Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim marţi
Opinii
 1 comentariu | 
Print Friendly, PDF & Email

Contestaţie la reîncadrarea ANAF a asocierilor în participaţiune
17.07.2018 | Daniel UDRESCU

Daniel Silviu Udrescu

Daniel Udrescu

Într-o inspecţie fiscală pentru un decont negativ de TVA, am avut surpriza ca ANAF să reîncadreze asocierea în participaţiune, ca vânzare de imobil.  România are peste 50% din activitatea de construire în forme ce variază asocierilor în participaţiune. Trag acest semnal de alarmă pentru că majoritatea asocierilor, suferă de o slabă finanţare şi acest tip de reîncadrări nejustificate, prin care Asociatul prim cedează a

vantaje contra unor finanţări ce sunt slab asigurate, reprezintă preluarea unui risc de către Asociaţii secunzi, cu costuri şi beneficii pe măsură.

In acest sens, pentru TVA colectată, aplicând punctul 79^1 alin. (1)-(7) din Titlul VI al Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, ANAF a considerat că din punct de vedere al TVA, în conformitate cu art. 128 alin. (1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, coroborat cu art. 134^1 alin. (1) şi alin. (6)  din Legea nr. 571/2003 privind  Codul fiscal, transmiterea în deplină proprietate şi posesie reprezintă o livrare de bunuri:

Este considerată livrare de bunuri transferul dreptului de a dispune de bunuri ca şi un proprietar

Pentru TVA deductibil, luând în considerare obligaţia respectării prevederilor art. 127, alin.(10) precum şi a punctului 79 indice 1, alin. (1)-(7) din Titlul VI al Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal Organele de inspecţie fiscală au stabilit TVA fără drept de deducere, în sumă de 48.263 lei, deoarece nu au fost respectate prevederile art. 145, alin. (2), lit. a) din Legea nr. 571/22.12.2003 privind Codul fiscal:
„(2) Orice persoană impozabilă are dreptul să deducă taxa aferentă achiziţiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul următoarelor operaţiuni:
a) operaţiuni taxabile;”

Taxa deductibilă aferentă bunurilor de capital reprezintă taxa achitată sau datorată, aferentă oricărei operaţiuni legate de achiziţia, fabricarea, construcţia transformarea sau modernizarea acestor bunuri. Astfel, taxa deductibilă aferentă acestor bunuri de capital se ajustează pe o perioada de 20 de ani. Perioada de ajustare începe de la data de 1 ianuarie a anului în care bunurile sunt receptionate, pentru bunurile imobile construite şi se efectuează pentru suma integrală a taxei deductibile aferente bunurilor de capital.  ANAF a analizat corect dar nu a aplicat unitar menţiunile de mai sus, care sunt realizate în baza prevederilor art. 305, alin.(1) lit .a), alin. (2), lit. b), alin. (3), lit. b), din Legea 227/2015 privind Codul Fiscal.

Date despre analiza ANAF

În baza Contractului de asociere în vederea realizării unui imobil cu mai multe unităţi locative, proprietarii terenului s-au asociat cu partea a II-a formată din A, B şi C după care:
– După începerea lucrărilor, s-a constatat o eroare de proiectare care a crescut costurile subsolului cu 25%. Cum fondurile erau insuficiente pentru finalizarea construcţiei au decis cooptorarea unor noi asociaţi cu limitarea participării în asociere.
– Prin actul aditional, părţile I si II stabilite în contract au decis dobândirea de către Y şi Z, prin preluarea de la Partea I şi a II a, a cotele lor părţi din asociere, respectiv a tuturor drepturilor cu privire la apartamentul nr. 1, 2 şi 3, locurile de parcare 1, 2 şi 3 şi boxelor 1 şi 2.

În vederea realizării actului de repartizare a beneficiilor, partea I a transmis din apartamentare bunuri ce au fost restricţionate pentru distribuire în cadrul limitării participării, restul asociaţilor primin cota de profit:
– asociatului A o cota de 15,64 % din dreptul de proprietate pentru ap. 21 şi 22
– asociatului, Y o cota de 3,57 % din dreptul de proprietate, pentru ap. 1
– asociatului Z o cota de 4,50 % din dreptul de proprietate pentru ap. 2 şi 3.

Cum am contestat

În primul rând, în ceea ce priveşte reîncadrarea Contractului de asociere şi a actelor adiţionale la acesta în sensul unor livrări în condiţiile art. 128 din Legea nr. 571/2003

Critica ţine de greşita interpretare a efectelor Contractului de asociere ce a stat la baza edificării imobilului. În concret, echipa de inspecţie apreciază că nu se poate califica aport în cadrul asocierii în participaţiune, contribuţiile în bani făcute de persoane fizice, altele decât Asociatul Prim, atâta vreme cât (în opinia inspectorilor), Contractul de asociere nu ar respecta prevederile art. 127 alin. (10) din Legea nr. 571/2003 (valabila in epoca): asociatul administrator nu împarte venituri și cheltuieli cu asociatul său și de asemenea scopul asocierii nu este livrarea de bunuri către terți, nu se aplică prevederile pct. 79^1 din norme metodologice referitoare la asocierea în participațiune”

Dată fiind această interpretare, echipa de inspecţie fiscală a calculat TVA colectat pentru fiecare aport făcut de Y şi Z, cu consecinţa stabilirii unei creanţe fiscale principale reprezentad TVA suplimentar datorat. În realitate, sensul de interpretare al echipei de inspecţie fiscală este eronat. În temeiul art. 1949 Cod civil: “Contractul de asociere în participaţie este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde”.

În consecinţă, textul legal citat nu are în vedere numai beneficiile băneşti. Beneficiile pot fi şi rezultatul operaţiunii de edificare. Organul fiscal introduce o limitare a sensului de interpretare al cuvântului “beneficii”, limitare ce nu este avută în vedere de textul legal.

Pe de altă parte, astfel cum rezultă din textul Contractului de asociere, scopul acestuia a fost edificarea în comun a unei construcţii (beneficiul urmând a se împărţi) şi nu numai edificarea şi valorificarea prin vânzare a construcţiei.

În consecinţă, fiind vorba de un contract de asociere în participaţiune, devin incidente în cauză disp. punctului 79 ^1 alin. (1)-(7) din Titlul VI al Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal care prevăd că: “(2) Bunurile/serviciile care sunt puse la dispoziţia asocierii de către membrii săi fără plată, ca aport la asociere în limita cotei de participare stabilite prin contract, nu constituie prestare de servicii/livrare de bunuri cu plata în sensul art. 129, respectiv 128 din Codul fiscal.”

Drept pentru care, consider că s-a abuzat de dreptul de apreciere recunoscut inspectorilor fiscali de art. 6 din Legea nr. 207/2015.

Reîncadrare a contractului de asociere în contracte de vânzare cumpărare

Cu privire la TVA colectată Organele de inspecţie fiscală au constatat pentru tranzacţiile imobiliare efectuate, că Asociatul Prim nu ar fi colectat TVA prin reîncadrarea contractului de asociere în contracte de vânzare cumpărare.

Cu privire la reîncadrarea contractului de asociere de către ANAF nu sunt de acord cu punctul de vedere că ne aflăm în situaţia Art. 128 alin. (1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, că transmiterea în deplina proprietate şi posesie prin partaj cu Asociatul Secund Y ar reprezenta o livrare de bunuri. Prin această reîncadrare Organele de inspecţie fiscală au stabilit TVA colectată, inclusă în preţ în sumă totală de 88.180 lei, ce prejudiciază Asociatul Prim, care nu poate colecta.

Cu privire la reîncadrarea Contractului de Asociere de către ANAF nu sunt de acord cu constatările că ne aflăm în situaţia Art. 128 alin. (1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, că transmiterea în deplină proprietate şi posesie prin partaj către Asociatul Secund Z ar reprezenta o livrare de bunuri. Prin această reîncadrare Organele de inspecţie fiscală au stabilit TVA colectată inclusă în preţ în sumă totală de 94.370 lei, ce prejudiciază Asociatul Prim, care nu poate colecta.

Considerăm că la momentul iniţial al contractului de asociere prin care proprietarii terenului, au încheiat cu Asociaţii Secunzi A, B şi C, o înţelegere în vederea edificării unei construcţii pe acest teren şi a valorificării acestuia, au stabilit clar aporturile şi beneficiile fiecărui asociat.  Există o lipsă de aplicare unitară între tratamentul Asociatului Secund A, faţă de Y şi Z, toţi având repartizate beneficii apartamente, dar numai A nu a fost reîncadrat.

Proiectul imobiliar iniţial a dus la costuri suplimentare datorită unor calcule eronate la proiectare, cu privire la consumul de beton şi fier, care au crescut în faza iniţială cu 25%. Datorită faptului că au fost înregistrate întârzieri, precum şi a faptului că finisajele de regulă se execută conform cerinţelor celor care achiziţionează, proiectul a intrat în impas şi a fost nevoie de o protecţie adiţională a investiţiei, prin cooptarea unor asociaţi noi.

Conform actului aditional la contractul de asociere, Asociatul Prim, împreună cu Asociaţii Secunzi A, B şi C, au fost de acord ca noii asociaţi Y şi Z, să obţină o valoare privilegiată, stabilind aporturile şi beneficiile acestor  noi asociaţi, pentru costuri privilegiate, dacă pun la dispoziţie fonduri necesare finisajelor, la date clar specificate. Asociaţii Y şi Z au îndeplinit condiţiile asocierii, având clar repartizate costurile asocierii, pentru care au primit beneficii, în sensul unor valori mai scăzute, decât al unor vânzări normale.

Considerăm că ne aflăm în faţa unui contract de asociere în vederea edificării unei construcţii  cu două componente:
– pentru Asociatul Prim pentru Ap 23 şi 24 plus altele, pentru Asociatul Secund A pentru Ap 21 şi 22, Y Ap 14 si Z Ap 8 şi 9, ne aflăm strict în componenta edificării şi preluării în proprietate prin actul de partaj;
– pentru Asociatul Prim, împreună cu Asociaţii Secunzi A, B şi C ne aflăm strict în componenta valorificării obiectului asocierii, cu luarea în considerare a primei componente, ca parte de beneficii şi cheltuieli repartizate fiecarui asociat.

Decizia economică a modului de asociere nu încalcă prevederile Codului fiscal şi nu este apanajul ANAF să intervină în modul de finanţare sau de distribuire a beneficiilor, acest aspect fiind strict înţelegerea părţilor. Contractul de asociere este o prevedere legală şi înţelegerea părţilor cu privire la modul de împărţire a beneficiilor şi cheltuielilor este un act civil legal.

Considerăm că suma de 182.550 lei prin reîncadrarea contractului de asociere în contracte de vânzare cumpărare pentru Y şi Z este o eroare. Drept pentru care s-a solicitat valoarea de 182.550 lei, ce a fost nelegal reîncadrată, împotriva voinţei părţilor, pentru care Y şi Z au primit ca beneficiu, o valoare redusă, având şi costurile, clar repartizate în contractul de asociere.

Greşita neacordare a dreptului de deducere pentru operaţiunile de dobândire a apartamentelor 23 şi 24, pe falsul argument al nevalorificarii acestor apartamente prin operaţiuni de livrare, până la data decontului negativ de TVA.

În esenţă, am în vedere împrejurarea că nevalorificarea celor două aparamente prin operaţiuni de livrare (adică de colectare de TVA de la cumpărători) nu ar da drept de deducere al TVA-ului din amonte, TVA aferent dobândirii celor două apartamente. Cu alte cuvinte, ANAF vrea TVA-ul de două ori (o dată plătit de mine în amonte şi o dată cel colectat de la cumpărători, în varianta livrării acestora către terţi), ca să accepte decontarea TVA-ului din amonte. Eroarea ANAF rezultă din faptul că, dacă ar fi să acceptăm varianta ANAF, atunci decontul negativ de TVA nu şi-ar mai avea rostul din moment ce, dacă aş fi vândut apartamentele până la data decontului negativ, atunci nu mai uzam de decont, ci de compensare de TVA. Altfel spus, ANAF nu vrea să recunoască dreptul de deducere TVA din amonte. Se încalcă, astfel, legea.

Cu privire la Asociatul Prim pentru ap, 23 şi 24 pentru care ANAF în eroare a refuzat dreptul la deducere, în baza actului de lichidare a Contractului de asociere în vederea realizării unui imobil cu mai multe unităţi locative au păstrat dreptul de proprietate asupra următoarelor imobile:
– apartamentul nr. 2 situat la parterul constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U19;
– apartamentul nr. 3 situat la parterul constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U20;
– apartamentul nr. 4 situat la parterul constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U21;
– apartamentul nr. 7 situat la etajul 1 constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U24;
– apartamentul nr. 10 situat la etajul 1 constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U27;
– apartamentul nr. 23 situat la mansarda constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U40;
– apartamentul nr. 24 situat la mansarda constuctiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U41;
– parcarea nr. 1 (parte de sus si parte de jos) situata la demisolul constructiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, parcare in sistem dublu Romversis avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U1;
– parcarea nr. 2 (parte de sus si parte de jos) situata la demisolul constructiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, parcare in sistem dublu Romversis avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U2
– cota de ½ din parcarea nr. 3 (parte de jos) situata la demisolul constructiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, parcare in sistem dublu Romversis avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U3;
– parcarea nr. 8 (parte de sus si parte de jos) situata la demisolul constructiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, parcare in sistem dublu Romversis avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U8
– parcarea nr. 12 (parte de sus si parte de jos) situata la demisolul constructiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, parcare in sistem dublu Romversis avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U12;
– boxa nr. 3 situata la demisolul constructiei din Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266709-C3-U17;
– terenul intravilan – curti constructii situate in Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266712, in suprafata de 29 mp;
– terenul intravilan – curti constructii situate in Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266713, in suprafata de 26 mp;
– terenul intravilan – curti constructii situate in Bucuresti, str. Sinca nr. 10, sector 1, avand nr. Cadastral nr. 266714, in suprafata de 72mp;

Menţionăm că în afara Ap 23 şi 24 care nu au fost încă vândute, restul proprietăţilor au fost încadrate de ANAF corect şi suntem de acord cu reîncadrările şi ajustările de TVA în baza prevederilor art. 305, alin. (1) lit.a), alin. (2), lit.b), alin. (3), lit. b), din Legea 227/2015 privind Codul Fiscal, cu modificarile si completarile ulterioare, pentru:
– cumpărător 1 cu valoare de 26.550 lei
– cumpărător 2 cu valoare de 14.897 lei
– cumpărător 3 cu valoare de 14.919 lei
– cumpărător 4 cu valoare de 40.638 lei
– cumpărător 5 cu valoare de 18.660 lei

Taxa deductibilă aferentă bunurilor de capital se ajustează pe o perioada de 20 de, numai pentru imobilele VÂNDUTE după perioada dată de art. 292 alin. 2 lit. f) pct. 3: livrarea unei construcții noi sau a unei părți din aceasta înseamnă livrarea efectuată cel târziu până la data de 31 decembrie a anului următor anului primei ocupări ori utilizări a construcției sau a unei părți a acesteia

Având în vedere faptul că transferul dreptului de proprietate a operaţiunilor scutite de taxa s-a efectuat în anul 2016, perioada de ajustare rămasă este de 18 ani, pentru cele înstrăinate, dar pentru ap. 23 şi 24 nevândute, ANAF eronat a aplicat prevederile art. 305. Conform art. 5 Aplicarea unitară a legislației, alin. (1) Organul fiscal este obligat să aplice unitar prevederile legislației fiscale pe teritoriul României, urmărind stabilirea corectă a creanțelor fiscale.  Ori în cazul de faţă ANAF asimilează nevânzarea cu pierderea dreptului asupra TVA deductibil, ceea ce este un abuz.

Drept pentru care solităm valoarea de 33.212 lei şi 20.084 lei la rambursare, pentru că dreptul de deducere nu ne poate fi anulat, urmând ca la data vânzării să ajustăm TVA şi să virăm TVA ajustat la momentul vânzării, pentru ap. 23 şi 24.

Aplicare neunitară a contractului de asociere cu XYZ SRL

Prin decontul de TVA aferent lunii septembrie 2017 contribuabilul a declarat contravaloarea facturii nr. xxx77/08.09.2017 emisă de XYZ SRL în valoare totală de 302.276 lei din care baza impozabilă 254.013 lei şi TVA în suma de 48.263 lei ce reprezintă “conform contract asociere 1483/2014 şi partaj 292/2015”.

Prin Nota explicativa nr. aaa/13.06.2018 organele de inspecţie fiscală au solicitat contribuabilului explicaţii cu privire la documentele justificative care au stat la baza întocmirii facturii  nr. xxx77/08.09.2017 emise de XYZ SRL. Au fost prezentate documentele justificative (Contract de asociere în vederea realizării unui imobil cu mai multe unităţi locative, Act de dezmembrare şi partaj care au stat la baza întocmirii facturii nr. xxx77/08.09.2017 emise de XYZ SRL.

Conform contractului de asociere, societatea XYZ SRL, se obliga să asigure garantarea de bună execuţie a  imobilului şi evidenţa contabilă a asocierii, având obligaţia respectării prevederilor art. 127 alin. (10) precum şi a punctului 79 indice 1, alin. (1)-(7) din Titlul VI al Normelor metodologice de aplicare a Legii 571/2003 privind Codul fiscal. Conform contractului de asociere Asociatul Secund B, va prelua apartamentul nr. 7.

Organele de inspecţie fiscală au stabilit ERONAT TVA fără drept de deducere în sumă de 48.263 lei, îndicând că nu au fost respectate prevederile art. 145, alin. (2), lit. a) din Legea nr. 571/22.12.2003 privind Codul fiscal:
(2) Orice persoană impozabilă are dreptul să deducă taxa aferentă achiziţiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul următoarelor operaţiuni:
a) operaţiuni taxabile;”

Ori, Clientul era persoană fizică înregistrată în scopuri de TVA, ce desfăşura activităţi de construire şi vânzare de imobile cu cod de înregistrare fiscală în scopuri de TVA, în baza certificatului de înregistrare fiscală în scopuri de TVA. La data depunerii decontului, apartamentul 7 nu era vândut.

Având în vedere faptul că transferul dreptului de proprietate a operaţiunilor scutite de taxa nu s-a efectuat, ANAF eronat a aplicat prevederile art 305. Conform art. 5 Aplicarea unitară a legislației, alin. (1) Organul fiscal este obligat să aplice unitar prevederile legislației fiscale pe teritoriul României, urmărind stabilirea corectă a creanțelor fiscale.  Ori în cazul de faţă ANAF asimilează nevânzarea cu pierderea dreptului asupra TVA deductibil, ceea ce este un abuz.

Drept pentru care solităm valoarea de 48.263 lei la rambursare, pentru că dreptul de deducere nu ne poate fi anulat, urmând ca la data vânzării să ajustăm TVA şi să virăm TVA ajustat la momentul vânzării.

Suntem de acord cu suma de 104.098 lei ca să fie ajustată în favoarea statului, pentru soluţionarea decontului de TVA cu sumă negativă cu optiune de rambursare, aferent lunii octombrie 2017, suma de rambursat de 447.446 lei diminuându-se la 343. 348 lei, restul ajustărilor ANAF fiind eronate.

Expert contabil Daniel Udrescu
CABINET UDRESCU


Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Până acum a fost scris un singur comentariu cu privire la articolul “Contestaţie la reîncadrarea ANAF a asocierilor în participaţiune”

  1. Rar mi-a fost dat sa citesc un text mai incoerent dpdv juridic.
    Asa se intampla cand un contabil acorda consultanta juridica si amesteca contractele de asociere cu contractele de imprumut si cu contractul de vanzare cumparare si contracte de partaj, etc.
    Nu le poti amesteca pe toate intr-o galeata juridica.
    Nu se intelege nimic.
    Cine, ce a facut? Care este istoricul operatiunilor, obiectul contractelor in viziunea partilor, recalificarea data de fisc.
    De aceea ai probleme pentru ca nu poti sa maschezi transferuri sub titlul de „asociere” sau „partaj” sau asocieri cu clauza leonina, toate intr-un singur contract.
    *****?

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.