Referendumul pentru modificarea Constituției – o problemă de securitate juridică

9 mai 2018 | Andrei-Nicolae POPA

Andrei-Nicolae Popa

I. Cu privire la încălcarea limitelor revizuirii [art. 152, alin. (2) din Constituție]

1. Decizia Curții Constituționale a României (CCR) nr. 580 din 20 iulie 2016[1] este tranșantă, dar discutabilă. Chiar dacă decizia CCR a adus multe critici din partea celor care nu susțin inițiativa de revizuire a Constituției, chiar CCR a reținut, în motivare, că „întrucât propunerea de revizuire a Constituției vizează doar căsătoria și relațiile de familie ce rezultă din căsătorie, iar nu viața de familie în sensul art. 26 din Constituție, Curtea urmează să stabilească numai dacă prin modificarea propusă de inițiatorii revizuirii Constituției se suprimă dreptul la căsătorie, ori o garanție a acestuia”.

2. Așadar, Curtea a verificat constituționalitatea inițiativei numai în raport cu modificarea art. 48 din Constituție privind familia, nu și cu art. 26 privind viața intimă, familială și privată. Deci, numai din această perspectivă, CCR a constatat că inițiativa este constituțională, în raport cu prevederile art. 152, alin. (2) din Constituție privind limitele revizuirii, „întrucât nu suprimă dreptul la căsătorie ori garanții ale acestuia”.

3. Doar din perspectiva art. 48 din Constituție, CCR consideră instituția căsătoriei ca fiind o condiție necesară întemeierii familiei. Așadar, CCR dă posibilitatea viitoare ca, în temeiul art. 26 din Constituție, să existe și alte forme de asociere între persoane, dar care nu au ca scop întemeierea unei familii, așa cum este ea înțeleasă de instanța constituțională. Totodată, prezumția neconstituționalității inițiativei în raport cu art. 152, alin. (2) privind limitele revizuirii, și cu trimitere la art. 26 privind viața intimă, familială și privată, rămâne valabilă, iar acest lucru naște o problemă de securitate juridică.

4. Suntem de acord, totuși, că art. 48 din Constituție nu reglementează familia, ci căsătoria. Familia este, în concepția constituantului, doar rezultatul a patru condiții ce trebuie îndeplinite (simultan sau nu): (1) încheierea căsătoriei între soți, (2) egalitatea acestora, (3) procrearea și (4) exercitarea autorității părintești. Observăm că toate cele 4 elemente ale familiei sunt strâns legate de viața privată, fiind aplicabile așadar prevederile art. 26. Așadar, întemeierea familiei nu poate opera, din punct de vedere constituțional, fără a fi garantat și dreptul la viață intimă, familială și privată. Ele coexistă și sunt de tipul întreg (art. 26) – parte (art. 48), aspect sesizabil chiar din ordinea în care se regăsesc în constituție (primul e dreptul la viață intimă, privată și de familială, al doilea este dreptul la căsătorie).

5. Pentru a înțelege de ce proiectul de revizuire a Constituției e neconstituțional, trebuie să facem apel chiar la jurisprudența CCR care explică ce înseamnă ”suprimarea drepturilor și libertăților fundamentale”. În Decizia CCR nr. 799/2011, Curtea „Făcând aplicarea dispozițiilor art. 152 alin. (2) din Constituție, potrivit cărora nicio revizuire nu poate fi făcută dacă are ca efect suprimarea drepturilor fundamentale ale cetățenilor sau a garanțiilor acestora, Curtea constată că eliminarea tezei a doua a art. 44 alin. (8) din Constituție, potrivit căreia „Caracterul licit al dobândirii se prezumă” este neconstituțională, deoarece are ca efect suprimarea unei garanții a dreptului de proprietate, încălcându-se astfel limitele revizuirii prevăzute de art. 152 alin. (2) din Constituție”. Așadar, chiar dacă modificarea în cauză nu afecta dreptul de proprietate în totalitatea sa, afecta totuși substanța sa, adică o prerogativă care face ca exercitarea acestuia să nu mai fie una completă. În doctrina Curții s-a reținut că „suprimarea garanțiilor” înseamnă neexecutarea unei părți dintr-o obligație sau a unei obligații dintr-o sumă de obligații pozitive pe care statul le are pentru a garanta exercitarea dreptului fundamental. Or, revenind la cazul de față, prin suprimarea garanțiilor privind viața intimă și privată, care coexistă cu dreptul la căsătorie ce se dorește a fi modificat, se suprimă garanții constituționale în raport cu art. 26, fiind aplicabile limitele revizuirii de la art. 152, alin. (2).

6. Proiectul de revizuire este neconstituțional și din perspectiva încălcării art. 11 și 20 din Constituție care, pe de o parte, obligă statul (1) „să-și îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele internaționale la care este parte” [art. 11, alin. (1)] și, pe de altă parte, obligă statul să ofere prioritate tratatelor privitoare la drepturile fundamentale al omului, dacă acestea conțin dispoziții mai favorabile decât Constituția [art. 20, alin. (2)]. Cum Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului și jurisprudența CEDO constituie tratat internațional cu prevederi mai favorabile în materia căsătoriei și vieții intime și private, proiectul de revizuire al Constituției ar încălca limitele revizuirii prin raportare la art. 11 și 20.

II. Cu privire la încălcarea principiului securității juridice

7. Având o structură complexă, principiul securității juridice exprimă, în esență, faptul că cetățenii trebuie protejați „contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurități pe care a creat-o dreptul sau pe care acesta riscă s-o creeze“[2]. Acest principiu a fost consacrat și a cunoscut o continuă îmbogățire în dreptul european, atât la nivel general comunitar, cât și în materia protecției drepturilor omului. El nu se referă doar la securitatea juridică a persoanei în raport cu jurisprudența CEDO (accesibilitatea și previzibilitatea legii), ci la însăși protecția prin care norma juridică ocrotește persoana, înlătură amenințările și vulnerabilitățile la adresa valorilor dobândite. De aceea, se consideră că securitatea juridică, în sistemul de protecție CEDO, trebuie să garanteze o ordine publică europeană, iar dispozițiile sale trebuie să se integrează într-un context de natură constituțională[3].

8. Inițiativa naște probleme de securitate juridică din cel puțin trei motive:

a). Inițiativa de revizuire dorește să restrângă drepturi și libertăți cetățenești garantate de art. 3 și 8 (transpus și în art. 26 din Constituția României) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

i) Cu privire la presupusa încălcare a art. 3 din CEDO, privind dreptul de a nu fi supus torturii și altor tratamente sau pedepse inumane sau degradante, Curtea de la Strasbourg a apreciat că discriminările fondate pe alte criterii decât rasa, pot fi considerate încălcări ale art. 3. În cauza Smith și Grandy c. Regatului Unit (1999), Curtea a arătat că: „nu se exclude ca tratamentul bazat pe o prejudecată a majorității heterosexuale împotriva minorității homosexuale ar putea, în principiu, să cadă sub incidența art. 3”. Mutatis mutandis (fiind schimbate cele care trebuie schimbate), în cazul României, statului îi revine obligația pozitivă (obligația de a face) de a nu permite crearea și dezvoltarea unor astfel de majorități care să producă o discriminare, deci un tratament degradant împotriva unei minorități sexuale. Or, în prezent, statul român încurajează continuarea demersurilor Coaliției pentru Familie, organizație al cărei discurs produce în cascadă un mesaj de ură și discriminare împotriva persoanelor LGBTQAI[4]. Așadar, starea de legalitate, de bună conviețuire socială și de garantare a sistemului de protecție CEDO este pusă în pericol, fapt ce generează o problemă de securitate juridică.

ii) Recent, Curtea de la Strasbourg, în speța Oliari și alții c. Italiei (2015), a soluționat problema accesului persoanelor de același sex la parteneriate civile, a căsătoriei și, de asemenea, a discriminării suferite de aceste cupluri. Curtea a reținut o încălcare a art. 8, hotărând nu doar că Italia și-a depășit marja de apreciere de care beneficiază în materie, ci și că și-a încălcat obligația pozitivă de a asigura un cadru normativ de garantare a recunoașterii și protecției parteneriatelor între persoanele de același sex[5].

iii) În comparație cu alte cazuri în care Curtea se limita la a propune soluții abstracte, fără a oferi alternative concrete, ea menționează acum oportunitatea încheierii unei uniuni civile sau parteneriat înregistrat, instituții ce pot fi considerate modalități de recunoaștere și protecție a relațiilor dintre persoanele de același sex, introducând în sfera de protecție a art. 8 și dreptul persoanelor de același sex de a fi ocrotite de o instituție civilă.

iv) Conform art. 20 din Constituție, dreptul european și tratatele la care România este parte (inclusiv CEDO) primează în fața dreptului intern. Așadar, România avea obligația indirectă, încă din 2015, să adopte o legislație internă în acord cu hotărârea CEDO în cazul Oliari c. Italiei, cu scopul de a evita o posibilă și viitoare încălcare a art. 8 din Convenție. Desigur, dat fiind faptul că hotărârea CEDO nu a fost una pilot, României nu i-a revenit obligația directă și imediată de a lua toate măsurile necesare prevenirii unei posibile încălcări, pe același obiect, a art. 8 din CEDO. Totuși, României nu îi este străină obligația izvorâtă chiar din preambulul Convenției, aceea de a ”apăra și dezvolta drepturile omului și a libertăților cetățenești”.

b) Inițiativa de revizuire a generat dezvoltarea unei rețele de organizații neguvernamentale care, prin activitatea pe care o întreprind, promovează restrângerea drepturilor prevăzute de art. 26 din Constituție și art. 8 din CEDO și instigă la un discurs bazat pe ură împotriva persoanelor LGBTQAI.

i) Art. 57 din Constituție prevede că „Cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credință, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalți.”. Cel puțin din această perspectivă, cea în care un grup de oameni organizați sub forma unor persoane juridice de drept privat urmăresc să aducă atingere drepturilor și libertăților minorităților sexuale, putem aprecia că există o încălcare directă a Constituției. Pentru aceasta, prin activitățile și discursul instigator la ură pe care le promovează, Coaliția pentru Familie și organizațiile care o compun încalcă art. 57 din Constituție.

ii) Activitatea și scopul urmărit de organizațiile componente ale Coaliției pentru Familie (entitate fără personalitate juridică) sunt de natură a aduce atingere nu numai securității juridice a statului, printr-o posibilă punere în dezacord a legislației române față de cea europeană, ci și securității juridice a individului, în sensul îngrădirii oricărei vocații viitoare ale persoanelor de același sex, de a putea fi ocrotite de o instituție civilă care să le apere și reglementeze o serie de drepturi civile. Scopul acestor activități/ acțiuni este de a le pune pe aceste persoane într-o stare de inferioritate socială și juridică, păstrându-le într-o situație de discriminare pe criterii de orientare sexuală. În acest sens, putem considera că activitatea acestor organizații este contrară ordinii publice, fiind contrară acesteia și prin mijloacele folosite pentru realizarea scopului, altul decât cel pentru care s-au constituit legal.

iii) Ținând cont de cele trei situații de fapt, organizațiile membre Coaliției pentru Familie sunt în situația îndeplinirii condițiilor de dizolvare la cerere, prin hotărâre judecătorească, prevăzute la art. 56 din OG nr. 26/2000 privind asociațiile și fundațiile care reglementează situațiile pentru care o asociație sau fundație poate fi dizolvată .

iv) Față de acestea, Curtea avea obligația să verifice și condițiile extrinseci prin care s-a inițiat, organizat, coordonat și desfășurat inițiativa de revizuire a Constituției, sub aspectul încălcării art. 1, alin. (5) și art. 40, alin. (2) din Constituție, iar decizia CCR nr. 580/2011 trebuia să fie una de declarare a neconstituționalității inițiativei de revizuire.

c) Inițiativa de revizuire este coordonată și promovată de organizații neguvernamentale apropiate cultelor religioase, folosindu-le pe acestea în promovarea politică a inițiativei și adoptarea proiectului de lege de către Parlament.

i) Mai multe site-uri de investigații[6] au prezentat opiniei publice din cine este formată Coaliția pentru Familie. În componența sa regăsim organizații legionare, radicale de dreapta, organizații finanțate indirect de Federația Rusă și altele apropiate și finanțate de Biserica Ortodoxă Română. Pe de-o parte, constatăm implicarea BOR în acțiunea de revizuire a Constituției[7] și influențarea votului pentru adoptarea de către Parlament a proiectului de lege iar, pe de altă parte, constatăm implicarea în inițiativă a unor organizații legionare, care promovează, sub protectoratul creștinismului ortodox, lideri ai mișcării fasciste din România (Corneliu Zelea Coreanu, Horia Sima, Valeriu Gafencu etc). În primul caz, constatăm o încălcare a principiului separației dintre stat și biserică, adică o încălcare a art. 5, alin. 4 din Legea nr. 489/ 2006 privind libertatea religioasă și regimul general al cultelor, în sensul că BOR și alte culte și-au atribuit un rol politic prin influențarea legislativului și a cetățenilor în vederea adoptării unui act normativ care să ducă la modificarea Constituției. În al doilea caz, avem de a face cu mișcări legionare și de extremă dreaptă care pun în pericol însuși caracterul democratic al statului.

ii) În acest sens, se impune de urgență aplicarea Legii nr. 217/2015 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor și simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni contra păcii și omenirii, care ocrotește valorile constituționale de posibilele violări ale unor acte și fapte promovate de organizațiile și mișcările aflate sub incidența respectivei legi.

iii) Față de acestea, Curtea avea obligația să verifice și caracterul, natura, scopul și obiectivele persoanei/ persoanelor juridice care au inițiat inițiativa de revizuire a Constituției, sub aspectul încălcării art. 1, alin. (5) și art. 40, alin. (2) din Constituție, iar decizia CCR nr. 580/2011 trebuia să fie una de declarare a neconstituționalității inițiativei de revizuire.

III. Cu privire la inutilitatea proiectului de revizuire a Constituției

9. Inițiativa de modificare a Constituției, în raport cu evoluția firească în materia dreptului european și a jurisprudenței CEDO, se prezintă ca fiind inutilă și neoportună din cel puțin două motive:
Pe rolul CCR avem cazul Coman-Hamilton (2016), unde reclamanții, un cuplu de homosexuali, cer recunoașterea de către statul român a căsătoriei efectuate în Belgia. Acest proces se poate termina în două moduri:

a) CCR recunoaște căsătoria celor doi și, implicit și pentru viitor, oricare altă căsătorie întemeiată în străinătate. Ca urmare a unei astfel de decizii, Parlamentul va trebui să pună legislația civilă în acord cu decizia CCR;

b) Instanța CCR nu recunoaște căsătoria reclamanților, iar aceștia, epuizând toate căile de atac interne, vor formula o plângere la CEDO. Reclamanților li se va recunoaște dreptul la viață privată și de familie, Curtea având deja jurisprudența în cazul Oliari c. Italiei, precum și definirea gantarării securității juridice izvorâte din cazul Červenka v. the Czech Republic (parag. 33-34)[8].

Mai mult, s-ar putea ca această plângere să genereze o hotărâre pilot a CEDO, instanța obligând toate înaltele părți contractante să adopte o formă de protecție juridică în pentru persoanele de același sex (parteneriat civil/ căsătorie).

c) După cum am precizat la pct. 6, România deja are obligația constituțională de a respecta cu prioritate tratatele internaționale care prevăd drepturi fundamentale cu dispoziții mai favorabile decât cele garantate de Constituție. În acest sens, avem jurisprudența CEDO menționată mai sus și TFUE și directiva europeană privind libera circulație care oferă premisele recunoașterii căsătoriilor între persoane de același sex.

d) Melchior Wathelet a depus concluziile în cauza C-673/16 de la Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE), în care cetățeanul român Relu Adrian Coman cere să-i fie recunoscută căsătoria cu cetăţeanul american Robert Clabourn Hamilton, pentru a putea fi trataţi ca atare în România, unde ar dori să se stabilească. Avocatul general Wathelet a motivat că noțiunea de „soț” cuprinde, din perspectiva libertății de ședere a cetățenilor Uniunii și membrilor familiilor lor, soții de același sex. El a arătat că i statele nu pot împiedica libertatea de ședere a unui cetățean al Uniunii prin refuzul de a acorda soțului său de același sex, resortisant al unei țări terțe, un drept de ședere permanentă pe teritoriul lor. Recunoașterea dreptului de ședere implică și recunoașterea dreptului civil la căsătoria încheiată legal în alt stat. Din acest punct de vedere se permite crearea unor relații sociale noi pe care legea civilă va trebui să le reglementeze pozitiv, nu prohibitiv.

[1] Publicată în M. Of. Nr. 857 din 27 octombrie 2016, disponibil aici, accesat la data de 15.05.2017.
[2] Lucien François, Le problème de la sécurité juridique, lucrarea La sécurité juridique, Ed. Jeune Barreau de Liège, Liège, 1993, p. 10, Cosmin Flavius Costaş. A se vedea aici.
[3] Detalii disponibile aici accesat la data de 15.05.2017.
[4] Acronimul de la Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender, Queer and Questioning, Asexual, Intersexual.
[5] Cauza CEDO Oliari și alții c. Italiei, 18766/11 și 36030/11, 2005, § 185.
[6]Teodora Munteanu, „Coaliția pentru Familie sau Coaliția pentru Manipulare?”, Psnews.ro, 24.11.2016, disponibil aici, accesat la data de 16.05.2017.
Traian Danciu, „Cum au ajuns prietenii lui Putin și fondatorul Noua Dreaptă să formeze Coaliția pentru Familie”, Vice.ro, 09.11.2016, accesat la 16.05.2017.
[7] Disponibil aici, accesat la data de 16.05.2017.
[8] Disponibil aici, accesat la data de 15.05.2017.