TOP LEGAL
Print Friendly, PDF & Email

Poate fi declarată admisibilă și conformă o ofertă care depășește valoarea maximă estimată comunicată prin anunțul de participare?
27.07.2018 | Sandra-Ioana ANCA

 
Competition Law
Sandra Ioana Anca

Sandra-Ioana Anca

În multe cazuri operatorii economici participanți la procedurile de atribuire se găsesc în situația în care valoarea ofertei întocmite pentru respectiva procedură depășește valoarea estimată a contractului de achiziție publică prevăzută în fișa de date a achiziției. Cu toate acestea, pentru a nu risca sancționarea ofertei cu respingerea sa ca inacceptabilă, aceștia depun o ofertă a cărei valoare nu depășește valoarea estimată, deci al cărei preț este mai mic decât prețul real.

Însă ce se poate întâmpla în situația în care operatorul economic depune, totuși, o ofertă a cărei valoare depășește valoarea estimată a contractului de achiziție publică?

Art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice prevede că oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preț depășește valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită și documentată înainte de inițierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată.

Aceleași condiții cumulative cu privire la preț sunt prevăzute și de normele metodologice de aplicare a prevederilor din Legea nr. 98/2016. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. e) din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/ acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, oferta este considerată inacceptabilă în situația în care „prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv”.

Totodată, la art. 137 alin. (2) lit. f) din HG nr. 395/2016 se prevede că oferta este considerată inacceptabilă în situația în care „prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul depășirii procentelor de la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii) din Lege” (potrivit prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii) din Legea nr. 98/2016, valoarea modificării trebuie să fie mai mică decât 10% din prețul contractului de achiziție publică de servicii sau de produse inițial, respectiv decât 15% din prețul contractului de achiziție publică de lucrări inițial).

Așadar, potrivit dispozițiilor legale, oferta este considerată acceptabilă atunci când depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare, însă numai dacă această valoare poate fi suplimentată, existând posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare de către autoritatea contractantă pentru îndeplinirea respectivului contract de achiziție publică, și suplimentarea nu conduce la modificarea substanțială a contractului în sensul depășirii procentelor sus-indicate.

Însă ce înseamnă valoare estimată? Cum se determină aceasta, de fapt, de către autoritatea contractantă?

La art. 9 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se prevede că „autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziții având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opțiuni și prelungiri ale contractului menționate în mod explicit în documentele achiziției”.

Așadar, estimarea valorii contractului de achiziție publică derivă dintr-o altă estimare a valorii totale de plată a serviciilor/ produselor/ lucrărilor, estimare făcută de autoritatea contractantă prin consultarea pieței și identificarea mediei prețurilor de pe respectiva piață.

Ulterior, în funcție de programul anual al achizițiilor publice și de fondurile aprobate în cadrul acestui program, aplicând valoarea estimată, autoritatea contractantă decide organizarea respectivei proceduri de achiziție.

Cazurile prevăzute la art. 137 alin. (2) lit. e) și lit. f) din HG nr. 395/2016 reglementează situațiile în care oferta este respinsă ca inacceptabilă, ambele având aceeași cauză de respingere, respectiv depășirea valorii estimate comunicate prin anunțul de participare.

Cu toate acestea, ambele cazuri sus-menționate prevăd necesitatea îndeplinirii cumulative a două, respectiv trei condiții pentru calificarea ofertei ca fiind inacceptabilă, respectiv: (i) depășirea valorii estimate comunicate prin anunțul de participare și (ii) inexistența posibilității disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, respectiv (i) depășirea valorii estimate comunicate prin anunțul de participare, (ii) existența posibilității disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică și (iii) acceptarea unei oferte având prețul mai mare decât valoarea estimată de autoritatea contractantă prin anunțul de participare ar conduce la modificarea substanțială a contractului, în sensul depășirii procentelor de 10% din prețul contractului de achiziție publică de servicii sau de produse inițial, respectiv de 15% din prețul contractului de achiziție publică de lucrări inițial.

Posibilitatea depunerii unei oferte al cărei preț să fie mai mare decât valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare exista și în legislația anterioară a achizițiilor publice (art. 36 alin. (1) lit. e) din HG nr. 925/2006), iar în legătură cu aceasta ANRMAP a statuat că „estimarea făcută de către autoritatea contractantă nu reprezintă o valoare maximă pe care o poate avea contractul ce urmează a fi încheiat, ci este o estimare a valorii contractului elaborată pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, estimare ce nu poate reprezenta întotdeauna răspunsul pieții din momentul în care ofertanții își depun ofertele”.

Totodată, ANAP a publicat pe pagina sa oficială de internet un punct de vedere cu privire la acest aspect, conchizând că „în măsura în care autoritatea contractantă poate identifica, în sensul celor menţionate, fondurile necesare în vederea îndeplinirii contractului de achiziţie publică de furnizare ce se doreşte a fi atribuit, are dreptul de a continua aplicarea procedurii competitive potrivit legislaţiei în vigoare, însă la momentul semnării contractului, ce reprezintă angajamentul legal, sursele de finanţare trebuie asigurate în mod obligatoriu”.

Diferența esențială față de legislația anterioară este că actuala legislație a reglementat expres, la art. 221 din Legea nr. 98/2016, cazurile de modificare a contractului de achiziție publică/ acordului-cadru, la art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, fiind definită inclusiv modificarea substanțială a unui contract de achiziție publică/ acord-cadru ca fiind situația în care este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:

– Modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire;

– Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică/ acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziție publică/ acordul-cadru inițial;

– Modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziție publică/ acordului-cadru;

– Un nou contractant înlocuiește contractantul inițial, în alte cazuri decât cele prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016.

Așadar, depunerea unei oferte a cărei valoare depășește valoarea estimată a contractului de achiziție publică nu poate atrage în mod automat sancțiunea respingerii ca inacceptabilă a respectivei oferte. Pentru a determina acceptabilitatea sau inacceptabilitatea ofertei, autoritatea contractantă este obligată să verifice dacă există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică și dacă acceptarea unei asemenea oferte nu conduce la modificarea substanțială a contractului (valoarea modificării trebuie să fie mai mică decât 10% din prețul contractului de achiziție publică de servicii sau de produse inițial, respectiv decât 15% din prețul contractului de achiziție publică de lucrări inițial).

În situația în care, totuși, autoritatea contractantă ar considera că oferta este inacceptabilă și ar respinge-o fără nicio justificare (în sensul în care din răspunsul acesteia nu ar rezulta că ar fi analizat posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea respectivului contract), ofertantul ar avea la îndemână instrumentul contestației împotriva actului autorității contractante. În cadrul procedurii de contestare, ofertantul ar avea posibilitatea formulării unei cereri de studiu a dosarului achiziției publice (în special a notei justificative prin care autoritatea contractantă a determinat valoarea estimată a procedurii), iar CNSC, în virtutea rolului său activ în aflarea adevărului, ar avea dreptul de a efectua verificări în ceea ce privește fondurile disponibile ale autorității contractante și posibilitatea utilizării acestora în vederea îndeplinirii respectivului contract de achiziție publică. Desigur, în cadrul procedurii de contestare a actului autorității contractante, ofertantul ar putea solicita, prin contestație, audierea părților de către completul de soluționare a contestației din cadrul CNSC, pentru ca acestea să poată oferi explicații suplimentare cu privire la valoarea ridicată a prețului ofertat, respectiv la valoarea estimată prin anunțul de participare, la motivele pentru care consideră că s-ar impune disponibilizarea de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea respectivului contract, precum și la existența/ inexistența de fonduri suplimentare.

Avocat Sandra-Ioana Anca
SCHOENHERR & ASOCIAȚII


Aflaţi mai mult despre , , , ,
Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill













Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.