Etapele procesului de modificare a contractului

Ecaterina Milica Dobrotă

Pentru adaptarea clauzelor contractuale la realitatea din teren și din varii motive contractele de lucrări (mai ales cele a căror durată de execuție este mai mare de 1 an) sunt adesea supuse modificărilor, cu sau fără afectarea prețului contractului. Practica ne-a demonstrat că nici contractele de servicii ori furnizare nu sunt ocolite de acest fenomen.

Dar orice demers asupra contractului trebuie realizat numai cu acordul părților semnatare, altfel plusul adăugat de executant nu va fi recunoscut de către beneficiar, implicit nu va fi acceptat la plată, iar, în anumite condiții, poate conduce la rezilierea unilaterală a contractului de către beneficiar.

Ca și în procesul de atribuire a contractului, în procesul de schimbare a clauzelor contractuale acțiunile trebuie realizate disciplinat, după anumite reguli, prin parcurgerea câtorva etape obligatorii, pentru a evita abaterile de la contract, de la legislația în domeniul achiziției publice, ori de la alte acte normative incidente.

Aceste etape, nefiind stabilite complet și explicit în nicio lege, rezultă din coroborarea diverselor acte normative, ce vor fi identificate în continuare.

Pentru o corectă și fluentă modificare, ar trebui ca în fiecare contract să existe un capitol distinct ce permite intervenția asupra clauzelor. În ceea ce privește contractele de lucrări, în HG nr. 1/2018[1], Anexa 1 – Condițiile generale şi specifice şi acordul contractual pentru contractele de execuție de lucrări, sunt prezentate la Clauza 37 Modificări, într-un mod general, câteva acțiuni ce trebuie întreprinse în asemenea situații: elaborarea propunerii de modificare inițiată de antreprenor, încadrarea modificării în nesubstanțială ori substanțială, elaborarea Ordinului Administrativ etc. Pentru contractele de servicii și produse, acest capitol se definește pornind de la riscurile ce s-ar putea produce în executarea contractului.

Având în contract clauze de modificare, și pentru a realiza efectiv modificarea, unitatea achizitoare trebuie să răspundă la câteva întrebări: în ce condiții acceptă o propunere de modificare?; schimbarea condițiilor contractuale respectă principiul transparenței, dar al tratamentului egal?; cine stabilește caracterul substanțial ori nesubstanțial al modificării?; care este documentul prin care se materializează modificarea?; cine avizează și aprobă modificarea?

Pentru o bună derulare a acestor acțiuni, entitatea ar trebui să le detalieze într-o procedură internă, cu reguli bine determinate în funcție de cele două tipuri principale de modificării: cu sau fără influență asupra prețului contractului.

În categoria situațiilor care nu influențează prețul contractului se includ: modificarea termenului de execuție, înlocuirea experților implicați în contract, înlocuirea subcontractanților sau introducerea de noi subcontractanți, înlocuirea contractantului, asumarea de către autoritare a obligațiilor contractantului principal față de subcontractanții acestuia, modificarea oricăror clauze care nu se cuantifică monetar. În cazurile ce obligă la creșterea sau diminuarea valorii contractului se înscriu cele generate de revizuiri ale prețurilor materialelor, modificarea salariului minim pe economie, suplimentarea cu produse, servicii ori lucrări a contractului etc.

Dintre toate cazurile de mai sus, prezentul articol va trata etapele de modificare a contractului la înlocuirea experților și la apariția unei circumstanțe imprevizibile.

a) Prima situație se referă la o modificare ce nu afectează prețul contractului, modificare produsă de necesitatea înlocuirii experților într-un contract de servicii de audit al proiectului, ca urmare a derulării unei licitații deschise. De reținut că la acea procedură experiența și calificarea experților au constituit factori de evaluare în criteriul de atribuire raport calitate-preț (componenta tehnică a inclus și 6 factori de evaluare, pentru 6 categorii de experți, pentru un total de 12 specialiști). Înlocuirea a survenit chiar din prima zi de după semnarea contractului, din cauza perioadei îndelungate de timp (peste 5 luni) înregistrată între momentul în care experții și-au dat acordul de participare în aceste servicii, 09.03.2018, și momentul semnării contractului, 22.08.2018, (practica ne-a arătat că, la astfel de proceduri, semnarea contractului nu se realizează mai devreme de 5 luni, din cauza numeroaselor solicitări de clarificare a documentației de atribuire, a numărului mare de documente de evaluat, ce provin de la cel puțin 5 ofertanți, cu terți susținători și subcontractanți, a contestării procedurii).

În speța supusă analizei, din martie până în august, 6 experții nominalizați în propunerea tehnică s-au angajat în alte contracte, ofertantul neavând dreptul, dar nici posibilitatea, să le interzică prestarea de servicii către alte entități.

În aceste condiții, ofertantul trebuie să înlocuiască 6 persoane, dar numai cu acceptul entității achizitoare[2], întrucât este vorba de o modificare a contractului, ca urmare a schimbărilor din propunerea tehnică – anexă la contract.

Modificarea contractului poate fi posibilă numai după parcurgerea etapelor următoare:

– prestatorul cere, în scris, înlocuirea a 6 experți, menționând numele celor din ofertă și a celor noi, atașând pentru cei din urmă documentele solicitate prin documentația de atribuire;

– autoritatea contractantă verifică dacă cei 6 experți îndeplinesc cerințele caietului de sarcini, la un nivel cel puțin egal cu cei propuși în ofertă; deoarece experiența și calificarea specialiștilor au fost factori de evaluare, noii propuși trebuie să întrunească cel puțin punctajul celor schimbați[3]. Analiza documentelor ar trebui realizată, în principiu, de aceleași persoane care au participat la evaluarea ofertelor, respectiv membrii comisiei de evaluare; în acest sens, conducătorul entității emite o decizie pentru numirea unei comisii de modificare a contractului. Rezultatul evaluării noilor documente și aplicarea criteriului de atribuire trebuie consemnate într-un proces-verbal/ raport de modificare a contractului. Dacă punctajul este inferior celui din raportul procedurii de atribuire a contractului, refuzul înlocuirii experților este iminent, altfel avem de a face cu o modificare substanțială a contractului, deoarece, așa cum se prevede la art. 221 alin. (7) lit. a)[4] din Legea nr. 98/2016, la acest moment, noile condiții ale prestatorului conduc spre un alt ofertant câștigător.

– acordul de înlocuire (care are rolul de act adițional al contractului) este supus acelorași avizări și aprobări ca și contractul;

– unitatea achizitoare transmite contractantului acordul de înlocuire (bineînțeles, doar dacă noii specialiștii respectă, întru-totul, condițiile din documentația de atribuire) sau refuzul.

Așadar, pentru modificarea contractului din cauza înlocuirii experților, la dosarul achiziției se adaugă, cel puțin, documentele generate de etapele de mai sus: solicitarea de înlocuire, documentele aferente experților noi pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor, decizia de numire a comisiei pentru modificarea contractului, procesul-verbal/ raportul de modificare a contractului, acordul/ refuzul de înlocuire.

Aceste etape nu trebuie însă parcurse dacă prestatorul apreciază că, pentru a finaliza contractul într-un termen mai scurt decât cel declarat în propunerea tehnică, pe lângă cei 12 specialiști mai are nevoie de încă 2. Atât timp cât în caietul de sarcini s-a solicitat declararea doar a minimului de 12, fără a fi impuse alte condiții privind personalul, iar costurile nu se schimbă, adăugarea experților în contract nu ar trebui să necesite un acord al achizitorului (excepție face situația în care specificul activității impune avizul beneficiarului).

Modificarea contractului din cauza înlocuirii subcontractantului sau introducerii unui nou subcontractant urmează aproximativ aceleași etape ca cele de mai sus, dar cu respectarea dispozițiilor de la art. 151-160 din HG nr. 395/2016. În prealabil, autoritatea are obligația să verifice dacă nu se află într-o situație de modificare substanțială, așa cum se prevede la art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, în fapt, dacă nu se solicită o renegociere a clauzelor esențiale ale contractului inițial[5].

b) Cea de a doua situație privește modificarea contractului din cauza suplimentării lucrărilor din proiectul de construire a unui sediu de instituție și, implicit, creșterea valorii execuț Într-o astfel de împrejurare procesul de modificare impune parcurgerea mai multor etape, decât cele prezentate anterior.

În speța de analizat, contractul de lucrări a fost atribuit în februarie 2017 ca urmare a derulării unei licitații deschisă, în baza Legii nr. 98/2016. În timpul realizării construcției au intervenit modificări legislative în domeniul apărării împotriva incendiilor, care impun noi cerințe în realizarea construcțiilor civile, fiind obligatorie suplimentarea cu lucrări ce privesc iluminatul de siguranță, montarea unor uși cu rezistență la foc, executarea instalațiilor de stingere a incendiilor etc. De reținut că proiectul tehnic aferent contractului de lucrări a fost întocmit cu respectarea normelor în vigoare la data întocmirii și obținerii avizului inițial.

În vederea suplimentării contractului cu noile lucrări, compartimentul tehnic al beneficiarului (prin proiectant) determină noile devize de lucrări, elaborează specificațiile tehnice, întocmește un referat de necesitate/o notă justificativă a modificării, documente pe care le supune aprobării conducătorului instituției.

Se pune problema dacă aceste noi lucrări se vor realiza printr-o nouă procedură de atribuire sau reprezintă o modificare nesubstanțială a contractului. Răspunsul ar trebui dat de către responsabilul de contract, acesta cunoscând cel mai bine situația apărută, motivele modificării, stadiul lucrărilor, detaliile tehnice etc (unii responsabili de contract, motivând că nu cunosc legea achizițiilor publice la fel de bine ca cei de la compartimentul de achiziții, transferă sarcina încadrării modificării în substanțială sau nesubstanțială la aceștia). În general, pentru determinarea caracterului substanțial sau nesubstanțial al modificării, responsabilul de contract trebuie să verifice dacă modificarea intervine la un contract în derulare, este în legătură cu obiectul contractului, dacă prin modificare nu sunt afectați indicatorii de performanță ai contractului, nu se extinde obiectul contractul, nu se schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea ofertantului[6], nu se schimbă condițiile inițiale de atribuire a contractului[7].

Un ajutor pentru înțelegerea încadrării modificării în categoria celor ne/substanțiale poate fi găsit în Ghidul achizițiilor publice, publicat de ANAP[8] pe siteul achizitiipublice.gov.ro, unde legiuitorul a publicat, la secțiunea Interactivitate/ Biblioteca de spețe/ Întrebări frecvente, la pct. 14. Modificarea, executarea și încetarea contractului de achiziție publică/ acordului-cadru/ contractelor subsecvente răspunsuri la întrebările adresate, pe această temă, de participanții la procesul de achiziție publică.

În elaborarea justificării achiziționării noilor lucrări, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere și Instrucțiunea ANAP nr. 3/2017[9], în care sunt prezentate, detaliat, cazurile de modificare nesubstanțială a contractului – modificarea produsă de aplicarea directă a prevederilor contractului –  art. 221 alin. (1) lit. a); modificările nesubstanțiale – art. 221 alin. (1) lit. e) și f); modificări în condiții excepționale – art. 221 alin. (1) lit. b) și c) -, dar și incidența modificările substanțiale – art. 221 alin. (7) lit. a).

În aceasta a doua speță, suplimentarea contractului este rezultatul unei circumstanțe imprevizibile, deoarece autoritatea contractantă nu avea cum să cunoască, la momentul atribuirii contractului, schimbările legislative ulterioare din domeniul apărării împotriva incendiilor.

Nota de justificare a modificării contractului/ referatul (document întocmit de responsabilul de contract, de preferat cu sprijinul compartimentelor juridic și achiziții publice) ar trebui să cuprindă cel puțin următoarele informații:

– denumirea și numărul contractului supus modificării;

– actele adiționale întocmite până la acel moment (cu număr și valoarea, dacă este cazul);

– temeiul legal în baza căruia se vor adiționa lucrările la contract (exemplu art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016);

– motivele pentru care este necesară adăugarea de lucrări, cu prezentarea încadrării la acest articol (în exemplu dat, cu referire la circumstanțele produse de modificările legislative din domeniul apărării împotriva incendiilor);

– demonstrarea întrunirii condițiilor de la dispoziția legală aplicabilă.

Întrucât noile lucrări implică o alocare de fonduri, nota justificativă/ referatul, cu documentele tehnice anexate, va urma același traseu al aprobărilor/ avizărilor ca și referatul achiziției principale, respectiv cel puțin: avizarea sumei de către compartimentului financiar, aprobarea conducătorului instituției.

Ulterior obținerii aprobării actelor necesare inițierii modificării, responsabilul cu achiziția publică trimite o invitație către constructor, în vederea stabilirii și formalizării condițiilor ce vor guverna implementarea modificării. La invitație atașează devizele cu lucrările suplimentare și orice alte documente tehnice necesare elaborării unei propuneri tehnice și financiare pentru aceste lucrări, de către constructor.

Cu 5 zile lucrătoare înainte de data de începere a etapelor propriu-zise de modificare a contractului, tot responsabilul cu achiziția notifică ANAP despre intenția de punere în aplicare a dispozițiilor art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, obligație prevăzută la art. 3 din Ordinul MFP nr. 141/2017[10]. În notificare se includ informațiile stabilite în anexa 1.2[11] din HG nr. 419/2018[12].

Primind de la ANAP decizia de verificare a modificărilor contractuale, precum și adresa de solicitare a documentelor aferente acestor modificări, autoritatea contractantă pune la dispoziția ANAP, în termen de 1 zi lucrătoare de la înregistrarea deciziei de verificare[13], informațiile/documentelor solicitate.

Până la data-limită de începere a demersurilor dintre autoritatea contractantă și executant, ANAP emite opinia privind modul în care autoritatea contractantă a demonstrat încadrarea în prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, ce permit modificarea contractului de achiziție publică.

Responsabilul cu achiziția informează ANAP cu cel puțin 1 zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru demararea etapelor de modificare a contractului de achiziție publică.

Având în vedere că procesul de stabilire și formalizare a condițiilor ce vor guverna actul adițional vizează aspecte de natură tehnică, juridică și de achiziții publice, la acest proces ar trebui să participe, cel puțin, responsabilul tehnic, consilierul juridic, responsabilul cu achiziția. În acest sens, conducătorul entității emite o decizie de numire a comisie de modificare a contractului (de preferat a fi să participe aceleași persoane care au evaluat ofertele, deoarece cunosc documentele achiziției).

Rezultatul demersurilor dintre autoritate și contractant se va consemna într-un proces-verbal/ raport de modificare a contractului.

Finalizarea etapelor de modificare a contractului de achiziție publică se aduce la cunoștința ANAP în prima zi lucrătoare după formalizarea condițiilor ce vor guverna implementarea modificării contractuale, respectiv după întocmirea procesului-verbal/ raportului de modificare a contractului.

Elementele concrete ale modificării se vor regăsi în actul adițional al contractului (act întocmit de consilierul juridic al instituției), la care au fost anexate documentele asumate de executant pentru realizarea noilor lucrări.

Ca și contractul, actul adițional urmează calea aprobărilor/semnăturilor și a obținerii vizei de control financiar preventiv[14]. Nu trebuia uitat că, prin creșterea valorii contractului, este obligatorie suplimentarea garanției de bună execuție, în aceleași condiții ca cea depusă la contract.

La final, după semnarea de către părți a actului adițional, în cazurile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. b) și c) din legea achizițiilor publice, autoritatea are obligația de a publica un anunț în JOUE[15] și la nivel național[16]– SEAP.

În termen de 3 zile lucrătoare de la încheierea actului adițional de modificare a contractului inițial, responsabilul cu achiziția transmite către ANAP o copie a noului act, cu adresă de înaintare.

După parcurgerea tuturor etapelor de mai sus pentru modificarea contractului, dosarul achiziției se completează cu un nou dosar ce va conține, cel puțin: nota de justificare a modificării contractului/referat, proiectul tehnic modificat, devize și celelalte documente tehnice, invitația transmisă către constructor, notificarea ANAP, decizia ANAP de verificare a modificărilor contractuale, adresa de la ANAP de solicitare a documentelor aferente acestor modificări, înștiințările către ANAP, opinia ANAP, decizia de numire a comisiei de modificare a contractului, procesul-verbal/ raportul de modificare a contractului, documentele asumate de executant pentru realizarea noilor lucrări, actul adițional, suplimentul garanției de bună execuție, anunțurile de  modificare contract publicate în JOUE și în SEAP.

Aceste etape sunt valabile și pentru aplicarea celorlalte situații de la art. 221 de alin. (1) din Legea achizițiilor, cu adaptarea documentelor la cazurile concrete de la lit. a), b), d), e) și f), și similar pentru cazurile prevăzute în Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 100/2016, dar și la intervențiile asupra acordurilor-cadru și contractelor subsecvente.

Așadar, procesul de modificare a contractului, în lipsa unor reglementări comasate într-un singur act normativ, pare dificil și greu de urmat. Pentru o înțelegere a etapelor de parcurs de către toți participanții autorității contractante implicați în modificarea contractului și pentru a preveni o abatere de la contract și legislația aplicabilă, în entitate ar trebui să fie elaborată o procedură internă[17]. Așa cum s-a demonstrat pe parcursul acestui studiu, modificarea contractului nu revine unei singure persoane, ci reprezintă munca unei echipe, compusă din responsabilul de contract (responsabilul tehnic), responsabilul cu achiziția, consilierul juridic al instituției, directorul economic, responsabilul cu activitatea/ viza de control financiar preventiv propriu, conducătorul entității. De aceea, procedura trebuie să cuprindă, pe fiecare acțiune/ operațiune aferentă modificării, persoanele responsabile, atribuțiile acestora, termenele de realizare a acțiunilor/operațiunilor, toate aceste informații fiind necesare pentru a se interveni rapid asupra condițiilor contractului.

[1] HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice; publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 26 din 11 ianuarie 2018.
[2] Art. 162 din HG nr. 395/2016.
[3] O analiză similară va fi realizată dacă cerințele pentru experți ar fost incluse în criterii de calificare/selecție.
[4] Modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras şi alți participanți la procedura de atribuire.
[5] Hotărârea CJUE din 13 aprilie 2010 în cauza C-91/08, Wall AG împotriva Orașului Frankfurt am Main, Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH.
[6] Hotărârea CJUE din 19 iunie 2008, în cauza C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur versus Republica Austria.
[7] Hotărârea CJUE din 5 octombrie 2000, în cauza C-337/98, Comisia europeană versus Republica Franceză.
[8] Agenția Națională pentru Achiziții Publice.
[9]Instrucțiune ANAP nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziție publică/ contractului de achiziție sectorială/ acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, publicată în Monitorul Oficial nr. 673 din 17 august 2017.
[10] Ordin ANAP nr. 141/2017 din 14 iunie 2017 privind aprobarea Metodologiei de selecție şi modului de interacțiune a autorităților/ entităților contractante cu ANAP în legătură cu intenția de modificare a contractelor / acordurilor-cadru de achiziție publică, respectiv a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale, în condițiile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 şi la art. 238 din Legea nr. 99/2016, publicat în: Monitorul Oficial nr. 492 din 28 iunie 2017.
[11] Anexa 1.2 Informații pe care autoritatea/entitatea contractantă trebuie să le includă în notificarea către ANAP privind modificarea contractului/acordului-cadru de achiziție publică, contractului/acordului-cadru sectorial, în situațiile prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, la art. 237 şi 238 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, şi la art. 102 şi 64 103 din Legea 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.
[12] Prin HG nr. 419/2018 din 8 iunie 2018 s-au adus modificări la:  OUG nr. 98/2017 privind funcția de control ex ante;  HG nr. 34/2009 privind organizarea şi funcționarea MFP, HG nr. 634/2015 privind organizarea şi funcționarea ANAP; HG nr. 394/2016; HG nr. 395/2016; HG nr. 867/2016.
[13] Etapele de parcurs în relația cu ANAP sunt stabilite la art. 7 din Ordin ANAP nr. 141/2017.
[14] În vederea acordării vizei de control financiar preventiv, persoanele care au această obligație trebuie, în prealabil, să verifice îndeplinirea condițiilor din Listă de verificare act adiţional la contractul de achiziţie publică/sectorială, din Ordinului MFP nr. 2332/30.08.2017.
[15] Modelul anunțului de participare în JOUE este disponibil aici.
[16] Regula publicării se regăsește la art. 221 alin. (6): Autoritățile contractante care modifică un contract de achiziție publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b) şi c) au obligația de a publica un anunț în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel național, cu respectarea formularului-standard stabilit de Comisia Europeană în temeiul dispozițiilor art. 51 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014.
[17] În temeiul Art. 6 alin. (1) din Ordinul nr. 600/2018 privind aprobarea Codului controlului intern managerial al entităţilor publice: “Conducerea entităţii asigură procesul de elaborare a procedurilor documentate, respectiv a procedurilor de sistem şi a procedurilor operaţionale, pentru procesele şi activităţile derulate în cadrul entităţii şi aducerea la cunoştinţă personalului acesteia. ” 

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Specialist achiziții publice

Citeşte mai mult despre Ecaterina Milica DOBROTĂ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.