« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 

Reglementarea mecanismului de soluționare a disputelor în contractele ce încorporează condiții contractuale de tip FIDIC în dreptul românesc
10.05.2018 | Alina LEFTER, Radu-Dragoș PIGUI

JURIDICE - In Law We Trust
Alina Lefter

Alina Lefter

Radu-Dragoș Pigui

Radu-Dragoș Pigui

I.1. Modalitatea de soluționare a disputelor prevăzută în formele anterioare de contracte tip FIDIC adoptate de România. Clauza compromisorie legală

Originar, condițiile contractuale FIDIC au fost transpuse în legislația română prin Ordinul Comun al Ministrului Economiei şi Finanţelor, Ministrului Transporturilor şi Ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor nr. 915/465/415/2008. („Ordinul 915/2008”).

În temeiul art. 2 din Ordinul 915/2008, a fost instituită în sarcina autorităților contractante, astfel cum acestea erau definite în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, obligația de a folosi Condițiile contractuale FIDIC la încheierea unui contract de lucrări care avea ca obiect fie execuţia de lucrări legate de una dintre activităţile privitoare la construcția de clădiri și lucrări noi, restaurare și reparații curente, fie atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări sau atât proiectarea, cât şi execuţia unei construcţii.

Referitor la modalitatea de soluționare a disputelor, Ordinul 915/2008 prevedea obligativitatea parcurgerii procedurii în fața Comisiei de Soluționare a Disputelor (în continuare „CSD”), care, în anumite condiții, era urmată de procedura arbitrală desfășurată în conformitate cu regulile de procedură ale Camerei Internaţionale de Comerț. Altfel spus, prin clauza 20.6 din Ordinul 915/2008, având denumirea marginală „Arbitrajul”, a fost reglementată o clauză compromisorie legală, cu consecința instituirii jurisdicției obligatorii a tribunalului arbitral[1].

Ulterior, Ordinul 915/2008 a fost abrogat prin Ordinul 1059/2009 privind abrogarea Ordinului ministrului economiei şi finanţelor, al ministrului transporturilor şi al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţei nr. 915/465/415/2008 pentru aprobarea condiţiilor contractuale generale şi speciale la încheierea contractelor de lucrări.

Obligativitatea folosirii condițiilor contractuale FIDIC în dreptul românesc a fost reintrodusă ca efect al emiterii Hotărârii Guvernului nr. 1405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiţii contractuale ale Federaţiei Internaţionale a Inginerilor Consultanţi în Domeniul Construcţiilor (FIDIC) pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, finanţate din fonduri publice („H.G. 1405/2010”).

Conform art. 2 al acestui act administrativ cu caracter normativ, a fost instituită în sarcina unităților aflate în subordinea sau sub autoritatea Ministerului Transporturilor și Infrastructurii obligația de a folosi condițiile contractuale FIDIC la încheierea contractelor de lucrări pentru obiective de investiţii din domeniul infrastructurii de transport de interes naţional, a căror valoare depășea inițial valoarea-prag de 4.845.000 de euro[2], modificată subsecvent la valoarea-prag de 5.000.000 de euro[3].

În mod particular, în privința obiectivelor de investiţii din domeniul infrastructurii rutiere de transport de interes naţional a fost emis Ordinul Ministrului Transporturilor si Infrastructurii nr. 146/2011 („Ordinul 146/2011”), care a reglementat atât Condiţiile speciale ale contractului pentru echipamente şi construcţii, inclusiv proiectare (FIDIC Galben), cât și Condiţiile speciale ale contractului pentru construcţii clădiri şi lucrări inginereşti proiectate de către beneficiar (FIDIC Roșu).

De asemenea, și în conformitate cu prevederile cuprinse în Ordinul 146/2011 a fost menținută aceeași obligativitate a parcurgerii procedurii în fața CSD, urmată de jurisdicția obligatorie a tribunalului arbitral.

Ca efect al caracterului supletiv al prevederilor contractuale privitoare la aceste aspecte, părților le era recunoscut exclusiv dreptul de a opta, prin condițiile contractuale speciale, în ceea ce privește regulile de procedură arbitrală, limba și numărul arbitrilor.

Ordinul 146/2011, care a reglementat Condiţiile speciale ale contractului pentru echipamente şi construcţii, inclusiv proiectare (FIDIC Galben) și Condiţiile speciale ale contractului pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar a fost modificat ca urmare a publicării în Monitorul Oficial a Ordinului nr. 600/2017 pentru modificarea anexei nr. 1 la Ordinul ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 146/2011 („Ordinul 600/2017”).

Cu titlu de noutate față de precedentele acte normative care instituiau obligativitatea folosirii condițiilor contractuale FIDIC, Ordinul 600/2017 a înlocuit clasicul mecanism de soluționare a disputelor (CSD, urmată, după caz, de procedura arbitrală) cu jurisdicția obligatorie a instanţei judecătorești de contencios administrativ şi fiscal în circumscripţia căreia se află sediul Autorităţii contractante pentru toate litigiile în legatura cu executarea lucrărilor, cu contractul, sau care decurg din contract.

Așadar, prin intrarea în vigoare a Ordinului 600/2017, s-a renunțat temporar la instituirea unei clauze compromisorii legale în condiţiile contractuale de tip FIDIC, normele de drept procesual civil prevăzute în acest act normativ conferind competență exclusivă instanțelor judecătorești de contencios administrativ și fiscal.

I.2. Apariția Hotărârii Guvernului nr. 1/2018 și reintroducerea arbitrajului ca modalitate de soluționare a disputelor în contractele tip FIDIC. Eliminarea comisiei de soluționare a disputelor

Prin art. 235 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, legiuitorul a stabilit că prin hotărâre a Guvernului urmau a fi stabilite condiţiile contractuale generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie publică aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice.

Legea 80/2017 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 80/2016 pentru stabilirea unor măsuri în domeniul administraţiei publice centrale, pentru prorogarea termenului prevăzut la art. 136 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative a stabilit că, la data intrării în vigoare a hotărârii de Guvern prevăzute la art. 235 din Legea 98/2016, urmează a fi abrogată H.G. 1405/2010.

H.G. 1405/2010 a fost astfel abrogată, ca urmare a adoptării Hotărârii Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice[4] („H.G. 1/2018”).  Odată cu intrarea în vigoare a H.G. 1/2018, a devenit obligatorie utilizarea condițiilor contractuale prevăzute în aceasta și inspirate de condițiile contractuale FIDIC.

Nota de fundamentare a H.G. 1/2018[5] relevă o schimbare de paradigmă sub aspectul modalității de soluționare a disputelor față de cea mai recentă abordare obiectivată în Ordinul nr. 600/2017.  H.G. 1/2018 a readus în actualitate modalitatea de soluționare a disputelor prin intermediul arbitrajului prezentă în Ordinul 915/2008, în H.G. 1405 și în Ordinul 146/2011, prin care s-a stabilit ca fiind obligatorie parcurgerea procedurii arbitrale și la care se renunțase anterior prin Ordinul 600/2017.

Prin nota de fundamentare a H.G. 1/2018 emitentul Guvernul României arată că „în mod cert, arbitrajul comercial oferă o serie de avantaje evidente, precum posibilitatea părților de a își desemna arbitrii, celeritate, disponibilitate din partea arbitrilor în soluționarea dosarelor, confidențialitate, flexibilitate mai mare, costuri mai reduse, etc.”.

Cu toate acestea, printre elementele de noutate conținute în H.G. 1/2018 față de Ordinul 915/2008, în H.G. 1405 și în Ordinul 146/2011 se numără:

1. Eliminarea Comisiei de Soluționare a Disputelor din procedura de soluționare a disputelor și soluționarea în contradictoriu a disputelor doar în fața tribunalului arbitral;

2. Desființarea dreptului părților de a alege regulile de procedură aplicabile în cazul unui litigiu și limitarea autonomiei de voință a acestora exclusiv la alegerea locului arbitrajului și a numărului de arbitri.

Așadar, desfășurarea procedurii arbitrale instituite prin H.G. nr. 1/2018 se va face, în mod obligatoriu, în conformitate cu regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Referitor la instituția arbitrală căreia i-a fost acordată competența pentru soluționarea disputelor apărute în decursul implementării unui proiect în temeiul unui contract de achiziție publică dintre cele intrând în sfera de aplicabilitate obligatorie a H.G. 1/2018, emitentul H.G. 1/2018 își motivează alegerea în favoarea Curții de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în considerarea faptului că „arbitrajul organizat de către Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României se distinge și de cel organizat de alte instituții de arbitraj interne și internaționale prin aspecte esențiale precum reputația instituțională verificată în timp, calitatea arbitrilor și a hotărârilor arbitrale, reputația consolidată de instituție arbitrală legată de dreptul român și o jurisprudență bogată în arbitraje cu aplicarea dreptului român”.

Este de remarcat opțiunea executivului de a elimina din procedura de soluționare a disputelor Comisia de Soluționare a Disputelor.  Cu toate că prin Hotărârea 901/2015 privind aprobarea Strategiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice („H.G. 901/2015”) executivul a stabilit că, în considerarea dezideratului de a „soluţiona deficienţele din implementare” și „cu scopul de a sprijini pregătirea şi implementarea contractelor de achiziţii publice”, urmează a fi efectuată transpunerea condițiilor de contract FIDIC în legislația națională, prin H.G. 1/2018 s-a renunțat la includerea Comisiei de Soluționare a Disputelor în mecanismul contractual de soluționare a disputelor.

CSD reprezintă o componentă integrantă a mecanismului contractual FIDIC de soluționare a disputelor. Este cunoscut faptul că unul dintre cele mai importante argumente pentru instituirea unei CSD constă în asigurarea celerității desfășurării proiectelor de construcții prin tranșarea disputelor de catre CSD intr-un interval de timp determinat contractual.

De altfel, statisticile menționate în doctrina internațională din domeniul dreptului construcțiilor[6] indică rata de succes a CSD înregistrată în dezideratul de a evita tranșarea disputelor pe calea procedurilor judiciare sau arbitrale, de durată și costisitoare.  Astfel, într-un studiu efectuat în anul 2009 de The Dispute Board Federation[7], se arată că în aproximativ 98% dintre cazurile în care o dispută este supusă hotărârii CSD, acea problemă este cu succes soluționată de CSD, hotărârea acesteia fiind de natură să tranșeze disputa definitiv.

Conform aceluiași studiu, din restul situațiilor în care hotărârea CSD nu rezolvă disputa și, subsecvent, se ajunge la soluționarea acesteia prin intermediul procedurii arbitrale sau judiciare, în jumătate dintre cazuri decizia CSD este menținută de tribunalul arbitral sau de instanță.

În acest context, având în vedere succesul evidențiat cel puțin din punct de vedere statistic al CSD în evitarea procedurilor arbitrale și judiciare, apar ca fiind pe deplin fundamentate schimbarea de abordare și, implicit, de denumire, pe care FIDIC le-a propus pentru noile condiții contractuale publicate în 2017.

În mod ilustrativ, conform celor mai noi condiții contractuale FIDIC publicate în 2017, denumirea de CSD („DAB”) – comisie de soluționare a disputelor se înlocuiește cu denumirea de comisie de „evitare și soluționare” („DAAB” – trad. ns.) a disputelor.

Noua denumire ilustrează scopul important pe care, într-un proiect major comisia s-a dovedit a-l avea, respectiv acela de a tranșa neîntelegerile, în majoritatea cazurilor fără parcurgerea unor îndelungate și costisitoare proceduri arbitrale sau judiciare.

În acest context, având în vedere:

a. Faptul că unul dintre avantajele semnificative ale CSD în contractele tip FIDIC s-a dovedit a fi acela de a facilita evitarea parcurgerii procedurilor arbitrale sau judiciare în contractele de construcții;

b. Faptul că, prin H.G. 901/2015 executivul a stabilit, în vederea „soluţionării deficienţelor din implementare cu scopul de a sprijini pregătirea şi implementarea contractelor de achiziţii publice[8], modificarea legislației naționale pentru a introduce obligativitatea utilizării condiţiilor de contract FIDIC în gestionarea contractelor de lucrări;

c. Faptul că, prin H.G. 1/2018 au fost implementate condiții contractuale care exclud CSD din procedura de soluționare a disputelor;

rămâne de analizat retrospectiv și de înțeles care este motivul pentru care, în România, procedura de soluționare și evitare a disputelor desfășurată în fața CSD nu și-a dovedit eficiența, în proiectele de infrastructură implementate prin contracte tip FIDIC finanțate din fonduri publice.

În H.G. 1/2018 rolul CSD pare a fi preluat, cel puțin în parte, de Supervizor, căruia mecanismul stabilit prin acest act administrativ îi conferă posibilitatea de a emite decizii obligatorii și de aplicare imediată pentru părți[9].

Cu toate acestea, decizia Supervizorului continuă să rămână, la fel ca și în cazul deciziei emise de CSD, lipsită de caracterul executoriu în ipoteza în care una dintre părți emite o notificare de dezacord.

II. Despre jurisdicția obligatorie a tribunalului arbitral. Compatibilitatea acesteia cu caracterul consensual al arbitrajului

II.1 Legalitatea instituirii unei jurisdicții obligatorii a tribunalului arbitral în lumina prevederilor cuprinse în Constituția României

Pentru a analiza compatibilitatea instituirii unei jurisdicții arbitrale obligatorii prin intermediul unui act administrativ cu caracter normativ cu prevederile cuprinse în Constituția României, este necesară efectuarea unei analize a elementelor care s-au cristalizat ca fiind de esența procedurii arbitrale.

În îndeplinirea dezideratului de a analiza elementele care țin de esența procedurii arbitrale, privită ca modalitate de înfăptuire a justiției, punctul de pornire îl reprezintă prevederile constituționale care reglementează modalitățile aflate la dispoziția părților pentru obținerea soluționării unei dispute.

Sub acest aspect, sunt relevante prevederile art. 21 din Constituția României, conform cărora „orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime” și care stabilesc, de asemenea, că „nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept”. Art. 126 alin. (1) din Constituția României, stabilește că „Justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege”.

Jurisprudența Curții Constituționale a României a cristalizat:

– pe de o parte, (I) considerentele pentru care se impune concluzia că soluționarea unui litigiu prin parcurgerea procedurii arbitrale reprezintă doar o derogare, iar nu o încălcare a dispoziției constituționale cuprinse în art. 126 legea fundamentală;

– pe de altă parte, (II) care sunt acele caracteristici esențiale ale arbitrajului, pe care această procedură trebuie să le întrunească pentru a beneficia de legitimitate și de aptitudinea de a aduce la îndeplinire rolul consacrat de art. 126 alin. (1) din Constituția României în favoarea Înaltei Curți de Casație și Justiție și celorlalte instanțe judecătorești stabilite prin lege.

(I) Sub aspectul caracterului derogator și legitim al procedurii arbitrale față de procedura judiciară de drept comun, acesta nu constituie o chestiune controversată, în mod deosebit datorită argumentului că soluționarea disputelor prin arbitraj reprezintă o expresie a principiului libertății de a contracta. Compatibilitatea acestuia cu prevederile art. 21 și ale art. 126 alin (1) din Constituție este constatată de Curtea Constituțională care, în considerentele Deciziei nr. 203 din 2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 267/24.03.2006, notează faptul că „arbitrajul constituie o excepţie de la principiul potrivit căruia înfăptuirea justiţiei se realizează prin instanţele judecătoreşti”.

(II) În ceea ce privește caracteristicile esențiale pe care arbitrajul trebuie să le întrunească pentu a beneficia de legitimitate și a fi în acord cu prevederile constituționale, aceeași decizie anterior citată a instanței de contencios constituțional arată că „[…] Arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale încheiate între părţi, cu respectarea principiului libertăţii de voinţă a acestora, sub rezerva respectării ordinii publice, a bunelor moravuri, precum şi a dispoziţiilor imperative ale legii […]”.

Considerentele acestei decizii a Curții Constituționale permit observarea existenței atât a unei condiții minimale pe care trebuie să o îndeplinească procedura arbitrală pentru a fi în acord cu legea fundamentală, cât și a unei limite maximale, dincolo de care arbitrajul nu mai poate reprezenta o procedură care să satisfacă exigențele impuse de Constituția României în legătură cu modalitatea în care se înfăptuiește justiția.

Limita maximală, care reprezintă limita superioară până la care acordul de voințe al părților poate produce efecte juridice valabile, constă în limitarea posibilității părților de a organiza și desfășura arbitrajul exclusiv în măsura în care se respectă ordinea publică, bunele moravuri, precum și dispozițiile imperative ale legii.

Condiția minimală, sine qua non, pentru desfășurarea unei proceduri arbitrale în acord cu prevederile constituționale o reprezintă existența unei convenții arbitrale, care are rolul de a obiectiva acordul de voințe al părților asupra învestirii unui tribunalul arbitral cu soluționarea unui litigiu.

În acest context, se impune a se determina dacă o prevedere cuprinsă într-un act administrativ cu caracter normativ ce stabilește ca obligatorie jurisdicția arbitrală și înlătură jurisdicția instanțelor de drept comun poate să se circumscrie noțiunii de „convenție arbitrală”, pe care atât dispoziția constituțională cuprinsă în art. 126 din legea fundamentală, cât și jurisprudența Curții Constituționale a României, dar și doctrina juridică din dreptul intern și extern au reținut-o ca fiind esențială pentru soluționarea unui diferend pe calea arbitrajului.

Într-o formulare ilustrativă, literatura juridică americană a caracterizat arbitrajul ca reprezentând o „creatură a contractului[10], reținând că „libertarea contractuală se regăsește în chiar nucleul modului în care dispozițiile legale guvernează arbitrajul”.

Așadar, există o imperioasă necesitate a formării și manifestării unui acord de voințe pentru validitatea deciziei părților de a suprima competența instanțelor judecătorești statale în favoarea instituirii unei competențe a tribunalului arbitral.

Din acest motiv, este cel putin discutabil în ce măsură este apt să contribuie la perfectarea unui veritabil acord de voințe acel consimțământ al părților manifestat în forma aderării la un act administrativ individual – contractul de achiziție publică – ale cărui clauze sunt predeterminate prin conținutul unui act administrativ cu caracter normativ – Hotărârea Guvernului nr. 1/2018.

II.2. Compatibilitatea instituirii unei jurisdicții obligatorii a tribunalului arbitral cu prevederile cuprinse în Convenția Europeană a Drepturilor Omului („Conv. EDO”)

De asemenea, pe lângă compatibilitatea obligației de a deduce către arbitraj orice pretenție izvorâtă din contracte intrând în sfera de aplicare a H.G. 1/2018 cu dispozițiile constituționale care stabilesc care sunt organele prin care se înfăptuiește justiția, este necesar a fi analizată și compatibilitatea jurisdicției arbitrale obligatorii stabilite prin H.G. 1/2018 cu standardele stabilite în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în ceea ce privește dreptul de acces la o instanță și limitele de aplicare ale art. 6 para. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Conform jurisprudenței constante a CEDO, evidențiată în cauze precum Suda c. Republica Cehă (1643/06) sau Bramelid şi Malmström c. Suediei, (8588/79 şi 8589/79), situația existenței unei clauze compromisorii impuse de lege nu este per se incompatibilă cu satisfacerea exigențelor art. 6 para. 1 din Conv. EDO referitoare la dreptul de acces la un tribunal și caracteristicile pe care acesta este necesar a le îndeplini.

Analizând compatibilitatea jurisdicției obligatorii a tribunalelor arbitrale cu standardele art. 6 para 1 din Conv. EDO sub aspectul respectării dreptului de acces la o instanță și exigențele pe care trebuie să le îndeplinească aceasta, CEDO reține, în Raportul Comisiei Europene a Drepturilor Omului din data de 12 decembrie 1983 în cauza Bramelid și Malmström c. Suediei nr. 8588/79 și 8589/79, că, pentru situația în care jurisdicția arbitrală își are rădăcinile în convenția părților, justițiabilii au posibilitatea de a renunța la dreptul lor la un tribunal în favoarea jurisdicției arbitrale.  Singura condiție reținută în speța citată pentru ca validitatea renunțării la unele dintre garanțiile de care trebuie să se bucure un tribunal o reprezintă aceea ca renunțarea să fie rezultatul unei manifestări de voință și să nu fie impusă (părțile renunță în mod liber și fără constrângere – „freely and without coercition” – Bramelid și Malmström c. Suediei, nr. 8588/79 și 8589/79, decizia Comisiei din 12 octombrie 1989)

Conform aceleiași decizii însă, pentru situația în care jurisdicția arbitrală nu își are rădăcina în voința părților, ci în existența unei obligații legale de a deduce un litigiu spre soluționare tribunalelor arbitrale, este obligatorie respectarea exigențelor impuse de art. 6 para. 1 din Conv. EDO referitoare la caracteristicile pe care trebuie să le îndeplinească un tribunal.

Dintre exigențele stabilite de art. 6 para 1 din Conv. EDO referitoare la caracteristicile pe care este necesar să le întrunească un tribunal, apare evident faptul că prin aplicarea obligatorie a regulilor de procedură ale Curții de Arbitraj de pe lângă CCIR se asigură premisele constituirii unor tribunale arbitrale imparțiale, ai căror membri se bucură de un înalt prestigiu profesional („tribunal independent și imparțial”).

Cu toate acestea, opinăm că va trebui analizat în ce măsură prevederea legală cuprinsă în H.G. 1/2018 este aptă de a satisface și imperativul art. 6 para. 1 CEDO constând în dreptul de acces la o instanță care să asigure examinarea cauzei a) „în mod public” și care să fie b) „instituită de lege”.

a) În ceea ce privește necesitatea de a fi asigurată exercitarea dreptului la analizarea cauzei de către o instanță „în mod public”, există argumente pentru care se poate susține existența unei încălcări a prevederilor Conv. EDO sub acest aspect, prin cuprinderea în H.G 1/2018 a unui caz de arbitraj forțat. Jurisprudența CEDO în această privință stabilește că „se cuvine să se facă diferenţa între arbitrajul voluntar şi arbitrajul forţat. În principiu, nu se pune deloc problema în cadrul art. 6 când se face referire la un arbitraj voluntar liber consimţit. În schimb, dacă se referă la un arbitraj forţat, în sensul că arbitrajul este impus de lege, părţile nu au nicio posibilitate de a a-şi sustrage litigiul de la decizia unei instanţe arbitrale. Acesta trebuie să ofere garanţiile prevăzute le art. 6 § 1 din convenţie” (cauza Suda c. Republicii Cehe 1643/06, para. 49).

Regulile de Procedură Arbitrală ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României menționează în mod expres, la art. 4, cu titlu de regulă, caracterul confidențial al procedurii arbitrale.

În acest context, în absența unei renunțări a părților la dreptul de a le fi analizată cauza „în mod public”, în sensul art. 6 para. 1 din Conv. EDO, și având în vedere caracterul „forțat” al arbitrajului, în terminologia consacrată la nivelul CEDO, este posibilă constatarea încălcării unuia dintre drepturile consacrate de art. 6 para.1.

b) Relativ la imperativul potrivit caruia trebuie sa se asigure dreptul de acces la o instanta „instituită de lege”, considerăm că, sub acest aspect, riscul de a se constata o încălcare a art. 6 para 1 din Conv. CEDO din această perspectivă este, de asemenea, unul actual.

Analizând jurisprudența CEDO în această privință, se poate constata că sunt elocvente și de interes, sub aspectul necesității ca tribunalul să fie „instituit de lege”, considerațiile instanței europene în cauza Savino și alții c. Italiei 17214/05; 42113/04; 20329/05.  În această cauză, CEDO reține, la punctul 94, că „Introducerea termenilor «constituită potrivit legii» în art. 6 § 1 are drept scop să prevină ca organizarea sistemului judiciar să nu fie lăsată la discreţia puterii executive şi să asigure că acest domeniu este reglementat de o lege a Parlamentului” (Savino şi alţii c. Italiei, pct. 94[11]).

În privința respectării exigenței ca tribunalul arbitral la care face trimitere H.G. 1/2018 să fie constituit prin lege, considerăm că nu poate fi contestat atributul acestui tribunal, constituit în conformitate cu Regulile de Procedură Arbitrală ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, de a reprezenta o instanță stabilită prin lege, în sensul art. 6 para. 1 din Conv EDO.  Aceasta întrucât Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României este înființată prin act al Parlamentului, Legea nr. 335/2007 a camerelor de comerţ din România (art. 29 și următoarele).

Cu toate acestea însă, jurisprudența CEDO notează că înființarea tribunalului prin lege reprezintă o condiție necesară, dar nu și suficientă pentru a fi asigurat dreptul de acces la un „tribunal stabilit prin lege” în sensul art. 6 para 1 din Conv EDO.

Dincolo de constituirea prin lege a tribunalului, CEDO reține că pentru respectarea exigențelor art. 6 para 1 sub aspectul constituirii prin lege a tribunalului arbitral, este necesar ca, în plus, și competența acestuia să izvorască tot din lege – act normativ emis de puterea legiuitoare.  Dată fiind natura juridică a H.G. 1/2018, de act administrativ emis de Guvern în aplicarea unei legi, instituirea unei norme de competență în favoarea tribunalului arbitral printr-un astfel de act poate reprezenta o premisă pentru constatarea unei încălcări a Conv. EDO.

CEDO a arătat în jurisprudența sa că „noțiunea de lege avută în vedere de art. 6 para. 1 privește nu numai legislația referitoare la stabilirea și competența organelor judiciare, dar și orice altă dispoziție de drept intern a cărei dispoziție ar fi de natură să conducă la constatarea iregularității (…)[12] (subl. ns.).

În concluzie, luând în considerare aspectele expuse mai sus, precum și faptul că interpretarea teleologică a normelor care determină competența tribunalului arbitral cuprinse în H.G. 1/2018 conduce către concluzia că acestea sunt instituite în scopul de a asigura o facilitate în beneficiul antreprenorilor, prezumați a dori să beneficieze de avantajele procedurii arbitrale, opinăm că, în viitor, ar putea fi avută în vedere acordarea posibilității părților contractante de a deroga de la regula competenței obligatorii a tribunalului aribtral, prin recunoașterea posibilității de a fi modificate condițiile generale de contract prin condițiile speciale enunțate în H.G. 1/2018 și sub aspectul organismului însărcinat cu soluționarea disputelor.


[1] Clauza compromisorie impusă de lege a fost apreciată ca fiind pe deplin validă în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție; în acest sens a fost pronunțată Decizia nr. 1167 din 29 aprilie 2015, pronunțată de Secția a II-a civilă. Instanța de recurs a reținut că „potrivit prevederilor contractuale menționate pârțile au înțeles că au obligația legală, și nu facultatea de a stipula clauza compromisorie în contractul încheiat, ceea ce conduce la concluzia că stipularea acestei clauze nu este manifestarea lor de voință liber exprimată, ci expresia modului în care au înțeles să se supună unei dispoziții legale imperative. În acest context, instanța de apel nu putea contesta validitatea unei clauze compromisorii impuse de lege.
[2] Instituit prin art. 1 pct. 14 din Legea nr. 278/2010.
[3] Prin art. I pct. 35 din Ordonanța de Urgență nr. 77/2012.
[4] Publicată în Monitorul Oficial nr. 26 din 11.01.2018.
[5] Disponibilă aici.
[6] Cyril Chern, Chern on Dispute Boards, p. 4, disponibil aici.
[7] Baker, B. Mellors, S. Chalmers, A. Lavers – FIDIC Contracts: Law and Practice p. 508.
[8] Sinteza măsurilor propuse în Hotărârea 901/2015 privind aprobarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice.
[9] Conform Clauzei 69c.3.
[10] Hiro N. Aragaki „Arbitration: Creature of Contract, Pillar of Procedure” disponibil aici.
[11] Ghid privind art. 6 dreptul la un proces echitabil (aspectul civil), consultat aici.
[12] C. Bîrsan, Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Comentariu pe articole, Ediția 2, Ed. Ch. Beck, București, 2010, p. 469, para. 237.


Avocat Alina Lefter
Partener DRAGOMIR & ASOCIAŢII

Avocat Radu-Dragoș Pigui
Avocat colaborator DRAGOMIR & ASOCIAŢII

PLATINUM+
PLATINUM Signature       

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                                

VIDEO STANDARD
Aflaţi mai mult despre , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!












Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
 Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lex Discipulo Laus

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.