Studii, opinii, interviuri ⁞⁞ RNSJ ⁞⁞ ESSENTIALS
 
 
Opinii
Transmisiunile live, înregistrarile video şi transcripturile conferinţelor şi dezbaterilor JURIDICE.ro sunt accesibile pentru membri şi parteneri. Cheltuială deductibilă fiscal. Reducere 39,6 euro pentru avocaţii din barourile Bucureşti, Ilfov, Dolj şi Timiş. 20 de puncte de pregătire profesională. UNBR încurajează extinderea naţională, detalii aici. Reducere 19,8 euro pentru executorii Camerei Executorilor Bucureşti şi membrii UNELM.
Abonare newsletter oficial JURIDICE.ro

17 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Ne bis in idem. Creanță fiscală = prejudiciu

07.07.2018 | Daniel UDRESCU
Licitatie Arta Juridica

Daniel Silviu UDRESCU

Din punctul meu de vedere, ne bis in idem este doar o scuză pentru o lipsă clară de procedură. Și de ce spun acest lucru? Încep cu noi, cu art. 28 din Codul de procedură penală așa cum îl văd eu contabil că este scris: Hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile care judecă acțiunea civilă, și aici spun foarte clar, numai cu privire la existența faptei și a persoanei care a săvârșit-o. Nu discutăm de creanța fiscală aici, nu discutăm de prejudiciu pe care se zice că ar fi diferit Parchetul. Mergem la pct. 2: ”Hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale.” Și aici spun iarăși clar cu privire la existența faptei penale a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia. Dacă ne rezumăm numai la acest element, vedem că fiscalul este departe, nici nu există pe aici creanța fiscală sau prejudiciu penal.

Din punctul meu de vedere, dacă am fi clari în lege, creanța fiscală = prejudiciu. În momentul în care procurorul, expertul, specialistul, comisarul gărzii sau inspectorul de la DGAF, dacă ei stabilesc o creanță fiscală, care este numai o estimare, în acel moment se prejudiciază bugetul public național. Singura autoritate care poate stabili o creanță fiscală este ANAF-ul, dacă ne uităm foarte clar, nu se poate stabili nici prin hotărâre judecătorească. În contenciosul administrativ se anulează decizia de impunere, se trimite înapoi ca să se stabilească corect în funcție de ce s-a judecat. Așa ar fi normal, nu asta este practica noastră.

Prejudiciul trebuie să fie cert, direct, personal, să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim. Dacă noi am avea o procedură corect aplicată, cum ar trebui să fie aceasta? Se face controlul, controlul nu stabilește un prejudiciu cert, face o estimare, inopinatul sau operativul, că este ANAF-ul sau că este DGAF-ul. În acel moment ar fi obligatoriu ca să se urmeze cu inspecție fiscală, dar practica noastră arată că de regulă sunt foarte multe procese în care nu se face inspecție fiscală și ajungem în fața domnului judecător fără o determinare clară a creanței fiscale. Vin experții și se pronunță. Eu sunt expert contabil și consider că este  o eroare, nu am ce să caut să stabilesc eu o creanță, eu pot să spun numai dacă este corect stabilită, dacă s-a respecta legea, ajut avocatul sau judecătorul, sau procurorul, în funcție de cine mă angajează, și spun cum văd eu lucrurile.

În fiscal, dacă nu s-a făcut inspecție fiscală, am posibilitatea ca să corectez declarația mea. Dacă-mi corectez declarația, înseamnă că legea nu ar trebui să mă pedepsească. Se întâmplă și altfel, există o infracțiune, haideți să le rupem și să le punem fiecare în căsuța ei. Dacă, așa cum spune art. 28, penalul trebuie să facă anumite lucruri, înseamnă că penalul trebuie să se rezume la infracțiune și să determine această pedeapsă care ar trebui să fie pentru infracțiunea respectivă. Dar dacă ne ducem la Legea 241, observăm la art. 2 lit. f) cine face această determinare? „Organele competente, organe care au atribuții de efectuarea verificărilor financiare fiscale sau vamale potrivit legii.” Deci, singura care are această descriere corectă este ANAF-ul. ANAF-ul stabilește creanțe fiscale potrivit fostului 85, sau persoana care declară. Deci noi avem un act administrativ fiscal, decizia sau declarația, dacă o depun eu ca și contribuabil este declarație, dacă nu a fost verificată de către ANAF. ANAF-ul poate să vină să o anuleze prin Decizia de modificare a bazei impozabile cu Decizia 9 de impunere. Asta este procedura fiscală. Dacă tu vii și te implici ca procuror în acest aspect, înseamnă că încalci o competență pe care numai ANAF-ul o are dată de lege.

Din această perspectivă consider că nu ar trebui să fim în ne bis in idem. De ce? Fiscalul trebuie să-și rezolve problema fiscală, după ce a rezolvat problema fiscală și dispune cu privire la partea fiscală, își urmează cursul normal către contenciosul fiscal. În momentul în care ANAF-ul a determinat că există și o infracțiune comisă, atunci se poate suspenda și trimite cauza către Parchet. Atunci ar fi trebui în mod normal Parchetul să intervină, dar mai sunt infracțiuni care reies. În acel moment când avem acest aspect, Parchetul trebuie să vină la ANAF și să-i spună: „Ai făcut inspecție fiscală? Care este situația aici?” Codul fiscal german, secțiunea 396, Suspendarea procedurilor spune foarte clar: În cazul în care artul poate fi considerat drept evaziune fiscală, depinde de existența unei creanțe fiscale, de faptul că impozitele au fost subevaluate, sau dacă au fost obținute avantaje fiscale nejustificate, procedura penală se suspendă până la încheierea procedurii fiscale, și nu mai face apel. Deci un pic invers decât suntem noi. La noi se suspendă procedura fiscală.

Expert contabil Daniel Udrescu,
CABINET UDRESCU

*Opinie susținută în cadrul dezbaterii Să ne bis in idem, ediția 194, organizată de Societatea de Științe Juridice (SSJ).


Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Au fost scrise până acum 17 de comentarii cu privire la articolul “Ne bis in idem. Creanță fiscală = prejudiciu”

  1. Gheorghe IONESCU spune:

    Dle Udrescu, inteleg ca mai sus avem transcrierea unei opinii sustinute la o dezbatere.
    Ati vazut aceasta transcriere inainte de publicare?
    Pentru ca nu inteleg ce vreti sa spuneti cu fraze de genul Nu discutam de creanta fiscala aici, nu discutam de prejudiciu desprecare se zice ca ar fi diferit, Parchetul (alin. 1).
    Sau Atunci ar fi trebui in mod normal Parchetul sa intervina, dar mai sunt infractiuni care reies (alin. ultim).
    Nu ati vrea sa rescrieti articolul, sa intelegem si noi, juristii, ceva?

    • Nu eu am scris articolul, ci este o redare a unor pasaje dintr-o conferinta.

      Dle Ionescu, nu sunt avocat penalist, judecător sau procuror, dar faptul că sunt auditor şi expert contabil judiciar nu mă împiedică să lucrez cu proceduri, drept pentru care consider că dacă procedura dată de lege s-ar respecta, nu am avea ne bis in idem. Aici (https://www.juridice.ro/590467/relatia-inspectorului-fiscal-cu-contribuabilul-si-implicarea-procurorului.html) am încercat să arăt procedura fiscală, inclusiv interacţia inspector fiscal-procuror. De remarcat, că dacă s-ar respecta alin. 1 şi alin. 2 din art. 128 CPF, în care conducătorul organului de inspecție fiscală poate decide reverificarea unor tipuri de obligații fiscale pentru o anumită perioadă impozabilă, ca urmare a apariției unor date suplimentare comunicate organului fiscal de către organele de urmărire penală, de natură să modifice rezultatele inspecției fiscale anterioare, se poate completa decizia de impunere, pentru o stabilire corectă de către instanţa de contencios a creanţei fiscale, ca apoi creanţa fiscală să aibă autoritate de lucru judecat şi decizia de impunere să fie probă pentru tragerea la răspundere civilă delictuală în dosarul penal, pentru că se presupune ca s-a săvârşit un delict. Menţionez că introducerea dobânzilor şi a penalităţilor în codul de procedură fiscală, a fost modificată în sensul în care se emite decizie separată pentru ele. Ca atare, nu ar trebui să mai existe ne bis in idem dacă pe baza creanţei fiscale se judecă latura penală, pentru că nu mai sunt elemente comune de natură penală (penalităţile erau).

      Cu scuzele de rigoare asupra textului, vreau să clarific:

      Conform art. 998 vechiul Cod civil, orice faptă a persoanei care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a facut să-l repare. Persoana care, potrivit legii civile, are obligaţia legală de a repara în întregime sau în parte, singură sau în solidar, prejudiciul cauzat prin infracţiune şi care este chemată să răspundă în proces, este parte în procesul penal şi se numeşte parte responsabilă civilmente. Pentru un prejudiciu, ca urmare a săvârşirii unei fapte penale, conform art. 19 alin. (2) C. proc. pen. persoana respectivă, are dreptul să recupereze prejudiciul prin exercitarea unei acţiuni civile, astfel dobândind calitatea de parte civilă. Drept pentru care consider că stabilirea unui prejudiciu nu trebuie exercitată de Ministerul Public, în cauzele fiscale, care este singura autoritate ce stabileşte creanţe fiscale, ci de ANAF în baza art. 93 şi 95 CPF, aşa cum de altfel arată şi Legea 241/2005 la art. 2 lit. f) „Organele competente, organe care au atribuții de efectuarea verificărilor financiare fiscale sau vamale potrivit legii.”

      Legea nu spune nimic cu privire la cum se stabileşte prejudiciul în penal. Din contră, CCR a pronunțat Decizia nr. 258/2016, în care spune la pct. 6: … noțiunea de „prejudiciu” nu este definită (de LEGE), determinând incertitudine în stabilirea acestuia. Prejudiciul din penal nu are autoritate de lucru judecat, fiind stabilit fără autoritatea conferită de lege pentru creanţele fiscale, pe care o are numai ANAF şi nici nu ar trebui să fie un factor determinant, dar creanţa fiscală stabilită în instanţa de contencios are autoritate de lucru judecat, pentru că cele două aliniate din art 28 CPP sunt foarte clare:
      Alin. 1 din art. 28 CPP spune că Hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile care judecă acțiunea civilă, numai cu privire la existența faptei și a persoanei care a săvârșit-o. Aici argumentez că instanţa de contencios este mai calificată decât instanţa penală să determine situaţia de fapt fiscală şi să anuleze sau nu actul administrativ fiscal, pentru ca ANAF să colecteze creanţa fiscală sau să-l refacă.
      Alin. 2 art. 28 CPP spune că: Hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale cu privire la existența faptei penale a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia. Aici argumentez că instanţa penală ar trebui să aştepte instanţa de contencios, care este competentă în speţe fiscale, să se pronunţe cu privire la legalitatea creanţei fiscale.

      Argumentez că tragerea la răspundere civilă delictuală, pentru că se presupune că s-a săvârşit un delict, a persoanelor care au participat la săvârşirea unei infracţiuni, se face în acţiunea civilă. Deci o determinare corectă a creanţei fiscale = prejudiciu, pentru care ANAF trebuie, în temeiul art. 20 alin. (2) Cod procedură penală, să se constituie ca parte civilă, ceea ce presupune o manifestare de voinţă a subiectului de drept, manifestare ce trebuie să se concretizeze într-o declaraţie scrisă de constituire de parte civilă, înscris care să conţină informaţii concrete cu privire la „natura şi întinderea pretenţiilor, a motivelor şi a probelor pe care se întemeiează.” Actul administrativ validat de instanţa de contencios este proba.

      Cel mai bun exemplu ar fi decizia MODERAT în cazul MODERAT, unde latura civilă (prejudiciul) a fost stabilită de un judecător de penal necompetent contabil şi financiar, pe baza unor calcule de ageamii prezentate de procurori, duplicarea activelor MODERAT fiind probată în proces, cu expertiză, dar unde mai sunt multe alte principii economice călcate în picioare, fiind erori pentru care România ar putea suferi daune majore la CEDO.

  2. Gheorghe IONESCU spune:

    Am scris cele de mai sus pentru ca, in opinia mea, a nega principiul ne bis in idem (non bis in idem), principiu de baza al procedurii penale (subsemnatul sunt penalist) – consacrat de sute de ani de doctrina si jurisprudenta (inclusiv CEDO si CJUE) – este ori o dovada a unui teribilism juvenil (care, in raport de fotografia articolul, nu prea isi gaseste locul…), ori este expresia unei pregatiri juridice exceptionale; ce ne facem insa, ca dl. Udrescu semneaza Expert contabil!

    • Intrebare: Ce rost ar mai avea reverificarea fiscala pentru stabilirea creantelor fiscale, ca urmare a unor date suplimentare comunicate organului fiscal de către organele de urmărire penală, de natură să modifice rezultatele inspecției fiscale anterioare? Este fara noima stabilirea unui prejudiciu ce ar trebui sa fie determinat in actiunea civila, daca am stabilit o creanta fiscala, care isi urmeaza cursul in contenciosul administrativ. Nu pot sa fie doua procese diferite pentru acelasi lucru. Prejudiciu = creanta fiscala.

      • Inspectorii ANAF lucreaza cu materialul clientului, adica in baza declaratiilor depuse, cu buna credinta, de contribuabil.
        Spre deosebire de inspectorii, ANAF, procurorii sunt mai sceptici cu privire la buna credinta a suspectilor/inculpatilor si afla circumstante si informatii fiscale suplimentare pe care suspectii nu le-au declarat corect si la timp.
        Reverificarea fiscala se face atunci cand procurorii descopera active ascunse, tranzactii nedeclarate, fictive sau dubioase, conturi in strainatate nedeclarate, tranzactii bazate pe informatii privilegiate, majorari cheltuieli nejustificate pentru diminuarea bazei impozabile, tranzactii si transferuri externe, inventar fals, contabilitate dubla… etc. Lista temeiurilor pentru o reverificare fiscala pentru stabilirea creantelor fiscale este infinita.
        Inspectia fiscala nu se modifica, ci se face o NOUA inspectie fiscala deoarece procurorii au descoperit fapte infractionale noi, pe care ANAF nu le cunostea.
        De aceea se cheama urmarire penala: investigatie penala.
        Investigatia penala nu este JUDECATA la tribunal.

        • Domnule Kurtyan,

          Cu regret va informez ca nu aveti o imagine clara a Codului de procedura fiscala si va inselati cand este vorba de reverificarea fiscala. Definiti-va corect terminologia. Nu se face niciodata o inspectie fiscala noua, ci se poate reface inspectia daca Comisia de solutionare a contestatiilor hotaraste, sau daca instanta anuleaza actul administrativ, emite o noua decizie de impunere. Faceti confuzii grave intre cercetarea penala si inspectia fiscala. Sa va luminez un pic negura prin care navigati.

          ART. 118 Reguli privind inspecția fiscală
          (3) Inspecția fiscală se efectuează o singură dată pentru fiecare tip de creanță fiscală și pentru fiecare perioadă supusă impozitării.

          ART. 128 Reverificarea
          (1) Prin excepție de la prevederile art. 118 alin. (3), conducătorul organului de inspecție fiscală poate decide reverificarea unor tipuri de obligații fiscale pentru o anumită perioadă impozabilă, ca urmare a apariției unor date suplimentare necunoscute organului de inspecție fiscală la data efectuării inspecției fiscale, care influențează rezultatele acesteia.
          (2) Prin date suplimentare se înțelege informații, documente sau alte înscrisuri obținute ca urmare a unor controale inopinate desfășurate la alți contribuabili/plătitori ori comunicate organului fiscal de către organele de urmărire penală sau de alte autorități publice ori obținute în orice mod de organul de inspecție fiscală, de natură să modifice rezultatele inspecției fiscale anterioare.
          (3) La începerea acțiunii de reverificare, organul de inspecție fiscală este obligat să comunice contribuabilului/plătitorului decizia de reverificare, care poate fi contestată în condițiile prezentului cod. Decizia se comunică în condițiile prevăzute la art. 122 alin. (2) – (6). în acest caz nu se emite și nu se comunică aviz de inspecție fiscală.
          (4) Decizia de reverificare conține, pe lângă elementele prevăzute la art. 46 și elementele prevăzute la art. 122 alin. (7) lit. b) – d).

          ART. 119 Competența de efectuare a inspecției fiscale
          Inspecția fiscală se exercită exclusiv, nemijlocit și neîngrădit de organul fiscal competent.

          • Nu fac nicio confuzie.
            Reverificarea fiscala este o verificare NOUA a aceleiasi perioade fiscale. Procurorii ofera informatiii si fapte noi iar ANAF reverifica.
            Nu exista nicio diferenta: reverificarea sau noua verificare – tot aia.

            Ceea ce confunzi tu este procedura penala si scopul ei cu procedura civila si telurile acesteia.

            De asemenea, confunzi prescriptia civila de 5 ani cu privire la controlul fiscal cu prescriptia penala de 10 ani pentru infractiuni de evaziune fiscala si declari gresit ca ANAF nu mai are dreptul sa faca reverificari pe aceeasi perioada.

            De asemenea, extinzi principiul unicitatii controlului in domeniul penal, lucru nepermis.

            Adica aplici prescriptii aplicabile dreptului civil in procedura penala.

            Sunt doua parti ale dreptului total separate.
            Dreptul criminal fiscal comporta un pericol foarte mare social iar pedepsele sunt pana la inchisoare pe cand in delictele fiscale civile, sanctiunile sunt pecuniare in general.

            Tot citesc articolele tale trebuie sa recunosc ca esti *****.

            Ciudat sa spun ca ai comis un *****, deoarece nici macar nu esti jurist.

            Pentru ca o persoana sa comita *****, mai intai trebuie sa exercite profesia juridica sau sa acorde consultanta.

            Iar conform articolelor tale, observ ca nu ai nicio problema sa dai consultanta juridica pe probleme complexe clientilor tai, organizarea entitatilor economice, dreptul familiei, comunitatea de bunuri, fiscalitate, drept comercial, drept cadastral, dreptul imobiliar etc.

            Am observat ca ai introdus acolo un „avocat erou” anonim in poveste dar eu nu te cred. Stiu ca tu esti capul, din stilul in care scrii, tu esti dirijorul acestor scheme fiscale incurcate.

            Esti o *****.

            Problema este ca tot ce spui este o *****.

            De ce nu te ocupi doar de fiscalitate si scrii aceste articole *****. Problema este ca ele vor fi citite de juristi experti iar greselile sunt *****, adica nu e vorba aici de *****.
            E vorba de *****…

            • Modul in care ma jigniti nu este o noutate.

              Tot ceea ce fac si verific este cu trei avocati langa mine cu care ma consiliez.

              Raman la ce cred. Cercetarea penala se ocupa de latura penala a infractiunii pe care trebuie sa o dovedeasca, urmata de urmarirea penala si judecarea pentru infractiune. Pe latura civila ANAF este autoritatea delegate de lege sa colecteze creante in baza unui act administrativ pe care numai instanta are puterea conferita de lege sa il anuleze. Reverificarea fiscala o poate face numai autoritatea delegata de lege, numai pe date suplimentare, cu anularea primului act administrativ si emiterea unuia nou. Legea spune asta, nu eu.

              Intr-o tara de generalisti se incalca procedura si instanta trebuie sa vegheze tocmai la competenta fiecarei autoritati.

              Consultanta pe care o ofer este de natura economica/fiscala contractuala. Toate elementele de drept sunt asigurate de avocati. Cititorilor le ofer rezolvarea unor spete, pe care avocatii pentru care lucrez au gasit solutii. Articolele mele promoveaza rolul specialistilor, avocatilor, dar si al expertilor in rezolvarea unor probleme date de o legislatie aplicata incorect.

              Da, de multe ori avocatii sau judecatorii sunt si eroi, pentru ca indraznesc si promoveaza lucruri noi, acolo unde obiceiurile sunt strambe, sau acolo unde teritoriul este virgin.

              • Articolele tale se avântă în teritorii neguvernate.
                Nu îți lipsește talentul, ci cunoștințele de specialiate.
                Dacă vrei, te pot ajuta, nu o spun cu răutate.
                Semnat. Lupul moralist

              • Oi fi avut 3 avocați lângă tine când ai scris articolul dar mă îndoiesc că a citit vreunul ce ai scris. Dacă ar fi citit, nu te-ar fi lăsat să publici.
                Sau poate erau avocați de-a lui Bota?

            • Timpul le va rezolva pe toate. Injuriile Dvoastra nefondate le-am mai demontat si ati ramas de caruta.

              Am spus foarte multe lucruri unde m-ati contrazis pe TVA la imobiliare, m-ati facut albie de porci, dar pana la urma tot ce am spus a fost confirmat de CJUE. Aici le puteti reverifica.
              https://www.juridice.ro/wp-admin/edit-comments.phpp=212290&comment_status=approved

              Asa ca daca aveti Dvoastra nevoie de ajutor va pot sprijini in calitate de expert parte. Ar fi util sa va luati consiglieri ca mine care inteleg latura economica.

    • De mii de ani există acest principiu de drept consacrat.
      Am dat peste el menționat de Plutarh în mod expres într-unul dintre eseurile sale.

  3. Cred ca e la misto, dupa titlu „dezbaterii”: „Sa ne bis in idem”
    E un dicton latin: Ne supra crepidam sutor iudicaret! Cizmarul sa se ocupe de cizme sau Orbul sa nu judece culorile.
    In Romania am avut un cizmar presedinte… este in natura noastra a romanilor sa ne dam cu parerea despre o gramada de lucruri care ne exced competentele.
    Si eu sunt la fel, deci recunosc stilul 😉

  4. Mihai VITMAN spune:

    Eu tot citesc si citesc precum dom’ Iohannis si nu inteleg un lucru: unde e „bis”? Unde sunt cele doua proceduri ce au drept finalitate pedepsirea/sactionarea persoanei pentru aceasi fapta?

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important
Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.


Irina Maria STANCU


Oana ISPAS


Radu Slăvoiu


Livia Dianu-Buja


Ștefania Stoica


Luminița Malanciuc


Ioana-Olivia Voicu


Eduard Toma-Apostol


Florina-Lăcrămioara Drăgan