ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
 1 comentariu | 
Print Friendly, PDF & Email

Bonisch, independenţa experţilor cu ne bis in idem şi principiul securităţii juridice sau cât de departe poate merge expertul consilier parte
27.08.2018 | Daniel UDRESCU


CONFERINTA VALERIU STOICA 2019
Daniel Silviu Udrescu

Daniel Udrescu

Judecătorul recurge la serviciile unui expert a cărui sarcină este aceea de a-l lămuri asupra chestiunilor tehnice. Convenţia Europeană impune principiul respectării cerinţelor unui proces echitabil, în care Ministerul Public este  ACUZAREA, cu oponentul Avocat, reprezentând APĂRAREA. Rezultă clar că procurorul nu este egalul judecătorului în proces, deci el este doar PARTE.

Articolul 6 al CEDO expune, într-o manieră detaliată, imperativele inerente  ale acestei noţiuni în cazul proceselor privind învinuirile în materie penală. În mod deosebit, trebuie asigurată egalitatea de arme între acuzare şi apărare, prin raportare la întreg ansamblul etapelor procedurale, inclusiv participarea experţilor în cadrul expertizelor.

Experţii pot fi asimilaţi martorilor la care face referire, în materie penală, paragraful 3 alineatul d) din articolul 6, CEDO. Această dispoziţie a fost interpretată în sensul impunerii unei depline egalităţi a armelor. Cu toate acestea, ea lasă instanţelor naţionale sarcina de a aprecia asupra pertinenţei unei solicitări de probe, în măsura compatibilităţii cu noţiunea de ”proces echitabil”, care domină ansamblul reglementării articolului 6.

Respectarea ”principiului contradictorialităţii” constituie una din principalele garanţii ale unei proceduri judiciare ECHITABILE. Mijloacele de probă trebuie administrate, în mod obişnuit, în şedinţă publică, în vederea unei dezbateri contradictorii. Cu toate acestea, acest lucru se dovedeşte a nu fi întotdeauna posibil, în special în materie penală. Într-o astfel de ipoteză, partea interesată trebuie să fi avut posibilitatea adecvată şi suficientă de a contesta respectivul mijloc de probă, la momentul prezentării sale sau la un moment ulterior.

Răspunsurile expertului desemnat la obiective trebuie să fie clare, bazate pe o analiză temeinică a tuturor elementelor soluţionării speţei, concluziile expertului stând la baza aflării adevărului, servind drept instrument pentru judecători în lămurirea cauzei.

Examinarea problemelor se face în raport cu materialul documentar şi dispoziţiile legale avute în vedere de organele de control care au stabilit presupusul prejudiciu, motivându-se documentat şi legal, deosebirile de opinii ale expertului contabil faţă de de cele ale organului de control. Şi de aici începe circul, pentru că:
– Instanţa încalcă principiul procesului echitabil, bazat pe egalitatea de arme, pentru că Instanţa nu poate desemna aceiaşi experţi din urmărirea penală în nicio cauză pe rolul Instanţei.
– Pentru ca expertiza să poată fi folosită de instanţă, ca probă independentă, trebuie să se interzică delegările de către parchet şi numirile pentru expertiză să se facă aleatoriu, sub autoritatea unui judecător, la fel cum se dau şi mandatele, ca să nu fie considerată expertiză parte a acuzării, căci altfel se încalcă principiul independenţei la selectarea experţilor, principiul la un proces echitabil, principiul egalităţii armelor.
– Ministerul Public nu respectă legea şi nu este sancţionat. Una dintre cele mai mari probleme cu care m-am confruntat în ultimii ani este încălcarea principiului independenţei la selectarea experţilor de catre Ministerul Public în dosarele de urmărire penală, care nu mai sunt independenţi, ci sunt experţii acuzării, folosiţi – culmea – şi de către judecătorii care, din comoditate sau pentru a elimina termenele mai lungi, îi renumesc în suplimentele de expertiză în dosarele care ajung în instanţă.
– Standardul profesional nr. 35, CECCAR adaugă la lege. Adică, completează legea printr-o normă ce nu are putere de lege, pentru că nu a fost publicată în Monitorul Oficial!
– Expertul consilier nu are obligaţia să fie obiectiv. El trebuie să susţină lipsa de procedură ce beneficiază opiniei părţii. Deci va fi evident subiectiv. Deci expertul ACUZĂRII, fiind tot expert parte, ”poate manipula adevărul”, comiţând frauda la lege a selectării lui ca expert independent de către un procuror ce nu respectă principiul independenţei, pentru că nu este obligat la o selecţie aleatorie.

Creanţele fiscale se stabilesc ca urmare a unui act administrativ, ele fiind generic denumite ”prejudiciu patrimonial”. Răspunderea penală îşi are geneza în săvârşirea unei infracţiuni prin incriminarea faptului ilicit penal. Deci penalul se ocupă de fapta penală, nu de creanţa fiscală pe care o denumeşte prejudiciu, dar ia în calcul un ”prejudiciu delictual.” În acest sens, interpretarea mea este că fapta din penal se pedepseşte pentru infracţiune, dar este fără o determinare de prejudiciu, deci sentinţa penală este numai pentru „existenţa faptei penale, a persoanei care a săvârşit-o şi a vinovăţiei acesteia”, urmând ca ANAF să emită un act administrativ ce stă la baza colectării de creanţe fiscale, pentru că hotărârea definitivă a instanţei penale NU are autoritate de lucru judecat, cu privire la stabilirea creanţei fiscale (art. 28 CPP alin. 1), aşa cum alin. (2) prevede: Hotărârea definitivă a instanţei civile are autoritate de lucru judecat, cu privire la stabilirea creanţei fiscale, mai ales că LEGEA nu are o definiţie a prejudiciului aşa cum CCR, în Decizia nr. 258/2016, spune la punctul 6: ”noţiunea de „prejudiciu” nu este definită, determinând incertitudine în stabilirea acestuia.”

Am avut recent o speţă în care ANAF nu a considerat ca fiind fictive tranzacţiile menţionate de obiectiv, cu multiple acte administrative ale ambelor societăţi comerciale, iar dosarul penal sau expertiza nu au adus documente noi care să infirme realitatea tranzacţiilor.

În continuarea celor anterior enunţate, sunt în masură a dezvolta următoarele:

1. În primul rând, chiar dacă expertul contabil este limitat de necesitatea de a aduce un ajutor magistratului pe aspecte tehnice, mai mult sau mai puţin accesibile magistralului, cu toate acestea, expertul este obligat a lua în considerare şi împrejurari care pot influenţa, în mai mică sau mai mare măsură, raţionamentul său tehnic. Or, în acest context, este de subliniat că învestirea expertului cu analiza problemei existenţei sau nu a unor operaţiuni fictive, respectiv a limitelor unui eventual prejudiciu pentru bugetul de stat, îl obligă pe expert a acorda relevanţă TUTUROR mijloacelor de probă. În sprijinul acestora, remarc valoarea probatorie dată de hotărâri judecatoreşti în materia insolvenţei, în baza unei Legi SPECIALE, cu iz de ne bis in idem şi principiul securităţii juridice:
a) Sentinţa Tribunalului
b) rămasă definitivă şi executorie prin Decizia Curţii de Apel

Acestea conduc la concluzia că operaţiunile economice defăimate ca neavând o existenţă reală (CONSIDERATE fictive) au fost considerate reale de către instanţele judecătoreşti şi divese organe de control. Or, realitatea juridică generată de aceste hotărâri judecătoreşti nu poate fi ignorată de către expertul desemnat, atâta vreme cât acesta a fost solicitat a răspunde legat de existenţa sau nu a unor operaţiuni economice, operaţiuni analizate şi de către judecători în procedurile finalizate cu hotărârile anterior indicate, ce au analizat şi actele de control ale ANAF.

2. În ceea ce priveşte aparenta contradicţie dintre concluziile mele la obiectiv, dacă au caracter real sau nu anumite operațiuni economice, respectiv întinderea presupusului prejudiciului cauzat prin interpunerea în circuitul actelor contabile a unor eventuale operaţiuni fictive (fără existenţa reală), pe de o parte, şi concluziile experţilor desemnaţi de organul judiciar, am solicitat constatarea că experţii desemnaţi de organul judiciar au concluzii OMISIVE ce nu se pot califica, în sensul de a avea valoare probatorie superioară concluziilor experţilor parte, atâta vreme cât prezumţia de imparţialitate şi independenţă a experţilor desemnaţi de organul judiciar nu se aplică în cazul de faţă. Am plecat de la obligaţia mea profesională de a aduce la cunoştinţă toate aspectele relevante soluţionării cauzei, profitând de prezenta situaţie pentru a informa instanţa că experţii desemnaţi de instanţă sunt, de fapt, experţi consilieri parte/colaboratori manipulatori foarte apropiaţi Parchetului. În concret, am evocat împrejurarea că aceşti experţi desemnaţi de către organul judiciar sunt identici în 4 cauze cu termen septembrie (comparat cu subsemnatul, care nu are nici măcar o numire în cauzele Ministerului Public în 20 de ani). Or, această aparentă monopolizare din partea acestor experţi, a colaborării cu Ministerul Public (este oare manipularea selecţiei şi faptă penală?) este de natură a pune sub semnul întrebării independenţa experţilor, atâta vreme cât Ministerul Public manifestă predilecţie în a-i desemna în mai toate cauzele, cu înlăturarea altor experţi judiciari. Se ridică întrebarea de ce aceşti experţi sunt preferaţi de Ministerul Public, fiind desemnaţi cu predilecţie în dosarele penale, cu excluderea unei proceduri de desemnare aleatorie?

Drept pentru care, am considerat că răspunsul dat de experţii desemnaţi nu este unul corect, cu cercetarea obligatorie a actelor de control, menite să ducă la aflarea adevărului, mai ales după ce experţii consilieri parte au adus la cunoştinţa experţilor desemnaţi că, prin Sentinţa Tribunalului rămasă definitivă şi executorie prin Decizia Curţii de Apel, s-a dispus înscrierea în tabelul de creanţe al creditoarei, acuzată în dosarul penal.  Mai mult, s-a arătat că atât contractul de prestări servicii, cât şi contractul de funizare au fost reale, pe care organele de control ANAF le-au verificat şi asupra cărora au determinat că sunt reale. Cum în dosar există autoritate de lucru judecat, era de datoria MINIMĂ a experţilor desemnaţi să informeze instanţa cu privire la situaţia de fapt a recunoaşterii acestor tranzacţii pe cale judecătorească.

Dreptul comun european în materia drepturilor fundamentale se conturează tocmai prin raportare la soluţiile de speţă. Decurge de aici că circumstanţele de fapt joacă un rol esenţial în definirea graniţelor acestui drept.

În calitate de participant la actul de justiţie, nu am înţeles selectarea de către instanţa de cameră preliminară a aceloraşi experţi desemnaţi, care au efectuat expertiza, care în instanţă este una a Părţii ACUZARE, când, de fapt, experţii desemnaţi trebuie sau aveau un rol de asistent neutru şi imparţial al judecătorului. Dar cum experţi desemnaţi au fost aceiaşi cu ai acuzării, pe durata urmăririi penale, cauza BONISCH arată, de fapt, că instanţa ar trebui să reţină încălcarea principiului unui proces echitabil sau să cenzureze acest NEVINOVAT şi MINUSCUL supliment de expertiză cu privire la cele relatate de experţii desemnaţi.

Este de notorietate că anumiţi experţi desemnaţi sunt abonaţi permanenţi ai expertizelor dispuse de Ministerul Public, având rolul de colaboratori, nu de experţi judiciari INDEPENDENŢI, mai ales că sunt docili şi ”nu muşcă mâna stăpânului.”  Dar având nu mai puţin de 4 expertize cu termen în septembrie, în care am fost expert consilier parte, iar experţii desemnaţi au fost aceiaşi, am arătat în opinie că, pentru acest motiv, se încalcă jurisprudenţa Bonisch:

”Se înţelege cu uşurinţă faptul că îndoielile poartă, în special în beneficiul „învinuitului”, asupra imparţialităţii expertului care este chiar persoana al cărei raport a provocat declanşarea acţiunii penale, în speţă, aparenţele îl apropie pe director mai degrabă de rolul de martor al acuzării. Audierea sa în cursul dezbaterilor nu contravine în sine Convenţiei, dar principiul egalităţii mijloacelor care decurge din noţiunea de proces echitabil şi este ilustrat de paragraful 3 d) al Articolului 6 (an. 6-3-d) impunea existenţa unui echilibru între această audiere şi cea a persoanelor care, cu orice titlu, ar fi fost sau ar fi putut fi audiate la cererea apărării.” (par. 32).

Mai trebuie adăugate aspectele OBLIGATORII date de eventualele documente noi utilizate de expert, care n-au fost avute în vedere de către organul care a stabilit iniţial prejudiciul. Ori, faţă de inspecţia fiscală, organul penal şi nici expertiza nu au prezentat documente noi, experţii desemnaţi, chiar dacă aveau OBLIGAŢIA consemnării unei opinii diferite, au ignorat în TOTALITATE actele de control ale singurei autorităţi delegate de lege să stabilească creanţe fiscale, dar şi COMPETENTE să investigheze frauda fiscală conform art. 2 lit. f) şi lit. g) din Legea nr. 241/2005, respectiv ANAF:
f) operațiune fictivă – disimularea realității prin crearea aparenței existenței unei operațiuni care în fapt nu există;
g) organe competente – organe care au atribuții de efectuare a verificărilor financiare, fiscale sau vamale, potrivit legii.

Acţiunea penală este mijlocul legal prin care procurorul se pronunţă asupra existenţei unei infracţiuni,  a  persoanelor  care  au  savarşit-o  şi  a  faptului  că  aceştia  răspund  penal,  dispunând trimiterea în judecată. Este apanajul regulilor dreptului civil să stabilească întinderea presupusului prejudiciu, ori fără documente noi, acest lucru nu poate exista, dacă ANAF are altă opinie, bineînţeles existând posibilitatea ca angajaţii ANAF să fie co-participanţi la fraudă prin coluziune.

Ori documentele noi nu au existat în suplimentul de expertiză, dar nu sunt prezentate nici fapte noi care să contrazică faptul că ambele societăţi ar fi comis infracţiuni de evaziune fiscală, mai mult, în procesul verbal de control încrucişat al ANAF şi cele două inspecţii fiscale una la furnizor şi alta la beneficiar, efectuate de inspectori din zone diferite ale ţării, au fost recunoscute ca reale, iar potrivit documentelor de prelucrare contabilă si a declaraţiilor fiscale (deconturi TVA cod 300, declarații informative cod 394, declaraţii cod ANAF 101 privind modul de calcul al impozitului pe profit) supuse expertizării, s-a constatat că, toate facturile fiscale au fost înregistrate în contabilitatea beneficiarului și declarate fiscal, dar experţii desemnaţi au ascuns PRIN OMISIE faptul că ele au fost înregistrate şi în contabilitatea furnizorului și declarate fiscal, deci prin aplicarea principiului neutralităţii fiscale, nu pot fi considerate că nu dau un drept de deducere beneficiarului, efectul lor cumulat fiind nul cu privire la existenţa unui prejudiciu pentru stat.

Menţionez Decizia nr. 17/2015, ÎCCJ (Complet RIL) care a admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al PÎCCJ. Opinia procurorului general al PÎCCJ este că, în cazul condamnării inculpaților pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală prevăzute în Legea nr. 241/2005, instanțele de judecată, soluționând latura civilă, trebuie să dispună obligarea acestora la plata debitului principal datorat, plus dobânzi și penalități de întârziere, calculate până la achitarea debitului, conform Codului de procedură fiscală. ÎCCJ a stabilit faptul că, în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 19 din Codul de procedură penală, în cauzele penale având ca obiect infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute în Legea nr. 241/2005, instanța, soluționând acțiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru săvârșirea acestor infracțiuni la plata sumelor reprezentând obligația fiscală principală datorată și la plata sumelor reprezentând obligațiile fiscale accesorii datorate, în condițiile Codului de procedură fiscală. Ori, numai ANAF este autoritate delegală de lege să stabilească creanţe fiscale în condițiile Codului de procedură fiscală, adică prin act administrativ care modifică raporturi juridice. Necesitatea actului administrativ este dată de definiţia de la art 2.1. c) Legea nr. 554/2004: Actul administrativ, unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice, ce sunt supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ. Rezultă că actul administrativ este necesar pentru a da naştere unui raport juridic fiscal, necesar la rândul lui colectării creanţei fiscale. Drept pentru care, actul administrativ stă la baza existenţei unui raport juridic fiscal cu următorul conţinut (art. 16. alin. 1-3 CPF):
a) Raportul juridic fiscal cuprinde raportul de drept material fiscal și raportul de drept procedural fiscal.
b) Raportul de drept material fiscal cuprinde totalitatea drepturilor și obligațiilor care apar în legătură cu creanțele fiscale.
c) Raportul de drept procedural fiscal cuprinde totalitatea drepturilor și obligațiilor care apar în legătură cu administrarea creanțelor fiscale.

Ori, în cazul de faţă, NU AVEM PROCEDURĂ COMPLETĂ, pentru că nu a fost solicitată de Ministerul Public modificarea actului administrativ conform condiţiilor art. 128 CPF – Reverificarea fiscală cu îndeplinirea alin. 3 din art. 110 CPF, PENTRU CĂ NU ARE DOCUMENTE NOI. Înţelegerea mea este că dacă a făcut inspecţie fiscală în termenul de la alin. (1), ANAF poate face reverificare pentru modificarea actului administrativ NUMAI DACĂ decide conducătorul organului de inspecție fiscală reverificarea ca urmare a apariției unor date suplimentare necunoscute organului de inspecție fiscală la data efectuării inspecției fiscale (art. 128 alin. 1), comunicate organului fiscal de către organele de urmărire penală (art. 128 alin. 3). În acest sens, interpretarea mea este că fapta din penal este fără o determinare de prejudiciu, urmând ca ANAF să emită un act administrativ ce stă la baza colectării de creanţe fiscale. Ori în cazul de faţă Hotărârea definitivă a instanţei civile are autoritate de lucru judecat, cu privire la stabilirea creanţei fiscale.

Daniel Udrescu

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Până acum a fost scris un singur comentariu cu privire la articolul “Bonisch, independenţa experţilor cu ne bis in idem şi principiul securităţii juridice sau cât de departe poate merge expertul consilier parte”

  1. Este de notorietate că anumiţi experţi desemnaţi au rolul de colaboratori, nu de experţi judiciari INDEPENDENŢI, conivenţa dintre procurori şi experţi înşelând vigilenţa instanţei. Dacă se mai iau în considerare şi protocoalele, justiţia nu mai respectă art. 16 din Constituţie.

    Cauza Bonisch se bazează pe principiul egalităţii, definit de CEDO, care decurge din noţiunea de proces echitabil şi este ilustrat de paragraful 3 d) al Articolului 6 (an. 6-3-d) impunea existenţa unui echilibru între această audiere a expertului potrivit dispoziţiilor privitoare la audierea martorilor (art 179 (3) CPP).

    Cât de constituţionale sunt următoarele articole din CPP, dacă se cunoaşte că Ministerul Public încălcă principiului independenţei la selectarea experţilor, în dosarele de urmărire penală, care nu mai sunt independenţi, ci sunt experţii acuzării?
    Art. 174 (2) „Incompatibilitatea expertului. Nu poate fi desemnată ca expert persoana care a avut această calitate în aceeaşi cauză, cu excepţia situaţiei în care aceasta este recomandată de părţi sau de procuror.”
    Art. 180 (1) „Suplimentul de expertiză. Când organul de urmărire penală sau instanţa constată, la cerere sau din oficiu, că expertiza nu este completă, iar această deficienţă nu poate fi suplinită prin audierea expertului, dispune efectuarea unui supliment de expertiză de către acelaşi expert. Când nu este posibilă desemnarea aceluiaşi expert, se dispune efectuarea unei alte expertize de către un alt expert.”

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate