Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
Print Friendly, PDF & Email

Jurisprudență inedită CITR (23): care e ordinea de prioritate a creanţelor asociaţilor?
01.08.2018 | Adrian Ștefan CLOPOTARI

Adrian Ștefan Clopotari

Adrian Ștefan Clopotari

A. Premisă

Replica „dacă-i asociat, atunci e subordonat” pare nostimă, însă tragedia este generată de faptul că de prea multe ori ea reprezintă temeiul netăgăduit pentru tratamentul creanţelor asociaţilor/acţionarilor[1]. Legea nr. 85/2014[2] nu se sinchiseşte să sară în ajutor, condensând tratamentul creanţelor asociaţilor în câteva texte răzleţe, care vorbesc ba de controlul exercitat de asociaţi asupra mersului societăţii[3] şi de limitarea dreptului la vot asupra planului de reorganizare[4], ba de ordinea de plată a creanţelor generate de împrumuturile asociaţilor[5].

Dar ce facem cu creanţele asociaţilor care nu izvorăsc din împrumuturi? Spre exemplu, creanţa asociatului care decurge dintr-un contract de vânzare-cumpărare? Sau dacă nu un act juridic, poate un fapt juridic licit de tipul plăţii nedatorate? Dreptul asociatului la sumele reziduale unde figurează? Dar dreptul la dividendele repartizate şi neîncasate? Dacă procedura insolvenţei nu vorbeşte deloc de aceste creanţe, asta înseamnă că ele nu se mai plătesc deloc sau sunt toate subordonate? Până la urmă calitatea persoanei generează un raport de inferioritate sau izvorul creanţei? Exact ce decăderi atrage calitatea de subordonat? Asociatul poate să declanşeze însăşi deschiderea procedurii de insolvenţă?

Detonarea iminentă a potopului de dileme nu poate fi dezamorsată de un genist care taie firele la nimereală. Întâi trebuie să se dumirească ce curent trece prin ele. Astfel, am realizat o cercetare minuţioasă a jurisprudenţei în materie[6], pentru a putea desluşi o tehnică de colorare. Ghemul încâlcit se preface într-un tablou de comandă, cu o direcţie şi o raţiune a fiecărui fir.

B. Drepturile reziduale sunt creanțe viitoare, care nu se înscriu la masa credală

1. Creanţa solicitată de acţionari (dreptul de a încasa ce mai rămâne după îndestularea creditorilor înscriși în tabel n.n.) nu reprezintă în sine o creanţă împotriva averii debitoarei, în sensul art. 3 alin. (1) pct. 7 din Legea nr. 85/2006[7].

2. Asociaţii debitorului sunt participanţi în procedură, drepturile şi obligaţiile lor fiind prevăzute de art. 18 şi 133 din Legea nr. 85/2006 iar după lichidarea completă a activului primesc sumele reziduale ultimei distribuiri.

3. Drepturile reziduale iau naştere doar în măsura în care din lichidarea averii debitoarei s-ar obţine suficiente lichidităţi pentru a acoperi întreaga masă pasiv, iar eventualele sume reziduale urmează a fi puse la dispoziţia asociaţilor potrivit art. 133 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, ceea ce conduce la concluzia că până la momentul valorificării integrale a patrimoniului debitoarei, nu pot fi stabilite sumele care, eventual, s-ar cuveni acţionarilor.

4. Curtea reţine că procedura insolvenţei se poate închide, în conformitate cu dispoziţiile art. 133 lit. b) din Legea nr. 85/2006, numai după lichidarea completă a activului iar eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor.

Decizia 432/2017, Curtea de Apel Craiova

C. Creanța reprezentând dreptul de a încasa dividende nu se naște automat la momentul la care societatea înregistrează profit, ci doar prin Hotărârea AGA de repartizare a profitului

1. Se pune problema care ar fi actul ce reprezintă izvorul dreptului de creanţă pentru plata dividendelor, cum se naşte un asemenea drept, răspunsul fiind dat de dispoziţiile art. 67 şi art. 194 alin. i lit. a) din Legea nr. 31/1990 şi anume, dreptul la plata dividendelor se naşte prin hotărârea adunării generale a asociaţilor de distribuire a profitului realizat de societate.

2. Potrivit art. 194 alin. i lit. a) din Legea nr. 31/1990 republicată, atribuţia de a stabili modul de repartizare a profitului aparţine în exclusivitate adunării generale a asociaţilor. Adunarea generală poate hotărî repartizarea profitului prin acordarea dividendelor sau poate hotărî reinvestirea profitului sau majorarea capitalului social, reportarea profitului – caz în care sumele rămân la dispoziţia societăţii. Dar, atâta timp cât adunarea generală a asociaţilor, după aprobarea situaţiilor financiare, nu hotărăşte acordarea de dividende, acestea nu pot fi plătite, dreptul la încasarea dividendelor nu se naşte.

3. Este de observat că în adunările generale prin care au fost aprobate situaţiile financiare ale societăţii, asociaţii nu au hotărât repartizarea de dividende, ci reportarea rezultatului financiar, ceea ce înseamnă că dreptul la dividende nu s-a născut, ci profitul a rămas la dispoziţia societăţii pentru a fi folosit în activitatea economică ulterioara a acesteia.

4. Despre o acordare de dividende la acest moment, în care societatea se află în insolvenţă nici nu se poate pune problema întrucât ar contraveni dispoziţiilor imperative ale art. 64 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 potrivit cărora distribuirea dividendelor nu se poate face decât din profituri determinate potrivit legii ori, în acest moment societatea nu numai că nu are profit, ci nu poate face faţă datoriilor.

5. În concluzie, izvorul unui drept de a încasa dividende este reprezentat nu de profitul înregistrat de societate, ci de hotărârea adunării generale a asociaţilor de repartizare a profitului societăţii prin distribuirea de dividende.

6. Dreptul la dividende nu se naşte ope legis în momentul în care societatea înregistrează un profit, ci din momentul în care societatea hotărăşte prin organul său statutar competent repartizarea profitului prin acordarea de dividende.

Decizia 783/2015, Curtea de Apel București

D. Realitatea şi utilitatea profitului se raportează la momentul deciziei de distribuire efectivă, şi nu prin raportare la evidenţierea sa în situaţii financiare anuale anterioare

1. Potrivit art. 67 din Legea nr. 31/1990 „Cota – parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend. (2) Dividendele se distribuie asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Acestea se plătesc în termenul stabilit la adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat (…) (3) Nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii. (4) Dividendele plătite contrar dispoziţiile alin. (2) şi (3) se restituie, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, în împrejurările existente, trebuiau să o cunoască.”

2. Dividendele pot fi distribuite numai din profilul determinat, potrivit legii, adică profilul este distribuibil, numai dacă îndeplineşte cerinţele legii.

3. Profilul trebuie să fie real, adică să se fi înregistrat un excedent, o sumă mai mare decât capitalul social, dar şi util, adică să reprezinte profilul rămas după satisfacerea în prealabil a unor exigente ale legii.

4. În cazul în care situaţia financiară anuală relevă că societatea a înregistrat profit, acesta va fi repartizat de adunarea generală a asociaţilor pe destinaţiile legale: reîntregirea capitalului social, formarea fondului de rezervă, reinvestirea prin majorarea capitalului social, distribuire de dividende către asociaţi.

5. Aşadar, dreptul asociaţilor la plata dividendelor este condiţionat de obţinerea profitului real şi util şi de hotărârea adunării generale a asociaţilor, care a aprobat situaţia financiară anuală şi a stabilit dividendul, iar în lipsa acestor cerinţe pretenţiile asociaţilor asupra dividendelor nu sunt susţinute.

6. În speţă, intimatul – creditor X, deşi se prevalează de o hotărâre, respectiv de Decizia 2015, emisă chiar de către acesta, în calitate de asociat unic, prin care s-a decis repartizarea a 5.000.000 lei dividende brute aferente anilor 2012, 2013, 2014, situaţia financiară a societăţii nu relevă faptul că ar fi fost efectuată repartizarea în condiţii legale.

7. Realizarea profitului poate fi stabilită numai la sfârşitul exerciţiului financiar, cu prilejul situaţiei financiare anuale, iar dacă potrivit situaţiei financiare anuale, imediat anterioare deciziei de distribuire dividende nu există profit sau profitul realizat nu este distribuibil, cum este cazul în speţă, dividendele sunt fictive şi nu poate fi vorba de o distribuire a acestora (decât din activul social, care reprezintă gajul general al creditorilor).

8. Ori, în speţă, după data depunerii de către societate a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei a fost emisă de asociatul unic Decizia 2015 prin care s-a decis repartizarea dividendelor aferente anilor 2012, 2013, 2014, deşi este cât se poate de evident că profitul aferent acestei perioade nu mai îndeplinea condiţiile legale. Realitatea şi utilitatea profitului se raportează la momentul deciziei de distribuire efectivă, şi nu prin raportare la evidenţierea sa în situaţii financiare anuale anterioare.

Decizia 523/2017, Curtea de Apel Ploiești

E. Asociații care dețin mai puțin de 10% din capitalul social vor fi încadrați la alte creanțe chirografare (art. 161 pct. 9)

1. Creditorii înscrişi în tabelul definitiv consolidat al creanţelor au calitatea de asociaţi ai debitoarei, iar izvorul creanţelor invocate asupra averii debitoarei îl constituie creditele pe care aceştia le-au acordat persoanei juridice în vederea asigurării capitalului necesar desfăşurării obiectului său de activitate.

2. Prin raportare la ponderea părţilor de interes deţinute în cadrul entităţii, asociaţii care au dobândit un procent superior pragului de 10% din capitalul social, au fost în mod corect încadraţi din perspectiva distribuirilor realizate în categoria creanţelor subordonate, reglementată de art. 161 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014, în timp ce asociaţii care deţineau mai puţin de 10% din capitalul social au fost incluşi corespunzător în categoria definită de art. 161 pct. 9 din legea insolvenţei, apartenenţa acestora din urmă la categoria nominalizată de această normă fiind indubitabilă.

Decizia 544/2017, Curtea de Apel Cluj

F. Asociaţii care deţin mai mult de 10% din capitalul social, dar care au constituite garanţii, vor avea ordinea de preferinţă de la art. 159 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 85/2014

Se constată că, într-adevăr, aceştia au calitatea de asociaţi ai debitoarei şi, în măsura în care ar fi chirografare, ar fi plătite, în caz de faliment, la ordinea de preferinţă, prevăzută de art. 123 pct. 9 lit. a. În speţă, însă, aceştia deţin creanţe garantate prin ipotecă, astfel încât în mod corect au fost înscrise cu ordinea de preferinţă prev.de art. 121 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 85/2006 câtă vreme contractele de ipotecă nu au fost desfiinţate pe căile prevăzute de lege.

Decizia 49/2014, Curtea de Apel Galaţi

G. Cesiunea creanţei subordonate nu determină pierderea caracterului subordonat

1. Faţă de conţinutul expres al acestor dispoziții legale, judecătorul sindic a reţinut că analizarea condiţiei ca persoana care a acordat debitoarei credite să fie un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, un membru al grupului de interes economic, se impune a fi realizată raportat la data naşterii dreptului de creanţă, respectiv raportat la data acordării creditului respectiv, în speţă a încheierii contractelor de împrumut din care a luat naştere dreptul de creanţă privind restituirea sumei împrumutate, iar nu raportat la data deschiderii procedurii insolvenţei împotriva debitoarei sau a formulării declaraţiei de creanţă sau a întocmirii tabelului preliminar sau definitiv al creanţelor, împrejurare ce rezultă atât din interpretarea logică, cât şi din interpretarea gramaticală a art. 161 pct. 10 lit. a teza a II-a din Legea nr. 85/2014, care face referire la creditele acordate, trimiţând deci la momentul acordării creditului.

2. Acesta este motivul pentru care nu a prezentat relevanţă împrejurarea dacă ulterior acordării creditelor către debitoare de către o persoană dintre cele menţionate la art. 161 pct. 10 lit. a) teza a II-a din Legea nr. 85/2014, drepturile de creanţă născute din contractele de împrumut respective sunt cesionate, creditorul cesionar neputând dobândi un drept mai favorabil decât cel deţinut de către creditorul cedent, deoarece nimeni nu poate da mai mult decât are. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 1568 alin. (1) Cod civil (Legea nr. 287/2009), „cesiunea de creanţă transferă cesionarului: a) toate drepturile pe care cedentul le are în legătură cu creanţa cedată; b) drepturile de garanţie şi toate celelalte accesorii ale creanţei cedate”, ceea ce înseamnă şi faptul că creditorul cedent nu poate transmite creditorului cesionar dreptul de creanţă decât astfel cum îl deţine în patrimoniu, respectiv dacă acel drept priveşte o creantă subordonată, odată transmis nu îşi poate pierde această natură şi să urce în ordinea de preferință stabilită de art. 161 din Legea nr. 85/2014, în funcţie de care se plătesc creanţele în cazul falimentului.

3. Această din urmă concluzie se impune și raportat la art. 1582 alin. 1) teza I Cod civil „debitorul poate să opună cesionarului toate mijloacele de apărare pe care le-ar fi putut invoca împotriva cedentului”.

Decizia 1623/2015, Curtea de Apel Cluj

H. Cesiunea creanţei subordonate la o persoană care nu deţine controlul debitoarei nu-i determină acesteia interdicţia la vot

1. Recurenta-creditoare susţine că, din moment ce creditorul X a preluat creanţa respectivă printr-un contract de cesiune de creanţă de la numitul Y, care era atât administratorul special a societăţii debitoare aflate în insolvenţă, cât şi creditor al acesteia, creanţa este una subordonată, iar nu o creanţă chirografară simplă, iar în această situaţie creditorul putea participa la şedinţa adunării creditorilor, dar nu avea drept de vot cu privire la planul de reorganizare, raportat la art. 100 alin. 5) din Legea nr. 85/2006.

2. Din analiza procesului-verbal al adunării creditorilor se constată că, într-adevăr pentru categoria creanţelor chirografare a votat doar creditorul X, în sensul aprobării planului de reorganizare.

3. Cu toate acestea, Curtea constată că în mod judicios prima instanţă a observat faptul că prin contractul de cesiune de creanţă, creditorul X nu a devenit administrator sau asociat al societăţii aflate în insolvenţă. Obiectul convenţiei a fost limitat la transmiterea unui drept de creanţă către cesionar.

4. Ori, art. 100 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 se referă la calitatea de creditor care, direct sau indirect, controlează, este controlat sau se află sub control comun cu debitorul, ceea ce nu este cazul în privinţa creditorului X.

5. O interpretare teleologică ne conduce la aceeaşi concluzie, întrucât doar în privinţa unui asemenea creditor se justifică interdicţia reglementată de legiuitor de a vota planul de reorganizare, având în vedere situaţia specială în care se găseşte acesta şi dezideratul de a nu fi afectată voinţa celorlalţi creditori.

Decizia 602/2014, Curtea de Apel Timişoara

I. Dividendele repartizate, neridicate şi prescrise sunt creanţe subordonate

1. Creditorul X a avut calitatea de asociat şi administrator al debitoarei, deţinând un procent de 50% din capitalul social, respectiv din drepturile la vot în cadrul adunării generale a asociaţilor.

2. Creanţa acestuia, în cuantum de 333.379,55 lei, se compune din: 309.579,55 lei contravaloarea dividendelor cu dobânzi şi penalităţi datorate şi suma de 23.800 lei rest de plată din aportul personal depus în sumă de 91.800 lei.

3. După înmatricularea societăţii, capitalul social nu mai reprezintă decât o cifră în bilanţul contabil. Iar dacă societatea se va lichida la un moment dat, va reprezenta şi suma pe care trebuie s-o primească înapoi asociaţii/acţionarii, după plata tuturor creditorilor. De aceea capitalul social apare ca un element de pasiv în bilanţurile contabile: pentru că reprezintă doar o datorie (potenţială şi numai în caz de lichidare) a societăţii către acţionarii/asociaţii ei.

4. De altfel, întreaga valoare a capitalului social, (indiferent de sursele din care provine valoarea lui sau de elementele prin care a fost vărsat), îşi găseşte expresia contabilă în conturile de pasiv, exprimând datoria societăţii faţă de proprii asociaţi.

5. Astfel, din punct de vedere juridic, capitalul social reflectă datoria societăţii faţă de asociaţi, datorie scadentă la lichidarea societăţii şi înregistrată, ca atare, din punct de vedere contabil, în conturile de pasiv ale societăţii, plata acestei datorii trebuie garantată cu existenţa unei valori identice, înregistrată în conturile de activ, şi evidenţiată ca atare în situaţiile financiare (bilanţul contabil) ale societăţii, în alte cuvinte, o formă de împrumut acordată de acţionar societăţii, care se restituie în condiţiile legii.

6. Pierderea ulterioară a acestei calităţi (de asociat) nu duce însă şi la schimbarea naturii creanţei acestuia. Dreptul de creanţă este un efect al contractului de împrumut, astfel că acesta nu poate avea o altă natură sau conţinut decât cel iniţial.

7. Nu a fost în intenţia legiuitorului să lase la dispoziţia asociatului posibilitatea ca, renunţând la calitatea de asociat, să schimbe natura creanţei sale, din subordonată în chirografară.

8. Aşadar, acest creditor, la momentul naşterii creanţei sale, avea calitatea de asociat, iar faptul pierderii ulterioare a acestei calităţi nu poate influenţa natura acelei creanţe.

9. În aceste condiţii, aportul său la constituirea capitalului social l-a reprezentat un împrumut acordat societăţii pentru ca aceasta să se poată înfiinţa, respectiv efectua unele plăţi necesare funcţionării acesteia.

10. S-a făcut dovada depunerii de către creditor în cont bancar a sumei de xxxxx la dispoziţia societăţii debitoare, din care debitoarea a restituit suma de 68.000 lei, rămânând un rest de 23.800 lei.

11. Prin urmare, judecătorul sindic a reţinut că, în mod corect, a fost trecută suma corespunzătoare în tabelul preliminar drept creanţă subordonată, şi nu creanţă simplă chirografară.

12. Cu privire la natura juridică a dividendelor restante care se cuvin asociatului creditor, de asemenea judecătorul sindic a reţinut că, în mod corect, au fost incluse în categoria creanţelor subordonate, având în vedere următoarele aspecte:

13. Dividendele sunt o parte din profitul unei societăţi ce revine acţionarilor/asociaţilor de pe urma acţiunilor/părţilor sociale pe care le posedă. Dreptul asociaţilor/acţionarilor la dividende reprezintă dreptul de a obţine o cotă parte din beneficiul realizat de societate prin efectuarea actelor comerciale, întrucât la înfiinţarea ei, fiecare asociat/acţionar a dat aportul său în scopul de a obţine un anumit avantaj (beneficiu) şi nu în ideea de a gratifica societatea sau pe unii asociaţi.

14. Pentru a se putea distribui dividende, trebuie îndeplinite anumite condiţii:

a) o condiţie cauzală, care constă în existenţa unor beneficii reale realizate de respectiva societate comercială în anul fiscal vizat (art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990), adică o sumă care să reprezinte excedentul rămas după întregirea capitalului social, când acesta s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar (art. 39 din Legea nr. 31/1990), ), plata impozitului şi taxelor şi a altor datorii ale societăţii, constituirea fondului de rezervă, altfel spus să reprezinte profitul net.

b) o condiţie potestativă simplă, care constă în decizia adunării generale de distribuire a dividendelor către acţionari/asociaţi. De remarcat că adunarea generală a acţionarilor este singurul organ al societăţii care poate hotărî distribuirea profitului sub forma dividendelor către acţionari.

15. Din momentul stabilirii de către adunarea generală a acţionarilor a dividendelor cuvenite acestora, dreptul la beneficii nu va mai fi un drept social, el devine un drept de creanţă individual, cu toate consecinţele ce decurg din el.

16. În ceea ce priveşte termenul de plată, legea stabileşte că dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a acţionarilor, sau după caz, stabilit de legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiilor financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat.

17. Dacă se depăşeşte acest termen, societatea va trebui să plătească daune-interese pentru perioada de întârziere la nivelul dobânzii legale sau la nivelul dobânzii stabilite prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale a asociaţilor care a aprobat situaţia financiară.

18. Cum, până în prezent, acţionarul creditor X nu a ridicat dividendele, societatea a fost creditată de acest acţionar, ea continuând să se folosească de banii cuveniţi acestuia cu titlu de dividende. De altfel, creditarea societăţii de către acţionari sau administratori este uneori chiar necesară pentru asigurarea acoperirii cheltuielilor pe care le presupun demararea sau continuarea unor afaceri.

19. În contabilitatea firmei, datoria cu dividendele se evidenţiază ca datorie pe termen scurt până la achitare sau până la termenul de prescriere.

20. După prescriere, dividendele neridicate se vor înregistra în contul „alte venituri„, sumele provenind din dividende neridicate reprezentând venituri ale societăţii. În aceste condiţii, judecătorul sindic a reţinut că, în mod corect, această creanţă a fost înregistrată în tabelul preliminar de creanţe drept creanţă subordonată.

Decizia 3/2016, Curtea de Apel Craiova

J. Dividendele repartizate şi neridicate se prescriu

1. Cu referire la caracterul creanţelor observă Curtea mai întâi că, într-adevăr, din fişele conturilor 457.3 şi 457.4 rezultă că, din dividendele aferente anului 2008 reclamanţii ar mai avea de încasat de la debitoare sumele solicitate.

2. Însă, în conformitate cu prevederile art. 67 din Legea nr. 31/1990 dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Or, dividendele solicitate de reclamanţi au fost repartizate acestora prin procesul verbal nr. 137 din 01.03.2009 astfel că ar fi trebuit plătite cel mai târziu la data de 01.09.2009, dată de la care începe să curgă termenul general de prescripţie de 3 ani prev. de art. 7 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, aplicabil în cauză în conformitate cu art. 3 din Legea nr. 71/2011.

Decizie 115/2018 Curtea de Apel Suceava

K. Doar creanţele asociaţilor rezultând din împrumuturi sunt subordonate

1. În ceea ce priveşte criticile vizând greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 123 pct. 9 din Legea nr. 85/2006, Curtea consideră că aceste dispoziţii speciale reglementează exact natura creanţelor subordonate, fiind incluse în această categorie creanţele rezultând din împrumuturile acordate debitorului de către un asociat sau acţionar al său şi creanţele izvorând din actele cu titlu gratuit.

2. Prin urmare, creanţa deţinută de către o societate comercială având total sau parţial aceeaşi structură din punctul de vedere al asociaţilor nu echivalează cu o creanţă rezultând dintr-o creditare a debitorului de către un asociat al său, pentru a fi incidente în cauză dispoziţiile art. 123 pct. 9 din Legea nr. 85/2006.

Decizia 1401/2016 Curtea de Apel Craiova

L. Creanţa subordonată neachitată poate constitui temei pentru deschiderea procedurii

1. Principalul motiv pentru care judecătorul sindic a respins cererea debitoarei de deschidere a procedurii insolvenţei este acela că cererea a fost formulată de către administratorul statutar al debitoarei, pentru creanţele care îi sunt datorate în baza împrumuturilor acordate societăţii statuând, în esenţă, că judecătorul „este dator să facă în aşa fel încât să aplice acel text de lege în modalitatea şi condiţiile dorite de legiuitor şi anume pentru protejarea intereselor adevăraţilor creditori şi neiniţierea unei proceduri costisitoare şi de durată a cărei finalitate din punct de vedere financiar nu este rentabilă”.

2. Curtea constată că motivele pentru care judecătorul sindic a respins cererea formulată sunt străine cauzei şi nu au nicio legătură cu problema juridică supusă analizei. Susţinerile potrivit cărora o creanţă a asociaţilor debitoarei nu poate constitui o creanţă valabilă pentru a solicita deschiderea procedurii insolvenţei motivat, pe de-o parte, de caracterul subordonat al acesteia iar, pe de altă parte, de eventuala fictivitate a creanţei nu pot constitui în speţă un temei legal care să justifice soluţia pronunţată.

3. Curtea reaminteşte că în accepţiunea Legii nr. 85/2014 – art. 5 pct. 20 – este creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul.

4. În speţă, Curtea constată că creanţele debitoarei astfel cum sunt ele evidenţiate în documentele financiar-contabile depuse la dosar depăşesc cu mult valoarea prag, balanţa de verificare precum şi bilanţul contabil depus în probaţiune evidenţiind creanţa pe care asociatul o revendică de la societate. Înscrisurile depuse în susţinerea cererii formulate atestă, aşadar, creanţa subordonată, nefiind contestată de către debitoare.

5. De altfel, Curtea constată că legiuitorul român, prin Legea nr. 85/2014, nu a înlăturat categoria creanţelor subordonate din procedura insolvenţei şi nu a instituit nicio discriminare în raport de caracterul acestor creanţe, singura condiţie impusă pentru a dobândi calitatea de creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei debitorului fiind aceea ca acesta să deţină o creanţă certă, lichidă şi exigibilă mai mare decât valoarea prag.

6. Cum în speţă ne aflăm în prezenţa unor astfel de creanţe, iar debitoarea a demonstrat starea sa de insolvenţă, Curtea apreciază că în mod nelegal judecătorul sindic a respins cererea de deschidere a procedurii insolvenţei debitoarei, susţinând eronat că o creanţă subordonată nu poate fi luată în calcul la stabilirea întinderii masei pasive, aptă să justifice insolvenţa debitoarei.

Decizia 588/2015 Curtea de Apel Cluj

M. Opinia CITR

Înainte de a stabili care este ordinea de prioritate a creanţei asociatului, trebuie să-i definim creanţa. Ea poate avea două surse:

I. părţile sociale/acţiunile emise de societate, din care pot rezulta creanţe societare:

a) o creanţă (dividend) care se naşte de la data repartizării legale a profitului de către AGA.

b) o creanţă reziduală viitoare care se naşte de la data rămânerii unor sume reziduale în urma plăţii celorlalţi creditori din lichidarea întregului activ.

II. acte juridice sau faptele juridice în care societatea are calitatea de debitor, din care pot rezulta creanţe clasice:

a) creanţe născute sau viitoare, clasice, generate ca efect al contractului (chirie, vânzare, împrumut etc.) sau al faptului ilicit sau licit (răspundere delictuală, contractuală, îmbogăţire fără justă cauză, gestiune afaceri etc.).

Pornind de la ipoteza în care un asociat deţine ambele tipuri de creanţe (societare sau clasice), respectiv dividende repartizate şi neîncasate şi creanţe generate de contracte sau fapte juridice, observăm următoarele:

1. ordinea de prioritate de la art. 161 din Legea nr. 85/2014 face referire expresă doar de creanţele asociaţilor care provin din împrumuturi oferite societăţii. Nu se oferă indicii de ce obligaţiile rezultate din creditări negarantate sunt catalogate inferioare, astfel că trebuie plătite ultimele, raportat la celelalte creanţe clasice pe care le poate deţine un asociat.

2. ordinea de prioritate de la art. 161 din Legea nr. 85/2014 ierarhizează creanţele în funcţie de sursa lor, iar nu în funcţie de calitatea titularului. De aceea, chiar dacă creanţa este transmisă altei persoane, ea va fi transmisă cu tot cu ordinea de prioritate existentă la data naşterii.

3. neexistând o catalogare a creanţelor în funcţie de titular, degradarea creanţelor asociaţilor ce deţin cel puţin 10% din capital, provenite din creditări negarantate, trebuie interpretată restrictiv, excepţia neputând fi extinsă la creanţele născute ale asociaţilor provenite din alte surse.

4. astfel, toate celelalte creanţe clasice sau dividendele repartizate şi neîncasate vor avea o ordine de prioritate superioară, respectiv art. 161 pct. 9, 8, 4, 2, 1 sau chiar art. 159, în funcţie de sursa şi natura creanţei.

5. împrumuturile asociaţilor ce deţin mai puţin de 10% din capital vor avea o ordine de prioritate superioară, respectiv 161 pct. 9 sau 159, raportat la existenţa sau nu a unei cauze de preferinţă.

6. raționamentul este întărit de prevederile art. 201 din Legea nr. 85/2014 [(Prin excepţie de la prevederile art. 161, creanţele membrilor grupului împotriva altui membru al grupului, născute înainte de data deschiderii procedurii, nu vor putea fi încadrate la ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 sau 9. Acestea vor fi înscrise de administratorul judiciar la ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a)], care recunoaște implicit o exepție de la regula încadrării creanțelor asociaților în funcție de izvorul lor, la art. 161 pct. 8 sau 9.

7. ordinea de prioritate de la art. 161 nu face referire deloc de creanţele reziduale. Omisiunea este firească, întrucât la momentul deschiderii procedurii, aceste creanţe sunt simple eventualităţi, creanţe viitoare, aşadar obligaţii care încă nu s-au născut şi care e posibil să nu se nască niciodată. Asociații se găsesc în imposibilitate de a formula declarație de creanță cât timp creanța încă nu s-a născut.

8. aşa fiind, prevederea din vechea Lege 64/1995 care reglementa plata creanţelor reziduale pe ultima poziţie (art. 122 pct. 10 creanţele membrilor, asociaţilor sau acţionarilor persoanei juridice debitoare, derivând din dreptul rezidual al calităţii lor, în conformitate cu prevederile legale şi statutare) era o anomalie, întrucât până la momentul lichidării complete a activului, nimeni nu avea cum să ştie dacă aceste creanţe există.

9. Legea nr. 85/2014 reglementează expres plata creanţelor reziduale în afara procedurii, la închiderea ei, în baza art. 176 lit. b) în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz; recunoscând astfel că aceste creanţe încă nu există cât timp procedura de lichidare a averii debitoarei este în toi.

10. o particularitate, iar nu o excepție de la regula ierarhizării creanțelor în funcție de izvorul lor, este dată de condiția impusă de lege[8] asociaților cu măcar 40% din capital[9], pentru ca aceștia să poată vota planul de reorganizare: plata creanței să se realizeze în programul de plăți conform ordinii de prioritate a creanțelor subordonate: art. 161 pct. 10 lit. a).

11. textul nu reglementează o ierarhie legală de plată a creanțelor asociaților cu 40% din capital, ci o ierarhie convențională de plată a acestora stabilită prin planul de reorganizare, care modifică ordinea legală superioară. Mai apoi, alineatul recunoaște că aceste creanțe aveau ordine de plată superioară, în lipsa dispoziției contrare din plan.

12. textul se referă la toate creanțele asociaților, nu doar la cele izvorâte din împrumuturi, așadar aici pot intra inclusiv creanțe salariale, bugetare (prin cesiune), chirografare sau chiar garantate.


[1] Le voi numi pe toate „asociaţilor”, pentru simplitatea exprimării.
[2] Valabil și pentru Legea nr. 85/2006.
[3] Art. 5 pct. 9: controlul este capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deţinând controlul atunci când: a)deţine în mod direct sau indirect o participaţie calificată de cel puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi şi niciun alt asociat sau acţionar nu deţine în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot; b)deţine în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societăţii respective; c) în calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere;
[4] Art. 138 alin. (5): Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiţia ca programul de plăţi să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puţin decât ar primi în cazul falimentului şi ca orice astfel de plăţi să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanţelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a).
[5] Art. 161: Creanţele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine: (…) 10. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a) creanţele născute în patrimoniul terţilor dobânditori de rea-credinţă ai bunurilor debitorului în temeiul art. 120 alin. (2), cele cuvenite subdobânditorilor de rea-credinţă în condiţiile art. 121 alin. (1), precum şi creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic;
[6] Atât cât s-a găsit, practica nefiind atât de bogată.
[7] Art. 3 alin. (1) pct. 7: prin creditor se înţelege persoana fizică sau juridică ce deţine un drept de creanţă asupra averii debitorului şi care a solicitat, în mod expres, instanţei să îi fie înregistrată creanţa în tabelul definitiv de creanţe sau în tabelul definitiv consolidat de creanţe şi care poate face dovada creanţei sale faţă de patrimoniul debitorului, în condiţiile prezentei legi. Au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de creanţă, salariaţii debitorului;
[8] art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014: Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiţia ca programul de plăţi să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puţin decât ar primi în cazul falimentului şi ca orice astfel de plăţi să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanţelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a).
[9] Art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014: controlul este capacitatea de a determina sau influenţa în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deţinând controlul atunci când: a) deţine în mod direct sau indirect o participaţie calificată de cel puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi şi niciun alt asociat sau acţionar nu deţine în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot; b) deţine în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societăţii respective; c)în calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere;


Av. Adrian Ştefan Clopotari
Practician în insolvenţă
Departamentul de Pregătire Profesională şi Audit CITR


Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!






JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.