Secţiuni » Arii de practică » Business » Fiscalitate
Fiscalitate
DezbateriCărţiProfesionişti
 1 comentariu

Competențe și Clarificări
08.06.2018 | Daniel UDRESCU

Secţiuni: Articole, Content, Fiscalitate, Opinii, Selected
JURIDICE - In Law We Trust
Daniel Silviu Udrescu

Daniel Udrescu

Dle Kurtyan,

Atitudinea Dnei Gârbovan mi se pare pe deplin justificată dintr-un motiv extrem de simplu. Are dreptate. Cel puțin din perspectiva fiscalo-penală, unde procedura a fost încălcată flagrant de Ministerul Public, judecătorii de cameră preliminară și judecătorii de penal. De ce? Pentru simplu fapt ca nu ştiu Legea nr. 554/2004, Directiva 2011/16/UE şi Codul de procedură fiscală. Și ca să nu scriu un argument fară să-l prezint este necesar să privim clar competențele. Directiva se aplică tuturor tipurilor de taxe și impozite percepute de către sau în numele unui stat membru sau al subdiviziunilor teritoriale sau administrative ale acestuia, inclusiv autoritățile locale unde tratatele sunt aplicabile în temeiul articolului 52 din Tratatul privind Uniunea Europeană, de către „autoritate competentă” a unui stat membru ce înseamnă autoritatea care a fost desemnată ca atare de către statul membru respectiv.  Pentru România autoritatea competentă este ANAF.

Concluzia mea pleacă de la art 28 CPP unde Hotărârea definitivă a instanţei civile are autoritate de lucru judecat, cu privire la stabilirea creanţei fiscale, iar hotărârea definitivă a instanţei penale NU are autoritate de lucru judecat, cu privire la stabilirea creanţei fiscale, care se face NUMAI conform art. 19 alin. (5). Diferența de interpretare este că pe lângă aspectul penal, cu privire la „existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia”, care este strict apanajul procurorului, există latura civilă ce trebuie judecată NUMAI conform legii civile.

Prin practici neconstituţionale, respectiv Hotărârea CAST nr. 69/2010 cu trimitere direct la OUG 54/2010, care a schimbat Codul de procedură fiscală, fără lege de aprobare, prin introducerea art 233^1, declarat neconstituţional de CCR, s-a permis procurorului şi DGAF-ului să stabilească prejudiciu. Rezultă că între 2010 şi 2017, urmăririle penale în care s-a invocat art 233^1 nu ar fi legale, iar practica pe care o exemplific a prejudiciat Bugetul Public Naţional, economia României şi nu în ultimul rând contribuabilul. În perioada 2010 – 2017 nelegal, fără a avea COMPETENŢĂ în stabilirea accizelor, TVA şi a impozitului, Parchetul prezintă ca organ de stabilire a creanţelor fiscale în procesul penal, fără probe contabile şi fiscale, fie o expertiză de PRESUPUS prejudiciu a unui expert numit, fie un proces verbal al DGAF, fie un raport de constatare al specialistului Ministerului Public, care nici nu au COMPETENŢĂ de stabilire a creanţelor fiscale.

În criminalitatea economică există o instituţie OBLIGATORIE care anulează actele administrative ale autorităților publice. Această instituție de dată recentă, prin Legea nr. 554/2004, obligă şi Ministerul Public să solicite anularea realităţii economice diferită de actul administrativ, ce ar exista la baza criminalităţii economice, în chiar art. 1.

Investigarea penală prin Codul de procedură penală (alături de dispoziţiile relevante din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor şi Legea nr. 241/2005, pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale), se referă la faptă, persoană şi întindere, unde accentul se pune pe angajarea răspunderii penale (deci, pe pedepsire), dar stabilirea creanţei fiscale ca valoare este de competenţa ANAF.

Procesele verbale şi Rapoartele de Constatare sunt doar estimări de prejudiciul, care nu este determinat nici cert, nici direct, nici personal. Dacă prejudiciul nu este sigur, nu se poate şti dacă s-a născut dreptul la reparaţie, iar dacă incertitudinea priveşte întinderea lui, obiectul creanţei în despăgubire nu poate fi stabilit decât prin inspecţie fiscală. Există clar aspecte de nelegalitate cu privire la COMPETENŢA de stabilire a creanţelor fiscale pe care Parchetele le consideră certe, care de fapt sunt nişte estimări ce nu au fost judecate de instanţa de Contencios, care este delegată de LEGE, pentru a da certitudinea legală creanţelor fiscale şi a respecta dreptul la apărare.

Dar pentru o determinare corectă de competenţă este necesară o aprofundare a legii şi o corelare a legilor speciale cu codurile de procedură penală şi fiscală, aşa cum art. 4 din CPF – Principiul legalității, prevede:

(1) Creanțele fiscale și obligațiile corespunzătoare ale contribuabilului/plătitorului sunt cele prevăzute de lege.

(2) Procedura de administrare a creanțelor fiscale se desfășoară în conformitate cu dispozițiile legii. Organul fiscal are obligația de a asigura respectarea dispozițiilor legale privind realizarea drepturilor și obligațiilor contribuabilului/plătitorului sau ale altor persoane implicate în procedură;

CCR a pronunțat Decizia nr. 258/2016, în care spune la pct. 6: noțiunea de „prejudiciu” nu este definită (de LEGE), determinând incertitudine în stabilirea acestuia.

În principiu, pentru a putea fi solicitată reparaţia pe latura civilă a procesului penal, prejudiciul trebuie să fie cert, direct, personal şi să rezulte din încalcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim, adică prin Declaraţie/Decizie de impunere pentru infracţiunile economice în care ANAF este parte pe latura civilă a procesului penal.

Legea este foarte clară, în sensul in care numai ANAF are dreptul să stabilească creanţe fiscale care sunt acelaşi lucru cu prejudiciu şi ANAF are COMPETENŢĂ în baza art. 93 din Legea nr. 227/2015.

Sunt 3 faze distincte între stabilirea creanţei fiscale conform legii şi urmărirea penală:

1. Contribuabilul depune declaraţia de impunere la ANAF care este act administrativ. ANAF-ul verifică declaraţia şi dacă, consideră că declaraţia nu este în regulă, are obţiunea de a face inspecţie fiscală.

2. Inspectorul fiscal, în urma inspecţiei fiscale, constată o nemodificare a bazei de impunere sau emite o decizie de impunere, în baza Raportului de inspecție fiscală. La acest moment există mai multe variante ce urmează o ordine:

a. Se emite RIF şi decizie de impunere în urma căreia poate exista o creanță fiscală. Mai nou, ANAF emite Decizie de impunere numai pentru creanţa principală după care se emite o a doua Decizie de impunere pentru dobânzi şi penalităţi, ce sunt titluri de creanţă.

i. Dacă se alege plata creanţa fiscală se stinge prin plată şi se consemnează opţiunea contribuabilului fără alte demersuri.

ii. Dacă se constată alte elemente inspectorul are opţiunea dată de art 132 CPF. Conform art. 2 lit. g) din Legea 241/2005, la definiţii nu apare procurorul, specialistul, expertul, auditorul, consultantul fiscal sau poliţistul economic ca organ competent, ci ANAF sau alte organe competente care au atribuții de efectuare a verificărilor financiare, fiscale sau vamale, potrivit legii, iar la lit. a) buget general consolidat reprezintă ansamblul tuturor bugetelor publice, componente ale sistemului bugetar, agregate și consolidate pentru a forma un întreg.

iii. Art 132 CPF este cât se poate de clar cu privire la sesizarea organelor judiciare, dar inspecţia fiscală nu se suspendă. TREBUIE clar indicat că responsabilitatea documentării unei evaziuni fiscale aparţine inspectorului fiscal, prin inspecţie fiscală, pentru că el este organ competent conform Legii 241/2005 şi nu procurorului, prin ordonanţă. A se compara cu prevederile art 127 când se poate suspenda inspectia fiscală.

b. Se poate contesta Decizia de impunere, care este un drept al contribuabilului:

i. În baza procedurii dată de art 268 CPF;

ii. Se poate suspenda procedura fiscală în baza art 277(1)(a) în cazul în care există sesizare a organului de control.

iii. În baza art 279 există variantele admiterii sau respingerii contestaţiei, inclusiv refacerea inspecţiei fiscale

c. În baza art 281 (2) se pot ataca Deciziile de soluţionare a contestaţiilor la instanţa judecătorească de contencios administrativ, care este un drept al contribuabilului:

i. Competenţa instanţei judecătoreşti de contencios administrativ este clar definită de alin 3 şi 4 din art 281 CPF în sensul admiterii în totalitate, in parte sau desfiinţării actului administrativ fiscal Decizie de impunere.

ii. ANAF, în baza acţiunii instanţei judecătoreşti de contencios administrativ emite o nouă Decizie de impunere, adică un nou act administrativ.

iii. În baza art 28 din Legea nr. 554/2004, contribuabilul poate solicita continuarea judecăţi cu privire la creanţa fiscală.

3. Ultima fază este cea dată de reverificarea fiscală, care poate interveni în oricare din elementele menţionate anterior. După inspecţia fiscală Ministerul Public trimite conducătorului inspecţiei fiscale care a efectuat sesizarea date suplimentare cu privire la creanţele fiscale, urmând ca acesta să decidă:

a. Reverificarea în baza elementelor suplimentare

b. Menţinerea Deciziei de impunere

Elementul cel ma important este cel al competenţelor între autorităţi. Instituţiile noi ale sistemului nostru nu au o practică unitară. Trei instituţii, Ministerul Public, instituţia judecătorului de cameră preliminară şi instituţia contenciosului administrativ nu au o aplicare unitară, pentru că avem proceduri legiferate în legi diferite (Codul de procedură penală, Legea nr. 554/2004 şi Codul fiscal/Codul de procedură fiscală).

Codul de procedură penală indică competenţa procurorului la art. 56, fără a indica stabilirea de creanţe fiscale, ci numai deleagă acestuia un rol „de administrator” al unor proceduri în care sunt implicaţi experţii, consultanţii, inspectorii DGAF sau proprii specialişti, împreună cu organele de cercetare poliţieneşti.

Standardul 35 CECCAR nu indică dacă expertul contabil ar avea competenţe, pentru stabilirea creanțelor fiscale. La fel legea nu indică nici specialistul parchetului, nici DGAF, că ar avea astfel de competenţe. Art. 19 alin. (5) din CPP arată că „Repararea prejudiciului material şi moral se face potrivit dispoziţiilor legii civile. Acest aspect arată că pe lângă aspectul penal, care este apanajul strict al procurorului, există latura civilă ce trebuie judecată strict conform legii civile. Atunci când Statul reprezentat de ANAF şi dedicat specific administrării creanţelor bugetare, solicită constituirea ca parte civilă, pentru prejudiciu compus din accize, taxe contribuţii şi impozite, legea civilă este Legea nr. 554/2004.

Parlamentul a desemnat O SINGURĂ AUTORITATE – ANAF să stabilească creanţe fiscale, pentru care a desemnat INSTANŢA DE CONTENCIOS, pentru a judeca aspectele fiscale.

Ministerul Public nu are competenţă de a modifica un act administrativ fiscal, ANAF fiind singura autoritate, deoarece LEGEA spune că stabilirea obligaţiei fiscale este atributul EXCLUSIV al organului fiscal, de unde rezultă că nu se poate calcula prejudiciu fiscal, fără ca ANAF să modifice baza de impunere. În baza principiilor certitudinii juridice şi conform jurisprudenţei (extensive), CEDO şi CJUE se motivează claritatea şi coerenţa rezonabilă a legii, ANAF având obligaţia de a-şi defini în mod clar exigenţele pentru ca legea să fie previzibilă. Judecătorul de Contencios Administrativ anulează actul administrativ, dar NU RECALCULEAZĂ baza de impunere, acest calcul fiind apanajul exclusiv al ANAF. Cert este că LEGEA este clară – atribuţia de stabilire a obligaţiei fiscale este în competenţa exclusivă a organelor fiscale.

Dacă Ministerul Public constată o infracţiune, schema logică este ca Ministerul Public să efectueze acte de urmărire penală ce duc la O SINGURĂ judecare cu analizarea chestiunilor prealabile ce se face în baza art. 52 CPP:

(1) Instanţa penală este competentă să judece orice chestiune prealabilă soluţionării cauzei, chiar dacă prin natura ei acea chestiune este de competenţa altei instanţe, cu excepţia situaţiilor în care competenţa de soluţionare nu aparţine organelor judiciare.

Cu privire la aspectul fiscal, putem avea situaţii în care:

a. Actul administrativ nu este diferit de urmărirea penală;

b. Actul administrativ nu există sau;

c. actul administrativ este diferit de urmărirea penală.

Procurorul îşi depăşeşte competenţa legală în momentul în care decide trimiterea unui rechizitoriu cu prejudiciu fără inspecţie fiscală, sau cu constatarea nulităţii inspecţiei fiscale/raportului Curţii de Conturi (excepţie făcând o urmărire penală şi a inspectorilor, dar atunci procedura este total diferită) sau nulităţii prevederilor contractuale negociate de părţi, fapt ce ar aduce părţile la situaţia de renegociere – acest atribut revenind instanţelor de judecată, şi nu reprezentanţilor parchetelor. În acest sens, procurorul, În rechizitoriu, nu îşi poate construi acuzaţiile referitoare la folosul obţinut amplificat prin aprecieri asupra oportunităţii, care depăşesc competenţele de pregătire ale procurorului.

Competenţa instanţei de cameră preliminară este ca din perspectivă penală a activităţii economice, să ridice excepţiile necesare. Instanţa de cameră preliminară judecă aspectele de chestiuni preliminare din punct de vedere al LEGILOR SPECIALE. Atunci când Ministerul Public remite rechizitorii fără să îndeplinească acte procedurale pentru care, dacă nu are competenţă, ar fi trebuit să apeleze la autorităţi care au competenţă, documentând astfel de solicitări, intervine judecătorul de cameră preliminară în baza art. 54 lit. b), care are OBLIGAŢIA să verifice legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor procesuale de către organele de urmărire penală cu privire la anularea actelor administrative, respectiv cum a fost rezolvată competenţa dintre autorităţi. Art. 342: „Obiectul procedurii camerei preliminare îl constituie verificarea, după trimiterea în judecată, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală.”

În cadrul urmăririi penale pentru chestiuni fiscale se aplică OBLIGATORIU Legea nr. 554/2004, iar competenţa de soluţionare a anulării actelor administrative este a instanţei de contencios administrativ în baza art. 1 din Legea nr. 554/2005.

În baza art. 93 CPF competenţa de stabilire a creanţe fiscale, conform fazelor exemplificate mai sus, aparţine ANAF.

ANAF trebuie, în temeiul art. 20 alin. (2) Cod procedură penală, să se constituie ca parte civilă, ceea ce presupune o manifestare de voinţă a subiectului de drept, manifestare ce trebuie să se concretizeze într-o declaraţie scrisă de constituire de parte civilă, înscris care să conţină informaţii concrete cu privire la „natura şi întinderea pretenţiilor, a motivelor şi a probelor pe care se întemeiează.” Art 150 (2) prevede: Pe baza proceselor-verbale prevăzute la alin. (1), organul fiscal organizează evidența fiscală a sumelor reprezentând prejudiciul înscrise în aceste procese-verbale, distinct de evidența creanțelor fiscale. Din punct de vedere tehnic, neplata unei taxe, impozit, contribuţie sau acciză este creanţă fiscală, iar evaziunea fiscală înseamnă că o creanţă fiscală a fost ascunsă. Termenul de prejudiciu nu apare definit în Codul de procedură fiscală sau Legea 241/2005 şi nu este identificată diferenţa între o creanţă fiscală ascunsă şi neplătită care este venit la bugetul public naţional sau local și prejudiciu. Legea este neclară în acest aspect. Alin. (2) de mai sus nu poate organiza evidenţa fiscală a creanţelor fiscale, reprezentând prejudiciu distinct de evidenţa creanţelor fiscale care nu sunt prejudiciu, ci poate să identifice creanţele fiscale ce ar fi evaziune fiscală. Această denumire de prejudiciu ar indica faptul că altcineva ar putea determina o creanţă fiscală, ceea ce nu este cazul. În Codul de procedură fiscală plata sumelor înscrise în procesele verbale se poate face fără să existe răspundere penală, tocmai pentru că Legislaţia Europeană a stabilit că dobânzile şi penalităţile au caracter penal. Or art. 150 alin. (3) indică obligativitatea proceselor verbale ca manifestare de voinţă.

În ce priveste presupusa pagubă, pentru TOATE actele verificate prealabil de ANAF, parchetul poate anula aceste acte administrative NUMAI în Contenciosul Administrativ, singura instanţă competentă ce poate să facă acest lucru, NUMAI cu acordul acestor autorităţi. Prin eludarea acestei proceduri legale fără respectarea textului legal, se anulează realitatea comercială, prin depăşirea competenţelor şi cu încălcarea Constituţiei, art. 45, 135 alin. (2) lit. a) şi 136 alin. (2) şi (5).

Expertiza contabilă este doar un mijloc de probă pe care şi procurorul şi judecătorul îl folesesc nu pentru a determina o creanţă fiscală, ci pentru a determina dacă se impune sau nu anularea unui act administrativ. Potrivit art. 172 alin. (1), C.p.p. în orice fază a procesului penal poate fi dispusă de către organul judiciar efectuarea unei expertize. Modalitatea de stabilire a prejudiciului în procesul penal este guvernată de principiile fundamentale ale acestuia, respectiv cele ale libertății de administrare și evaluare a probelor. Ca urmare, adevărul judiciar, în toate fațetele sale, din perspectiva existenței faptei, a persoanelor responsabile și a elementelor constitutive ale infracțiunii (inclusiv urmarea imediată – prejudiciul), poate fi stabilit prin orice mijloc de probă care nu este interzis de lege (art. 97 alin. (2) lit. f) C.p.p.).

Contenciosul administrativ fiscal permite contribuabilului să conteste acea decizie, iar lipsa acestei contestări este încălcarea dreptului la apărare. Concluzia mea este că principiul de ne bis in idem invocat recent, se referă la erori judiciare VOITE ale sistemului nostru judiciar şi nu ar trebui să existe, între penal şi fiscal, dacă procedurile ar fi fost aplicate urmând legislaţia României. Sunt lucruri care puteau fi corectate fără distrugerea sau afectarea vieţii unui om, iar demiterea procurorului şef DNA Laura Codruța Koveși, este întemeiată pe aspectele prezentate, demitere care şi ea arată corect competenţa tot clară ce aparţine Ministrului Justiţiei, ca organ ce poate evelua un procuror, diferit de competenţa Preşedintelui României, ce are strict un rol protocolar.

Daniel Udrescu

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

1 Comment
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti