ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Este infracțiunea de abuz în serviciu incriminată în legislația penală germană?
20.07.2018 | George-Dominic POP


Pentru a desluși în mod corespunzător răspunsul la întrebarea care dă titlul prezentului studiu, premisa de la care pornim și trebuie a porni este dată tocmai de natura subsidiară a infracțiunii de abuz în serviciu, „în sensul că abuzul săvârșit de către un funcționar se încadrează în dispoziția din art. 246 (Cod penal 1968 – art. 297 actualul Cod penal) numai atunci când nu este special incriminat printr-o altă dispoziție”[1].

Într-adevăr, atât doctrina cât și practica judiciară sunt unanime în sensul că vor fi incidente dispozițiile normei penale substanțiale regăsită în art. 297 alin. 1 C.p. în toate cazurile în care conduita funcționarului, contrară dispozițiilor legale, prin care s-a cauzat o pagubă sau o vătămare a intereselor legale, nu este incriminată prin o altă dispoziție din legea penală.

Rațiunea acestui caracter subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu izvorăște din chiar redactarea normei, de maximă generalitate, fiind practic inclusă în conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzută de art. 297 alin. 1 C.p. orice altă faptă a funcționarului care se poate comite prin încălcarea legii, dacă s-a produs urmarea imediată materială specifică[2] (d.ex orice delapidare comisă de un funcționar, dacă prin acțiunea acestuia este încălcată o normă din legislația primară, poate fi caracterizată drept un abuz în serviciu).

În atare condiții, este imperativ a aplica filtrul acestui caracter subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu, pentru a determina în ce măsură în legislația penală substanțială germană se regăsește o infracțiune similară celei de abuz în serviciu, respectiv o normă care sancționează penal orice încălcare a legii de către un funcționar, dacă prin această transgresiune s-a cauzat o pagubă sau o vătămare a intereselor legale ale unei persoane.

Aceasta întrucât este inutil a căuta corespondentul în legislația germană a unor fapte ale funcționarului care cunosc și în legea penală romănâ o incriminare distinctă de cea aflată la art. 297 alin. 1 C.p. (d.ex. cercetarea abuzivă, divulgarea informațiilor secrete de stat, etc.).

În consecință, în continuare ne vom apleca asupra infracțiunilor prevăzute de Codul penal german (Strafgesetzbuch) care prezintă un conținut constitutiv asemănător infracțiunii de abuz în serviciu, căruia îi vom căuta un corespondent în alte norme incriminatoare din legislația penală română și numai în măsura în care acestea nu se vor identifica, se va putea deduce că infracțiunea de abuz în serviciu cunoaște o incriminare distinctă în legislația penală germană.

Trecând în revistă partea specială a Codului penal german, precizăm că aceasta este împărțită în 30 de Capitole, fiecare în parte cu un număr determinat de titluri.

De interes pentru prezentul studiu sunt capitolele care reglementează infracțiunile împotriva ordinii publice (Capitolul VII), de violare a vieții private (Capitolul XV), contra libertății persoanei (Capitolul XVIII), cele de favorizare a făptuitorului (Capitolul XXI), de fraudă sau delapidare (Capitolul XXII), infracțiunile de fals (Capitolul XXIII) precum și cele de serviciu (Capitolul XXX).

Prin articolul 133 alin. 3 Cod penal german (Capitolul VII), cu denumirea marginală „Distrugerea de materiale ori înscrisuri oficiale”, fapta este pedepsită mai sever dacă subiectul activ are calitatea de funcționar public ori persoană însărcinată cu exercitarea de servicii de interes public, modalitate calificată corespunzătoare infracțiunii de sustragere sau distrugere de înscrisuri comisă de un funcționar public (art. 259 alin. 3 C.p.).

Articolul 201 alin. 3 Cod penal german (Capitolul XV) incriminează ca formă calificată a infracțiunii de violare a convorbirilor private fapta comisă de un funcționar public, același tratament sancționatoriu agravat având și divulgarea fără drept de informații nepublice de către un funcționar public (art. 203 alin. 2 Cod penal german), fapte corespunzătoare celor regăsite în art. 226 C.p. (violarea vieții private, însă fără subiect activ calificat) și art. 303-304 C.p. (divulgarea de informații secrete de stat ori de serviciu, comise de către subiectul activ special, funcționar public cu atribuții în domeniul informațiilor clasificate).

Arestarea nelegală, care presupune un subiect activ calificat, respectiv comiterea faptei de către un funcționar public cu atribuții judiciare, este sancționată prin aceeași normă care pedepsește orice lipsire de libertate în mod nelegal (art. 239 Cod penal german – Capitolul XVIII), modalitate agravată corespunzătoare infracțiunii de represiune nedreaptă (art. 283 C.p.).

Articolul 258a din Codul penal german reglementează o formă agravată a infracțiunii de favorizare a făptuitorului în scopul împiedicării tragerii la răspundere penală ori executării pedepsei (art. 258 Cod penal german), atunci când aceste fapte sunt comise de către un funcționar public implicat în instrucția cauzei ori în executarea pedepsei (Capitolul XXI), legea penală română necunoscând o asemenea formă mai gravă a infracțiunii de favorizare a făptuitorului (art. 269 C.p.), trăsături similare infracțiunii regăsite în art. 258a regăsindu-se în art. 277 C.p. cu denumirea marginală „Compromiterea intereselor justiției”.

Infracțiunea de fraudă (înșelăciune) reglementată de art. 263 Cod penal german prevede ca circumstanță agravantă specială comiterea faptei de către un funcționar public (art. 263 alin. 3 pct. 4 Cod penal german), modalitate specială de comitere a infracțiunii fără corespondent în legea penală română (art. 244 C.p.).

Prin intermediul art. 264 Cod penal german este incriminată frauda la obținerea de subvenții, fapta fiind calificată atunci când infracțiunea este comisă de către un funcționar public. De subliniat că în legea penală română (art. 306 C.p. „Obținerea ilegală de fonduri” ori Infracțiunile împotriva intereselor financiare ale UE, regăsite în art. 181-185 din Legea 78/2000) nu este prevăzută ca o circumstanță agravantă legală specială o asemenea calitate a subiectului activ.

Privitor la îndelung disputatul articol 266 din Codul penal german, constatăm o eronată înțelegere și prezentare în spațiul public atât a grupei de infracțiuni căreia îi aparține aceasta, cât și a conținutului constitutiv al infracțiunii.

Astfel, în primul rând, este de menționat că infracțiunea prevăzută de art. 266 din Codul penal german face parte din grupa infracțiunilor de fraudă și delapidare (Capitolul XXII) și poartă denumirea marginală de „Delapidare” (Untreue), având următorul conținut:

“Articolul 266 Delapidare (1) Cel care abuzează de competența sa de a dispune de bunuri patrimoniale ale unor persoane sau entități străine sau de a angaja altă persoană, competență care i se acordă prin lege, printr-un ordin din partea autorităților sau prin tranzacții juridice sau cel care încalcă îndatorirea de a se îngriji de interese patrimoniale ale unor persoane străine, îndatorire care îi revine prin lege, prin ordin de la autorități, prin tranzacții juridico-legale sau printr-un raport bazat pe loialitate și care astfel îi aduce prejudicii și daune persoanei ale cărei interese patrimoniale trebuie să le apere, va fi sancționat cu privare de libertate până la cinci ani sau cu amendă penală.”[3].

Potrivit alineatului 2 al art. 266 Cod penal german, prin trimitere la art. 263 alin. 3 Cod penal german, fapta este mai gravă dacă a fost comisă de către un funcționar public.

Din simpla lectură a denumirii marginale a acestei infracțiuni, unită cu cercetarea conținutului legal al acesteia, rezultă că infracțiunea prevăzută de art. 266 Cod penal german are corespondent în legea penală română în art. 295 C.p. care incriminează infracțiunea de delapidare, precum și în art. 242 C.p. privitoare la infracțiunea de gestiune frauduloasă.

Într-adevăr, situația premisă a infracțiunii prevăzute de art. 266 Cod penal german este fie de existență a unei competențe a subiectului activ, conferită prin lege, de către o autoritate sau în baza unei tranzacții juridice, de a dispune sau administra bunurile altei persoane ori de a încheia angajamente juridice în numele acesteia sau alternativ de existență a unei obligații cu izvor similar, prin care subiectul activ are îndatorirea de a se îngriji de interesele patrimoniale ale unei persoane.

În mod similar, în cazul infracțiunii de delapidare, situația premisă este existența unui serviciu de gestionare sau administrare a valorilor unității publice sau private în care funcționează subiectul activ[4], iar în privința infracțiunii de gestiune frauduloasă condiția preexistentă este cea ca subiectul activ să aibă îndatorirea legală ori convențională de a administra sau conserva bunurile care aparțin altei persoane[5].

În privința subiectului activ, în cazul infracțiunii de delapidare acesta este calificat, respectiv cerința esențială este ca autorul să posede calitatea de funcționar public în înțelesul art. 175 C.p. ori de alt salariat, potrivit art.308 C.p..

Din perspectiva elementului material, acțiunea de a abuza de mandatul legal ori convențional de a administra bunurile altuia, precum și cea de încălcare a obligației legale ori convenționale de a se îngriji de interesele patrimoniale ale altei persoane, se suprapune până la identitate cu acțiunea de însușire, traficare ori folosire a bunurilor gestionate ori administrate (elementul material al infracțiunii de delapidare, sau cu acțiunea de pricinuire de pagube unei persoane ale cărui bunuri le administrează ori conservă subiectul activ (elementul material al infracțiunii de gestiune frauduloasă).

Nici din perspectiva urmării imediate nu se identifică diferențe, toate infracțiunile analizate fiind materiale, cauzarea unui prejudiciu fiind rezultatul comun al acestora.

Nu în ultimul rând, nici în privința laturii subiective nu sunt de identificat elemente de distincție, atât infracțiunea prevăzută de art. 266 Cod penal german, cât și cele incriminate prin art. 242 și 295 C.p. fiind caracterizate prin poziție subiectivă a intenției, directe ori indirecte.

Concluzia inerentă este că infracțiunea prevăzută de art. 266 Cod penal german, prin conținutul său constitutiv, are corespondent în legea penală română în art. 242 C.p. (gestiunea frauduloasă) ori art. 295 C.p. (delapidarea) și nu în art. 297 alin. 1 C.p. (abuz în serviciu), ultima infracțiune având un caracter subsidiar față de cele de gestiune frauduloasă și delapidare.

Simplul fapt că potrivit art. 266 alin. 2 Cod penal german, în referire la art. 263 alin. 3 Cod penal german, este prevăzută o formă agravată a infracțiunii în ipoteza subiectului activ calificat drept funcționar public, nu plasează această faptă pe tărâmul art. 297 alin. 1 C.p., mai ales dacă avem în vedere că și infracțiunea de delapidare presupune un subiect activ calificat prin aceeași calitate, iar în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă este de asemenea sancționată mai sever fapta comisă de către un lichidator, funcționar asimilat celui public (art. 242 alin. 2 C.p.).

Constatăm că încercarea, diseminată public, de a asemăna infracțiunea prevăzută de art. 266 Cod penal german cu cea de abuz în serviciu din legislația noastră nu reprezintă o opinie fundamentată, aceasta fiind probabil rezultatul studierii Codului penal german în varianta în limba engleză, care întrebuințează verbul „a abuza” („whoever abuses…”), în timp ce varianta originală, în limba germană, întrebuințează verbul „missbraucht”, care are un înțeles mai larg, incluzând și conceptul de „utilizare abuzivă, greșită”.

Este de domeniul evidenței că legiuitorul german a înțeles să pedepsească prin art. 266 alin. 1 Cod penal german orice fraudă comisă de către cel îndrituit sau îndatorat, legal ori convențional, să gestioneze ori administreze bunurile altuia, calitatea de funcționar public a autorului neconstituind o condiție preexistentă a faptei ci o circumstanța agravantă legală specială, rațiune suficientă prin ea însăși pentru a îndepărta această infracțiune de cea de abuz în serviciu regăsită în art. 297 alin. 1 C.p., corespondentul legislativ regăsindu-se în infracțiunile prevăzute de art. 295 și 242 C.p..

Continuând analiza noastră, observăm că în Capitolul XXIII, infracțiunile de fals (art. 267 Cod penal german), falsificare a înregistrărilor tehnice (art. 268 Cod penal german), falsificare de dovezi (art. 269 Cod penal german) cunosc de asemenea o formă mai gravă când au fost comise de către un funcționar public, faptele având corespondent în legea națională în art. 322, 324 și 280 alin. 2 C.p..

În fine, prin articolele 331-358 Cod penal german sunt sancționate infracțiunile de serviciu propriu-zise, aceste fapte fiind grupate în Capitolul XXX, intititulat „Infracțiuni comise în funcție”.

În cadrul articolelor 331-338 Cod penal german sunt reglementate infracțiunile de corupție pasivă și activă, împreună cu forme calificate ale acestora, fiind date o serie de definiții legale și prevăzute măsurile de siguranță incidente, toate aceste norme regăsindu-se în art. 289-292 C.p. român.

Articolul 339 Cod penal german incriminează o infracțiune particulară, respectiv cea de „Pervertire a justiției”, prin care se înțelege fapta unui judecător, arbitru sau alt funcționar, care cu prilejul conducerii ori soluționării unei cauze, în folosul sau dauna unei părți, se face vinovat de pervertirea dreptului (justiției).

Această faptă nu are un corespondent deplin în legislația penală națională, forme specifice de încălcare a legii în cadrul soluționării unei cauze fiind sancționate prin prevederile art. 280 C.p. (Cercetarea abuzivă) și art. 283 C.p. (Represiunea nedreaptă), ori prin normele generice împotriva înfăptuirii justiției, necondiționate de calitatea specială a autorului (art. 269 C.p. -Favorizarea făptuitorului, art. 272 C.p. – Influențarea declarațiilor, art. 277- Compromiterea intereselor justiției).

Nu dorim în acest context să intrăm în dezbaterea controversată privitoare la posibilitatea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu de către un magistrat prin soluționarea greșită a unei cauze penale, fiind bine cunoscută protecția fundamentală acordată judecătorilor în soluțiile date prin art. 124 alin. 3 din Constituția României, aceștia fiind independenți deplin în soluțiile date, iar modalitatea de evaluare a probelor și de aplicare a legii în o cauză penală dată nu poate forma obiectul unei cenzuri decât prin exercitarea căilor ordinare și extraordinare prevăzute de lege.

Însă, este indisputabil că magistrații judecători ori procurori nu pot beneficia de imunitate în fața legii pentru activitatea înfăptuită, fiind rezonabil ca aceștia să răspundă penal pentru încălcări voite ale legii, comise cu intenție, care produc urmările imediate avute în vedere de art. 297 alin. 1 C.p.[6], în măsura în care aceste încălcări nu constituie simple greșeli de judecată ori soluționare a cauzei și bineînțeles doar în cazurile în care procesul deliberativ al judecătorului sau procurorului nu ar fi calificat el însuși drept elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu.

Conchidem cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 339 Cod penal german în sensul că ar fi binevenită prevederea și în legislația penală română a unei fapte similare comise de către magistrați, însă existența acestei infracțiuni în legislația penală germană nu justifică concluzia corespondenței incriminării abuzului în serviciu, în o modalitate similară celei regăsite în art. 297 alin. 1 C.p..

Articolul 340 Cod penal german sancționează purtarea abuzivă, similar art. 296 C.p., articolul 343 Cod penal german sancționează constrângerea la formularea de declarații (corespunzător art. 280 alin. 1 C.p., Cercetarea abuzivă), articolul 344 Cod penal german incriminează acuzarea persoanelor nevinovate (corespunzător represiunii nedrepte în Codul penal român – art. 283 C.p., Represiunea nedreaptă), articolul 345 Cod penal german sancționează condamnarea unei persoane nevinovate (asemeni art. 283 alin. 2 C.p.), în timp ce articolul 348 Cod penal german, acesta pedepsește falsul material în înscrisuri oficiale (art. 320 C.p.).

În privința articolului 352 Cod penal german, acesta prevede ca faptă penală acțiunea funcționarului public, a avocatului sau a altei persoane care asigură asistență juridică, de a solicita sau încasa onorarii sau alte beneficii care nu sunt datorate, ori sunt datorate în o limită inferioară celei pretinse. Fapta nu are per se corespondent în legea penală română, aceasta putând fi calificată drept înșelăciune (art. 244 C.p.) ori delapidare (art. 295 C.p.).

Prin intermediul articolului 353 Cod penal german pedepsește fapta funcționarului public cu atribuții fiscale care colectează debite fiscale nedatorate, integral ori parțial, de către contribuabil, iar articolul 353a Cod penal german sancționează fapta reprezentantului Republicii Federale Germane care abuzează de încrederea acordată de către statul german, prin furnizarea de informații nereale acestuia.

Aceste din urmă fapte pot fi calificate drept infracțiuni de abuz în serviciu în conformitate cu Codul penal național, însă este de observat că norma penală germană este strictă și cuprinde o serie de cerințe esențiale specioase ale conduitei culpabile a funcționarului public, ultima infracțiune fiind mai apropiată de infracțiunea regăsită în art. 404 C.p. (Comunicarea de informații false).

Articolele 353b, 353 d și 355-356 Cod penal german prevăd drept infracțiuni faptele funcționarilor publici ori ale avocaților care violează ori divulgă secrete profesionale ori de serviciu, regăsindu-se în dispozițiile art. 227 C.p. (Divulgarea secretului profesional), art. 284 C.p. (Asistența și reprezentarea neloială), art. 302 C.p. (Violarea secretului corespondenței), art. 303-304 C.p. (divulgarea informațiilor secrete de stat ori de serviciu).

În final, articolul 357 Cod penal german pedepsește fapta funcționarului public care determină un funcționar subordonat să comită un act nelegal sau permite ca acesta să îndeplinească un act nelegal, infracțiune fără corespondent efectiv în legea penală română.

În concluzie, răspunsul la întrebarea care dă titlul prezentului studiu este multivalent, neexistând în legislația penală germană o infracțiune similară celei de abuz în serviciu din legislația națională, însă fiind identificate o serie de infracțiuni specifice, care sancționează conduite punctuale ale funcționarilor publici și care ar putea fi caracterizate din prisma Codului penal român din perspectiva art. 297 alin. 1 C.p., în măsura în care nu sunt identificabile alte norme substanțial penale, care prevalează pe fondul naturii subsidiare ale infracțiunii de abuz în serviciu.

Este de la sine înțeles că acest răspuns comportă rezerva studierii exclusiv a părții speciale a Codului penal german, nefiind identificate legi speciale cu dispoziții penale, care să prevadă fapte cu conținut similar abuzului în serviciu.

De lege ferenda, având în vedere poziția izolată a incriminării în legea penală română a infracțiunii de abuz în serviciu, spre deosebire de alte legislații penale comunitare, nefiind identificabilă în mod clar în legislația penală germană un text sancționatoriu o generalitate similară art. 297 alin. 1 C.p., s-ar impune reglementarea pe calea unor norme specifice conduite abuzive individuale ale funcționarilor publici, îndreptate împotriva unor valori sociale specifice (e.g. patrimoniul unității publice păgubit prin achiziții frauduloase, drepturile fiscale ale statului prejudiciate prin favorizarea ori discriminarea contribuabililor de către funcționarii publici cu atribuții de inspecție fiscală, actul de justiție vătămat prin încălcarea cu intenție și gravă a legii de către magistrați, etc.), urmare a unui asemenea proces legislativ fiind justificată abrogarea integrală a art. 297 alin. 1 C.p., care suferă prin imprevizibilitate și un element material excesiv de abstract.


[1] V. Dongoroz și colectivul, Explicații teoretice ale Codului penal, Ediția a 2-a, Editura Academiei Române, București, 2003, vol. IV, p. 73-74
[2] G. Antoniu, T. Tudorel și colectivul, Explicațiile Noului Cod penal, Editura Universul Juridic, vol. IV, p. 325
[3] 266 Untreue (1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
[4]G. Antoniu, T. Tudorel și colectivul, op. cit., p. 310
[5] V. Dobrinoiu, I. Pascu și colaboratorii, Noul Cod penal comentat, Partea specială, Ediția a II-a, Editura Universul Juridic, București, 2104, p. 287
[6] A se vedea în acest sens sentința penală 157 din 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția penală.


Avocat George-Dominic Pop

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate