința căruia operează rezerva proprietăţii, nu se include în patrimoniul profesionistului aflat în insolvenţă, proprietarul vânzător având posibilitatea de a recupera bunul. Textul indicat dispune în sensul că „dacă un debitor deţine marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun care aparţine altuia (n.) la data deschiderii procedurii, proprietarul va avea dreptul să îşi recupereze bunul potrivit prevederilor art. 2057 alin. (4) din Codul civil, în afară de cazul în care debitorul are o cauză de preferinţă valabilă asupra bunului”.

Art. 2057 alin. (4) C. civ., în materia contractului de consignaţie (convenţie care are ca obiect vânzarea unor bunuri mobile pe care consignantul lea predat consignatarului în acest scop), stabileşte că în cazul deschiderii procedurii insolvenţei în privinţa consignatarului, bunurile nu intră în averea acestuia şi vor fi restituite imediat consignantului.

– Pe de altă parte însă, ar trebui să aplicăm şi prevederile art. 2347 C. civ., care impun publicitatea clauzei de rezervă a proprietăţii în scop de opozabilitate, şi, prin asimilarea cu ipoteca, practic creditorul vânzător ar trebui să se înscrie pentru restul de preţ neachitat pe tabelul creanţelor în calitatea lui de creditor garantat.

Opinăm că cea de a doua interpretare ar fi cea corectă. Într-adevăr, în materie de consignaţie avem un text legal expres. Dar, în materia consignației, dreptul de proprietate nu este rezervat în scop de garanţie. Consignatarul a primit însărcinarea de a vinde bunului pe seama consignantului şi, până în momentul vânzării, bunul rămâne proprietatea consignantului. Această situaţie nu constituie un caz de asimilare cu ipoteca, astfel că nu se ridică problema aplicabilităţii prevederilor art. 2347 C. civ.

În schimb, dacă clauza de rezervă a proprietăţii are ca scop garantarea plăţii preţului către vânzător, art. 2347 C.civ. îşi găseşte pe deplin aplicabilitatea. Astfel, dacă rezerva proprietăţii nu este opozabilă terţelor persoane, vânzătorul va putea să se înscrie pe tabelul creanţelor doar ca şi creditor chirografar şi nu va avea dreptul recunoscut de lege consignantului de a solicita direct restituirea bunului. În situaţia în care cerinţele de publicitate au fost îndeplinite, creditorul va avea calitatea de creditor garantat, cu toate beneficiile care decurg din această calificare: se va putea îndestula din valoarea bunului cu preferinţă faţă de alţi creditori, în conformitate cu regulile aplicabile valorificării dreptului de ipotecă în cadrul procedurii insolvenţei[2].

Practica judiciară viitoare va clarifica conflictul existent între art. 2347 C. civ. şi art. 127 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

3. Poate fi utilizată în scop de garanție și vânzarea cu opțiune de răscumpărare (art. 1758-1762 C. civ.). În această situație, vânzarea este afectată de o condiție rezolutorie, prin care vânzătorul îşi rezervă dreptul de a răscumpăra bunul sau dreptul transmis cumpărătorului. Practic, debitorul, proprietar al unui bun, în calitate de vânzător, vinde bunul creditorului-cumpărător. Însă, prin contract, se recunoaște dreptul lui la răscumpărarea bunului: plătește suma stipulată pentru răscumpărare (practic restituie împrumutul primit) și redevine proprietarul bunului. În schimb, dacă nu exercită opțiunea de răscumpărare, atunci cumpărătorul creditor va putea să păstreze bunul sau să vândă către terțe persoane, îndestulându-se din prețul primit. Pentru a evita abuzurile, legea stabilește că în cazul în care diferența dintre prețul răscumpărării și prețul plătit pentru vânzare depășește nivelul maxim stabilit de lege pentru dobânzi, prețul răscumpărării va fi redus la prețul plătit pentru vânzare (se pierde, cu titlu de sancțiune civilă, orice dobândă, creditorul-cumpărător având dreptul doar la restituirea capitalului).

Într-o altă ordine de idei, cerințele legale prevăzute pentru pactele de răscumpărare, sunt pe deplin aplicabile.

– Opțiunea de răscumpărare nu poate fi stipulată pentru un termen mai mare de 5 ani. Dacă s-a stabilit un termen mai mare, acesta se reduce de drept la 5 ani.

– Exercitarea opţiunii de răscumpărare de către vânzător se poate face numai dacă acesta restituie cumpărătorului prețul primit și cheltuielile pentru încheierea contractului de vânzare și realizarea formalităţilor de publicitate. Exercitarea opțiunii îl obligă pe vânzător la restituirea către cumpărător a cheltuielilor pentru ridicarea și transportul bunului, a cheltuielilor necesare, precum și a celor utile, însă în acest din urmă caz numai în limita sporului de valoare.

– Vânzătorul care intenționează să exercite opţiunea de răscumpărare trebuie să îi notifice pe cumpărător, precum și pe orice subdobânditor căruia dreptul de opțiune îi este opozabil și faţă de care doreşte să își exercite acest drept. În termen de o lună de la data notificării, vânzătorul trebuie să consemneze sumele datorate la dispoziția cumpărătorului sau, după caz, a terțului subdobânditor, sub sancțiunea decăderii din dreptul de a exercita opţiunea de răscumpărare.

– Efectele vânzării cu opţiune de răscumpărare se stabilesc potrivit dispozițiilor privitoare la condiția rezolutorie, care se aplică în mod corespunzător. Cu toate acestea, vânzătorul este ținut de locaţiunile încheiate de cumpărător înaintea exercitării opțiunii, dacă au fost supuse formalităților de publicitate, dar nu mai mult de 3 ani din momentul exercitării.

– În cazul în care vânzătorul nu exercită opțiunea în termenul stabilit, condiția rezolutorie care afecta vânzarea este considerată a nu se fi îndeplinit, iar dreptul cumpărătorului se consolidează.

4. Cesiunea de creanță poate fi folosită și ea în scop de garanție[3]. De exemplu, cedentul debitor transmite către cesionarul creditor o creanță, în scopul de a garanta restituirea unui autoturism dat în locațiune. În cazul în care restituirea va avea loc conform înțelegerii părților, cesiunea de creanță nu va fi valorificată sau suma încasată trebuie remisă debitorului cedent. În caz contrar, în care debitorul nu respectă angajamentul, creditorul cesionar va încasa suma cedată pentru a acoperi daunele suferite.

Pot fi cedate în scop de garanție și creanțe viitoare. Codul civil permite expres cesiunea creanțelor viitoare, dacă actul de cesiune cuprinde elementele care permit identificarea creanței cedate (art. 1572 C. civ.). Astfel, de exemplu, creditorul bancar poate pretinde debitorului societate cu răspundere limitată să-i cesioneze creanțele constând în încasări viitoare de la clienți. Soluția alternativă ar fi constituirea unei ipoteci mobiliare asupra creanțelor.

Aceste garanții atipice, însă, pot fi utilizate în mod abuziv. În principal, aceste instrumente juridice au fost concepute în alt scop, decât a fi întrebuințate în scop de garanții, deși principiul libertății contractuale permite această utilizare.

În principal, lipsește caracterul accesoriu al acestor instrumente, ceea ce permite ca titularul de rea-credință să abuzeze de drepturile pe care le are.

De exemplu, s-a cesionat o creanță în scop de garanție pentru a garanta un împrumut. Debitorul achită împrumutul la termen, în schimb creditorul notifică pe debitorul cedat și încasează creanța, obținând o dublă îndestulare, fără a remite suma primită de la debitorul cedat debitorului său (cedentului din convenția de cesiune de creanță). Creditorul poate invoca lipsa caracterului accesoriu al cesiunii de creanță și poate arăta că plata din partea debitorului a stins datoria rezultată din contractul de împrumut, însă nu poate avea efect extinctiv asupra cesiunii de creanță, act juridic de sine stătător. Având în vedere însă asimilarea cesiunii de creanță încheiată în scop de garanție cu ipoteca, debitorul poate invoca cu succes caracterul accesoriu al înțelegerii și poată să solicite constatarea stingerii pe cale accesorie a convenției de cesiune de creanță încheiată în scop de garanție, și să obțină condamnarea creditorului fraudulos la restituirea sumei încasate de la debitorul cedat și la plata daunelor cauzate. Tocmai pentru a evita astfel de abuzuri, legiuitorul a asimilat aceste instrumente juridice ipotecii, în scopul a imprima caracter accesoriu acestor înțelegeri. Datorită rolului enorm al elementului de încredere (fides) denumim aceste instrumente garanții fiduciare.

5. În cazul vânzării cu pact de răscumpărare, calitatea creditorului de proprietar al bunului dat în garanție este o poziție mult mai favorabilă decât cea a creditorului ipotecar, motiv pentru care există tentația încheierii unor astfel de contracte.

Creditorul poate să vândă bunul în mod simplu, ca orice proprietar, fără respectarea regulilor referitoare la urmărirea silită a bunurilor ipotecate. Creditorul fiind un veritabil proprietar, poate ocoli aplicarea normelor edictate pentru protecția debitorilor în cursul executării silite.

În această situație, dovedirea faptului că vânzarea cu pact de răscumpărare a fost realizată doar în scop de garanție, are ca efect asimilarea acestei vânzări cu ipoteca, iar debitorul poate invoca cu succes aplicarea regulilor referitoare la executarea silită a bunurilor imobile sau mobile, care garantează – printre altele – că se va încerca valorificarea bunului ipotecat la valoarea reală și suma rămasă după îndestularea creditorului va reveni debitorului. În practică, pactul de răscumpărare poate fi parte a unei înțelegeri secrete, vânzarea publică fiind pură și simplă, caz în care trebuie aplicate și regulile din materia simulației.

6. Poate fi utilizat în scop de garanție și pactul de opțiune. Atunci când părţile convin ca una dintre ele să rămână legată de propria declaraţie de voinţă, iar cealaltă să o poată accepta sau refuza, acea declaraţie se consideră o ofertă irevocabilă (art. 1278 C. civ.). Pactul de opţiune trebuie să conţină toate elementele contractului pe care părţile urmăresc să îl încheie astfel încât acesta să se poată încheia prin simpla acceptare a beneficiarului opţiunii. Contractul preconizat se încheie, astfel, prin exercitarea opţiunii în sensul acceptării de către beneficiar a ofertei promitentului.

Așa cum am arătat, și acest mecanism poate fi utilizat în scop de garanție: dacă creditorul acordă un împrumut debitorului și debitorul în calitate de promitent convine încheierea unui pact de opțiune privind un bun. În cazul în care restituirea împrumutului are loc, pactul încetează să mai producă efecte juridice, dar în situația în care plata nu are loc, creditorul va activa pactul, împrumutul va figura ca preț al cumpărării și creditorul va deveni proprietarul bunului (pentru încheierea contractului de vânzare fiind necesară doar o manifestare de voință din partea lui, debitorul fiind în mod anticipat de acord cu vânzarea, prin acceptarea pactului de opțiune). Creditorul va obține astfel îndestularea și posibilitatea valorificării facile a bunului. Iarăși, regulile care protejează debitorul în cadrul unei proceduri de urmărire silită sunt eludate, motiv pentru care și în astfel de situații trebuie solicitată, dacă este cazul, instanței constatarea caracterului de garanție atipică a actului și recalificarea pactului ca și contract de ipotecă.

7. Esența asimilării legale a acestor garanții atipice ipotecii are o consecință esențială: instanța poate pronunța recalificarea contractului într-unul de ipotecă, cu toate consecințele care decurg din această (re)calificare, în principal, obligativitatea respectării regulilor de urmărire silită ale ipotecilor, care conțin numeroase reguli care protejează debitorul ajuns să fie executat silit.


[1] Pentru detalii, a se vedea R. Rizoiu, Unitate în diversitate: operaţiunile asimilate ipotecii în noul Cod civil, în R.R.D.P. nr. 1/2013, p. 181-220; R. Rizoiu, Ipoteci mobiliare, vol. III, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 11-67.
[2] Prof. Ion Turcu, chiar dacă recunoaşte acţiunea specială de revendicare bazată pe prevederile art. 127 din Legea nr. 85/2014 în cazurile de rezervă a proprietăţii, arată că „astăzi este anormal ca drepturile revendicantului să prejudicieze drepturile celorlalţi creditori. O astfel de clauză este inexistentă pentru creditorii prestatori de servicii (…)”. A se vedea pentru detalii I. Turcu, Codul insolvenţei. Legea nr. 85/2014. Comentariu pe articole, ed. a 5-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2015, p. 399.
[3] A se vedea I. F. Popa, Cesiunea chiriilor, cesiunea locațiunii și cesiunea de creanță, în R.R.D.P. nr. 3/2017, p. 229-249.


Prof. dr. Emőd Veress
Avocat Baroul Cluj

Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.