Spălarea banilor și preconizatele (ne)modificări legislative. Legalitatea incriminării. Prezumția de nevinovăție. Ne bis in idem. Proporționalitatea pedepsei
2 octombrie 2018 | Manuela GORNOVICEANU
Manuela Gornoviceanu
Introducere
Fără a contesta că incriminarea spălării banilor poate asigura, într-o manieră mai eficientă decât mecanismele pe care în mod tradițional sistemele de drept le oferă, deposedarea de produsele rezultate în urma comiterii unor infracțiuni grave precum traficul de droguri, criminalitatea organizată sau terorismul, mai devreme sau mai târziu vor trebui abordate, cu onestitate, și problemele derivate din extinderea drastică a domeniului de aplicare al spălării banilor pentru a acoperi alte tipuri de infracțiuni, dacă nu toate, și cu privire la orice persoană, inclusiv autorul infracțiunii principale, pedepsit sau pedepsibil și pentru aceea.
Sentimentul că se instituie o prezumție a dobândirii ilicite a bunurilor și că sunt dublate sancțiunile penale prin reținerea concursului de infracțiuni (uneori în forma concursului ideal) între infracțiunile premisă și spălarea banilor este tot mai prezent, iar evoluția normelor și jurisprudenței naționale și europene nu pare să țină cont de apărările clasice, ci, dimpotrivă, denotă tendința de consolidare a unor reguli atipice ale jocului, ce pot conduce la o reală inflație a răspunderii penale.
Dincolo de setul de norme cu rol preventiv adoptate sau care urmează să fie adoptate, respectiv transpuse, pentru combaterea spălării banilor, Parlamentul național, ca și Parlamentul European, sunt în plin proces de elaborare a unor dispoziții de drept penal privind spălarea banilor. În parte, normele de interes au vocația de a afecta drepturile și libertățile fundamentale, în măsura în care nu vor fi asigurate garanții că principii precum legalitatea incriminării, prezumția de nevinovăție, ne bis in idem sau proporționalitatea pedepsei vor fi respectate, motiv pentru care modificările preconizate pot fi văzute, fără a exagera, drept ,,cartoful fierbinte” de pe masa legislativului.
Articolul va aborda, în acest context, problemele recurente menționate în titlu asupra cărora legiuitorul ar trebui să se oprească la momentul adoptării noii legislații privind spălarea banilor.
Mai înainte, însă, de a trece la particularizarea aspectelor menționate mai sus, vom descrie sumar evoluția instrumentelor internaționale și legislația internă aplicabile în această materie, cu privire specială asupra Convenției de la Varșovia[1] și a ultimelor directive ale Uniunii Europene[2].
Cadrul juridic
Caracterul transfrontalier al activităților de spălare a banilor a condus la transformări ale procesului de elaborare a normelor juridice naționale relevante, în sensul unor influențe deosebite a instrumentelor internaționale soft-law, inițial, dar și al adoptării unor tratate internaționale cu caracter obligatoriu, ulterior, cu consecința reducerii rolului parlamentelor și instanțelor naționale.
Amintim Recomandarea nr. R (80) 10 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei din 27 iunie 1980 („Măsuri împotriva transferului și salvgardării fonduri de origine criminală „), căreia i-a urmat Declarația de principii de la Basel din 12 decembrie 1988, emisă de Comitetul de la Basel privind reglementările bancare și practicile de supraveghere, pentru ca, în 1990, să se înființeze Grupul de acțiune financiară pentru combaterea spălării banilor (GAFI), al cărui prim raport publicat în 1990 conține 40 de recomandări pentru combaterea represivă a spălării banilor și consolidarea rolului sistemului financiar în combaterea spălării banilor. Din 1991, GAFI a emis rapoarte anuale care conțin evaluări reciproce a măsurilor legislative și de reglementare pe care statele membre le-au instituit pentru combaterea spălării banilor, iar dispozițiile cuprinse în Recomandări au contribuit la elaborarea legislației la nivel supranațional și intern.
Și alte organizații internaționale au emis recomandări, directive sau au redactat declarații, având în vedere natura transfrontalieră inerentă a fenomenului de spălare a banilor.
În urma Conferinței ce a avut loc la Viena în perioada 17-26 iunie 1987 a fost adoptată Convenția din 1988 a ONU împotriva traficului ilicit de stupefiante și substanțe psihotrope, care se referă doar la confiscarea și spălarea produselor obținute din infracțiunile legate de droguri, iar nu la avantajele rezultate din săvârșirea altor infracțiuni. Convenția conține o serie de dispoziții de drept penal, precum și mecanisme de cooperare internațională în materie penală (inclusiv extrădarea, care nu este prevăzută în Convenția Consiliului Europei din 1990).
Convenția Consiliului Europei din 1990 privind spălarea, percheziționarea, reținerea și confiscarea produselor infracțiunii a fost primul instrument juridic internațional obligatoriu care se concentrează exclusiv pe spălarea banilor, diferențiindu-se de Convenția de la Viena prin faptul că aplicabilitatea sa nu se limitează la regimul avantajelor rezultate din infracțiunile legate de droguri, ci, în principiu, include veniturile obținute din orice infracțiune.
La data de 10 iunie 1991, a fost adoptată Prima Directivă CE a Consiliului privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor, care vizează doar măsuri de prevenție în această materie, iar nu de reprimare a spălării banilor prin norme de drept penal. S-au purtat discuții în legătură cu temeiul juridic al acestui instrument unional, însă, în lipsa competenței (legislative), la acea vreme, a Comunității Europene de a stabili sancțiuni penale, formula aleasă a fost aceea de a interzice comportamentele descrise ca spălare a banilor (Articolul 2 din Directivă), fără a impune statelor membre tipul de sancțiuni ce ar trebui aplicate în cazul încălcării măsurilor anti-spălare. Astfel de dispoziții au fost menținute și prin Directivele ulterioare adoptate la nivelul Uniunii Europene în aceeași materie care, în continuare, au prevăzut doar obligativitatea interzicerii comportamentelor de spălare a banilor, conform definițiilor relevante.
Evoluția ulterioară a instrumentelor Uniunii Europene în materia spălării banilor este sumarizată în considerentul nr. (3) al ultimului act în vigoare adoptat, Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 (Directiva a patra privind spălarea banilor):
(3) (…) Directiva 91/308/CEE a Consiliului (4) a definit spălarea banilor în funcție de infracțiunile legate de droguri și a impus obligații exclusiv asupra sectorului financiar. Directiva 2001/97/CE a Parlamentului European și a Consiliului (5) a extins domeniul de aplicare al Directivei 91/308/CEE atât în ceea ce privește infracțiunile cât și în ceea ce privește gama de profesii și activități vizate. În iunie 2003, Grupul de Acțiune Financiară Internațională (GAFI) a revizuit recomandările sale pentru a include și finanțarea terorismului și a formulat cerințe mai detaliate în ceea ce privește identificarea și verificarea clientelei, situațiile în care un risc mărit de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului poate justifica măsuri sporite și, de asemenea, situațiile în care un risc redus poate justifica controale mai puțin riguroase. Respectivele modificări s-au reflectat în Directiva 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului (6) și în Directiva 2006/70/CE a Comisiei (7)”.
Nici cea de-a patra Directivă nu cuprinde norme de incriminare, chiar și luând în considerare modificările aduse prin Directiva (UE) 2018/843 a Parlamentului European și a Consiliului din 30 mai 2018.
Astfel, conform dispozițiilor art. 58 din Secțiunea 4, subsecțiunea ,,Sancțiuni”:
(1) Statele membre se asigură că entitățile obligate pot fi trase la răspundere pentru încălcări ale dispozițiilor naționale de transpunere a prezentei directive în conformitate cu prezentul articol și cu articolele 59-61. Orice sancțiune sau măsură rezultată este eficace, proporțională și disuasivă.
(2) Fără a aduce atingere dreptului statelor membre de a prevedea și a impune sancțiuni penale, statele membre stabilesc norme privind măsurile și sancțiunile administrative și se asigură că autoritățile lor competente pot impune astfel de sancțiuni și măsuri în cazul încălcărilor dispozițiilor naționale de transpunere a prezentei directive, asigurând totodată aplicarea lor. (subl.n.)
Statele membre pot decide să nu stabilească norme pentru măsuri sau sancțiuni administrative pentru încălcări care fac deja obiectul unor sancțiuni penale în dreptul intern. În acest caz, statele membre notifică Comisiei dispozițiile relevante de drept penal.
(3) Statele membre se asigură că, în cazul în care obligațiile se aplică persoanelor juridice pentru încălcări ale dispozițiilor naționale de transpunere a prezentei directive, sancțiunile și măsurile pot fi aplicate membrilor organului de conducere și altor persoane fizice care, în temeiul dreptului intern, sunt responsabile de încălcare.
(…)
Prin modificările operate de Directiva 2018/843 asupra Articolului 58 a fost adăugat alineatului (2) un paragraf conform căruia statele membre se asigură că, în cazul în care autoritățile lor competente identifică încălcări care fac obiectul sancțiunilor penale, acestea informează autoritățile de aplicare a legii în timp util.
Concluzia care se desprinde din cele de mai sus este aceea că instrumentele unionale adoptate în ultimii ani și care produc efecte în prezent nu includ obligația statelor membre de a incrimina comportamente definite în Articolul 1 din Directiva 2015/849, astfel că, din această perspectivă, norma penală națională nu trebuie să aibă un conținut identic cu cea care descrie conduita sancționabilă în cuprinsul instrumentului unional.
Cu toate acestea, se află în dezbatere publică proiectul unei noi directive în materie, într-un stadiu relativ avansat, fiind deja adoptată Rezoluția legislativă a Parlamentului European din 12 septembrie 2018 referitoare la propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind combaterea prin măsuri de drept penal a spălării banilor.
Proiectul preia în mare măsură dispozițiile Convenției de la Varșovia, adoptată de Consiliul Europei la data de 16 mai 2005, care instituie obligația incriminării spălării banilor de către statele semnatare, dar și respectarea unor cerințe specifice (de interes pentru temele ce vor fi abordate), astfel cum rezultă din conținutul art. 9:
Art. 9 – Infracțiuni de spălare a banilor
1. Fiecare parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a conferi caracterul de infracțiune, conform dreptului său intern, atunci când sunt comise cu intenție, următoarelor fapte:
a) transformarea sau transferul bunurilor, cunoscând că aceste bunuri constituie produse, în scopul de a disimula sau a ascunde originea ilicită a acestor bunuri ori de a ajuta orice persoană implicată în comiterea unei infracțiuni predicat să se sustragă de la consecințele juridice ale faptelor sale;
b) disimularea sau ascunderea naturii, originii, amplasării, dispunerii, circulației ori a proprietății reale a bunurilor sau a drepturilor relative la acestea, despre care autorul știe că acestea constituie produse; și, sub rezerva principiilor sale constituționale și a conceptelor fundamentale ale sistemului său juridic:
c) achiziționarea, deținerea sau folosirea bunurilor despre care cel care le achiziționează, le deține sau le folosește știe, în momentul dobândirii lor, că acestea constituie produse;
d) participarea, asocierea, conspirarea pentru a comite una dintre infracțiunile prevăzute în prezentul articol, precum și tentativa, complicitatea, instigarea, facilitarea și consilierea privind comiterea oricăreia dintre infracțiunile specificate în prezentul articol.
2. În scopul punerii în practică sau al aplicării paragrafului 1:
a) nu are relevantă faptul că infracțiunea predicat ține sau nu ține de jurisdicția penală a părții;
b) se poate prevedea că infracțiunile enunțate în acest paragraf nu se aplică persoanelor care au săvârșit infracțiunea predicat;
c) cunoașterea, intenția sau scopul, ca element al uneia dintre infracțiunile prevăzute în acest paragraf, se poate deduce din circumstanțele obiective ale faptei.
3. Fiecare parte poate adopta măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a conferi, în baza dreptului său intern, caracterul de infracțiune tuturor sau unora dintre faptele prevăzute la paragraful 1, în unul sau în ambele cazuri prezentate mai jos, când infractorul:
a) a suspectat faptul că bunurile reprezentau produse;
b) trebuia să presupună că bunurile constituiau produse.
4. Cu condiția ca paragraful 1 să se aplice în cazul infracțiunilor predicat prevăzute în anexa la prezenta convenție, fiecare parte din Comunitatea Europeană poate, în momentul semnării sau al depunerii instrumentului de ratificare, de acceptare, de aprobare sau de aderare, printr-o declarație adresată secretarului general al Consiliului Europei, să declare că paragraful 1 se aplică:
a) doar în măsura în care pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea predicat este mai mare de un an sau pentru acele state care au un minim general pentru infracțiuni în sistemul juridic propriu, în măsura în care infracțiunea este sancționată cu privarea de libertate sau cu un ordin de reținere pentru un minim mai mare de 6 luni; și/sau
b) doar în cazul unor infracțiuni predicat precizate; și/sau
c) în cazul unei categorii de infracțiuni grave conform legislației naționale a părții la prezenta convenție.
5. Fiecare parte se va asigura că o condamnare anterioară sau simultană pentru o infracțiune predicat nu este o condiție pentru o condamnare pentru spălare de bani.
6. Fiecare parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani, conform prezentului articol, acolo unde se dovedește faptul că bunurile ce fac obiectul paragrafului 1 subparagraful a) sau b) provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune.
7. Fiecare parte se va asigura că infracțiunile predicat de spălare de bani acoperă și activități desfășurate într-un alt stat și care constituie o infracțiune în statul respectiv și ar fi constituit o infracțiune predicat dacă ar fi avut loc pe teritoriul statului respectiv. Fiecare parte poate stabili că singura condiție este ca fapta să fi constituit o infracțiune predicat dacă ar fi avut loc pe teritoriul propriului stat. (subl.n.)
Convenția de la Varșovia a fost ratificată de România în anul 2006, așa încât, în temeiul dispozițiilor constituționale și ale Legii nr. 590/2003 privind tratatele, trebuie aplicată întocmai și cu bună-credință de către toate autoritățile statului român, inclusiv autoritatea judecătorească, precum și de către persoanele fizice și juridice române sau aflate pe teritoriul României.
În dreptul național, infracțiunea de spălare a banilor este reglementată prin dispozițiile Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism (art. 29).
Potrivit art. 29 din Legea nr. 656/2002:
(1) Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani:
a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori in scopul de a ajuta persoana care a savarsit infractiunea din care provin bunurile sa se sustraga de la urmarire, judecata sau executarea pedepsei;
b) ascunderea ori disimularea adevaratei naturi a provenientei, a situarii, a dispozitiei, a circulatiei sau a proprietatii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscand ca bunurile provin din savarsirea de infractiuni;
c) dobandirea, detinerea sau folosirea de bunuri, cunoscand ca acestea provin din savarsirea de infractiuni.
(2) Tentativa se pedepseste.
(3) Daca fapta a fost savarsita de o persoana juridica, pe langa pedeapsa amenzii, instanta aplica, dupa caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevazute la art. 136 alin. (3) lit. a) -c) din Codul penal.
(4) Cunoasterea provenientei bunurilor sau scopul urmarit poate fi dedusa/dedus din circumstantele faptice obiective.
(5) Dispozitiile alin. (1) -(4) se aplica indiferent daca infractiunea din care provine bunul a fost comisa pe teritoriul Romaniei sau in strainatate.
Textul a făcut obiectul sesizării Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, sesizare admisă prin Decizia nr. 16 din 8 iunie 2016, stabilindu-se următoarele:
1. Acțiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) și c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, respectiv schimbarea sau transferul, ascunderea ori disimularea, dobândirea, deținerea sau folosirea sunt modalități alternative ale elementului material al infracțiunii unice de spălare a banilor.
2. Subiectul activ al infracțiunii de spălare abanilor poate fi și subiect activ al infracțiunii din care provin bunurile.
3. Infracțiunea de spălare a banilor este o infracțiune autonomă, nefiind condiționată de existența unei soluții de condamnare pentru infracțiunea din care provin bunurile.(subl.n.)
De asemenea, Curtea Constituțională a României a pronunțat Decizia nr. 418 din 19 iunie 2018, publicată în M. Of. nr. 625 din 19.07.2018, prin care:
Admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Tribunalul Mureş – Secţia penală, din oficiu, în dosarele nr. 2.100/102/2013 şi nr. 5.873/102/2013 şi constată că dispoziţiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16 din 8 iunie 2016 privind pronunţarea unei hotărâri prealabile, în ceea ce priveşte subiectul activ al infracţiunii (pct. 2 din dispozitiv), sunt neconstituţionale.(subl.n.)
În motivarea deciziei, Curtea Constituțională reține că dispoziţiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16 din 8 iunie 2016, încalcă cerinţele de claritate, precizie şi previzibilitate, ce rezultă din principiul statului de drept, impuse de prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), dar şi principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei, astfel cum acesta este reglementat la art. 23 alin. (12) din Constituţie şi la art. 7 din Convenţie.
În acest cadru legislativ, se remarcă o serie de abordări diferite ale unor concepte care, în mod obișnuit, nu ar permite ca astfel de norme să dobândească statutul de lege penală.
Legalitatea incriminării
Legalitatea incriminării constituie un principiu fundamental exprimat în vechiul adagiu nullum crimen sine lege și consacrat la nivel constituțional, dar și prin art. 1 Cod penal, fiind de neconceput existența unei infracțiuni fără ca aceasta să fie prevăzută expres de lege. Toate codurile penale moderne instituie legalitatea incriminării și legalitatea pedepselor, iar în mod tradițional, disputele doctrinare născute în jurul acestui concept vizează situația extinderii legii penale prin analogie, evoluțiile ajungând până la nuanțele pe care le presupune calificarea progresivă a faptelor penale prin intermediul jurisprudenței.
În sfârșit, acest principiu presupune definirea în mod clar a infracțiunilor și sancțiunilor aplicate pentru faptele penale și respectarea standardelor de claritate, precizie și previzibilitate impuse de art. 7 paragraf 1 din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale, astfel cum a reținut Curtea Constituțională a României în decizia citată anterior:
33. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, art. 7 paragraful 1 din Convenţie, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), impune definirea, în mod clar, prin lege, a infracţiunilor şi pedepselor aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie, cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora. Totodată, Curtea de la Strasbourg a statuat că noţiunea de „drept“ folosită la art. 7 corespunde celei de „lege“ care apare în alte articole din Convenţie şi înglobează atât prevederile legale, cât şi practica judiciară, presupunând cerinţe calitative, îndeosebi cele ale accesibilităţii şi previzibilităţii [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, paragraful 29, Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Cöeme şi alţii împotriva Belgiei, paragraful 145, Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, paragraful 51, Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, paragrafele 41 şi 42, Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 33 şi 34, Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, paragraful 140, Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, paragrafele 107 şi 108, Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2), paragrafele 93, 94 şi 99, Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, paragrafele 78, 79 şi 91]. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilităţii legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanţele cauzei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este în special cazul profesioniştilor, care sunt obligaţi să dea dovadă de o mare prudenţă în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se aşteaptă din partea lor să acorde o atenţie specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (a se vedea hotărârile pronunţate în cauzele Cantoni împotriva Franţei, paragraful 35, Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragraful 35, Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, paragraful 109). Având în vedere principiul aplicabilităţii generale a legilor, Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeauna. Din nou, deşi certitudinea este extrem de dezirabilă, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Prin urmare, art. 7 paragraful 1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (hotărârile pronunţate în cauzele S.W. împotriva Regatului Unit, paragraful 36, Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 36 şi 37, Kafkaris împotriva Ciprului, paragraful 141, Del Rio Prada împotriva Spaniei, paragrafele 92 şi 93).
Revenind la infracțiunea de spălare a banilor, câteva aspecte atrag atenția din perspectiva cerințelor impuse de principiul legalității, în special în urma interpretării oferite de către Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 16 din 18 iunie 2016, dar și raportat la dispozițiile Convenției de la Varșovia ce se preconizează a fi preluate în noua directivă UE pentru combaterea spălării banilor prin mijloace de drept penal.
Primul dintre acestea vizează așa-numitul caracter autonom al infracțiunii, în sensul că pentru existența acesteia nu este necesar să se fi pronunțat o hotărâre de condamnare cu privire la infracțiunea predicat, după cum reiese din art. 9 paragraful 5 din Convenția de la Varșovia.
De altfel, în considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție se regăsesc argumente ce valorizează prevederile Convenției:
Referitor la cea de-a treia întrebare, care vizează problema dacă infracțiunea de spălare a banilor este o infracțiune autonomă sau subsecventă aceleia din care provin bunurile, Înalta Curte de Casație și Justiție reține caracterul autonom al infracțiunii, existența acesteia nefiind condiționată de pronunțarea unei soluții de condamnare (amânare a aplicării pedepsei sau renunțare la aplicarea pedepsei) pentru infracțiunea din care provin bunurile.
Conform art. 9 paragraful 5 din Convenția de la Varșovia, ratificată de România prin Legea nr. 420/2006, „Fiecare parte se va asigura că o condamnare anterioară sau simultană pentru o infracțiune predicat nu este o condiție pentru o condamnare pentru infracțiunea de spălare de bani.
De altfel, și din conținutul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, „Cunoașterea provenienței bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanțele faptice obiective.” rezultă că infracțiunea de spălare de bani este autonomă, nefiind necesară pentru existența acesteia a unei condamnări pentru infracțiunea din care provin bunurile. Este evident însă că în situația în care nu există o condamnare pentru infracțiunea din care provin bunurile instanța învestită cu soluționarea cauzei privind infracțiunea de spălare de bani nu trebuie doar să suspecteze că bunurile provin din activitate infracțională, ci și să aibă certitudini în acest sens.(subl.n.)
Și Curtea Constituțională reține, în decizia amintită, că România este parte semnatară a Convenției ratificată prin lege (paragraful 17), însă nu analizează constituționalitatea dispozițiilor relevante cu privire la legalitatea incriminării, limitându-se, raportat la obiectul sesizării, la observația că norma convențională ce s-ar suprapune pe teza reglementată de lit. c) a art. 29 alin. (1) din legea națională are un câmp de aplicare restrâns la infracțiunile predicat enumerate în anexa la Convenție, spre deosebire de norma națională care nu face o atare distincție.
În mod firesc, se naște întrebarea dacă textul incriminator, în interpretarea data de instanța supremă privind caracterul autonom ce exclude condiția unei hotărâri de condamnare pentru infracțiunea predicat, respectă standardele impuse de principiul legalității. Mai simplu, deși norma impune ca produsele supuse spălării să provină din infracțiuni, nu este obligatorie o hotărâre de condamnare pentru acea infracțiune.
Nici Convenția de la Varșovia, nici hotărârea Înaltei Curți de Casație și Justiție și nici chiar doctrina nu au definit/explicat sintagma hotărâre de condamnare în contextul dat. Pare logic să nu fie impusă o astfel de condiție atunci când, spre exemplu, deși a intervenit prescripția răspunderii penale, s-a solicitat continuarea procesului penal, iar instanța a stabilit că fapta există, este prevăzută de legea penală și a fost săvârșită de către inculpat cu vinovăția cerută de lege, fără a dispune condamnarea, deoarece art. 386 alin. (8) din Codul de procedură penală impune o soluție de încetare a procesului penal în acest caz și nu una de condamnare.
Logica dispare însă atunci când nu este făcută o cerere de continuare a procesului penal, iar instanța dispune încetarea procesului penal fără a stabili elementele enumerate anterior. În acest caz certitudinile de care se face vorbire nu pot fi parte a hotărârii, așa încât nu există nicio garanție pentru destinatarul normei că soluțiile nu vor fi arbitrare.
Continuând raționamentul, în lumina art. 6 din Convenție ( Fiecare parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani, conform prezentului articol, acolo unde se dovedește faptul că bunurile ce fac obiectul paragrafului 1 subparagraful a) sau b) provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune.) pare posibil ca infracțiunea predicat să nici nu fie individualizată, dar, cu toate acestea, subiectului activ al infracțiunii de spălare a banilor să i se impute cunoașterea provenienței infracționale a bunurilor.
De fapt, coroborând cele două texte din Convenție, pentru ca o persoană să fie condamnată pentru spălarea banilor, nu este obligatorie condamnarea pentru infracțiunea premisă și nici nu trebuie să se stabilească exact care este infracțiunea din care provin bunurile spălate. Cu toate acestea, spălarea banilor nu poate avea ca obiect material decât bunurile ce provin din infracțiuni.
La nivel național, autoritățile judiciare au fost reticente în a demara proceduri și a dispune sancțiuni penale în astfel de condiții, regula fiind aceea a urmăririi și condamnării concomitente pentru infracțiunile predicat și faptele subsecvente de spălare a banilor. Singura excepție notabilă este aceea a intervenției prescripției răspunderii penale pentru infracțiunile predicat și a condamnării pentru spălarea banilor în lipsa continuării procesului penal.
În cadrul analizei privind legalitatea incriminării în condițiile descrise, se impune precizarea că, astfel cum reiese din cele expuse, viciile de constituționalitate sunt mai degrabă derivate din normele Convenției decât din dispozițiile dreptului național, cu efectul extinderii asupra acestora din urmă în măsura în care sunt interpretate conform acesteia. Într-adevăr, după cum a reținut și Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 16/8 iunie 2016, norma națională nu condiționează, la nivel formal, existența infracțiunii de spălare a banilor de o hotărâre de condamnare anterioară sau concomitentă pentru infracțiunea predicat, însă principiile și regulile de drept aplicabile în materie penală la nivel național, cel puțin, ca și jurisprudența internă, impun o astfel de cerință. Înțelesul obișnuit al conceptului de infracțiune, în contextul în care o prevedere dintr-o lege penală face trimitere la o astfel de noțiune, este acela ce rezultă din dispoziția ce definește infracțiunea ca ,,fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o” (art. 15 Cod penal). Cu alte cuvinte, existența unei infracțiuni, în accepțiunea pe care legiuitorul român o dă acestei noțiuni, este condiționată de îndeplinirea cumulativă a condițiilor privind tipicitatea faptei, vinovăția cu care a fost săvârșită, antijuridicitatea și imputabilitatea, lipsa oricăreia dintre aceste trăsături esențiale determinând inexistența infracțiunii.
Pe de altă parte, constatarea existenței acesteia nu poate fi decât rezultatul procesului penal finalizat cu hotărârea judecătorească definitivă prin care se pot dispune soluțiile de achitare, condamnare, amânare a aplicării pedepsei, renunțare la aplicarea pedepsei sau încetare a procesului penal.
Existența infracțiunii este imposibil de stabilit în lipsa unei hotărâri de condamnare, amânare a aplicării pedepsei sau renunțare la aplicarea pedepsei. Or, chiar Convenția prevede în art. 9 că părțile adoptă măsurile legislative necesare pentru a conferi caracterul de infracțiune faptelor de spălare a banilor, conform dreptului intern. De asemenea, nu există o altă definiție a infracțiunii în cuprinsul Convenției diferită de cea reglementată la nivel intern.
În altă ordine de idei, soluțiile de achitare sau încetare a procesului penal se datorează intervenției cazurilor în care fapta nu există, fapta nu este prevăzută de legea penală sau nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege, nu există probe că o persoană a săvârșit infracțiunea, există o cauză justificativă sau de neimputabilitate ori lipsește plângerea prealabilă, autorizarea sau sesizarea organului competent ori altă condiție necesară pentru punerea în mișcare a acțiunii penale, a intervenit amnistia sau prescripția, decesul suspectului/inculpatului sau, respectiv, s-a dispus radierea suspectului ori inculpatului persoană juridică, a fost retrasă plângerea prealabilă, a intervenit împăcarea sau a fost încheiat un acord de mediere, există o cauză de nepedepsire prevăzută de lege, există autoritate de lucru judecat sau a intervenit un transfer de proceduri cu un alt stat, potrivit legii.
Dintre aceste cauze care împiedică punerea în mișcare și exercitarea acțiunii penale, o parte ar permite stabilirea existenței infracțiunii, în ciuda soluției de încetare a procesului penal, cum ar fi exemplul dat anterior privind intervenția prescripției în cazul când s-a solicitat continuarea procesului penal, existența unei cauze de nepedepsire prevăzute de lege (de pildă, situația denunțului în cazul infracțiunii de dare de mită) sau autoritatea de lucru judecat (atunci când există o condamnare anterioară pentru aceeași faptă). Enumerarea nu este exhaustivă, însă servește argumentației privind nevoia de a distinge între tipurile de hotărâri pe care le poate pronunța instanța penală care nu sunt unele de condamnare, dar permit constatarea existenței infracțiunii.
În acest sens, s-ar impune intervenția legiuitorului pentru a înlătura confuzia ce s-ar putea crea în legătură cu conținutul constitutiv al infracțiunii de spălare a banilor din perspectiva înțelesului sintagmei ,,provin din infracțiuni”, prin definirea riguroasă a conceptului de infracțiune ca reprezentând fapta descrisă în art. 15 Cod penal cu privire la care s-a pronunțat fie o hotărâre de condamnare, renunțare la aplicarea pedepsei sau amânare a aplicării pedepsei, fie o hotărâre de încetare a procesului penal în cadrul căreia s-a reținut, cu respectarea legii procesual penale, existența infracțiunii.
În ce privește situația în care pentru infracțiunea predicat nici măcar nu ar fi începută o procedură penală, este cu atât mai greu de înțeles cum instanța ar putea avea certitudini cu privire la existența infracțiunii și care ar fi remediile în situația în care, ulterior condamnării pentru spălarea banilor, s-ar dispune achitarea pentru infracțiunea-predicat cu motivarea, de pildă, că fapta nu există sau nu este prevăzută de legea penală. Dreptul național nu prevede și nici nu pare să permită, până în prezent, o soluționare pe cale incidentală a unei cauzei penale. Dimpotrivă, se admite că atunci când chestiunea prealabilă este de natură penală (existența unei infracțiuni depinde de soluționarea procesului penal privind altă infracțiune), instanța de judecată va hotărî asupra existenței infracțiunii considerată ca o chestiune prealabilă aplicându-se regulile de la reunirea cauzelor pentru indivizibilitate sau conexitate. Când faptele sunt urmărite separat și se află în stadii procesuale diferite, astfel încât nu pot fi reunite, s-a apreciat[3] că trebuie procedat astfel încât prin prelungirea probatoriului sau alte amânări justificate cauzele să fie aduse la același nivel (același stadiu) pentru a putea fi reunite. Cu toate că doctrina citată vizează dispozițiile vechiului Cod de procedură penală, regulile nu s-au schimbat și nici nu există alte rațiuni care să justifice teza că infracțiunile subsecvente pot exista fără a se stabili în prealabil că există infracțiunea principală, premisă (de ex., în continuare este de necontestat faptul că nu s-ar putea dispune o condamnare pentru uz de fals fără să se stabilească că există infracțiunea de fals).
Pentru toate aceste motive, apreciem că dispoziția Convenției de la Varșovia referitoare la lipsa condiționării sancționării spălării de bani de prezența unei hotărâri de condamnare pentru infracțiunea predicat nu ar trebui să aibă înțelesul acordat prin decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, ci cel mult să vizeze situațiile în care, deși potrivit dreptului intern se stabilește existența infracțiunii, hotărârea nu este, totuși, una de condamnare, ca, de pildă, în situația încetării procesului penal ca urmare a intervenției unei cauze de nepedepsire speciale, de tipul autodenunțului reglementat de art. 290 alin. (3) Cod penal.
Simpla dificultate în efectuarea urmăririi penale în cauzele în care acuzațiile de spălare a banilor vizează alte persoane decât autorul infracțiunii predicat, menționată la paragraful 100 din Raportul explicativ al Convenției, nu poate justifica un standard atât de scăzut al incriminării ce reflectă un dezechilibru major între interesul public și drepturile și libertățile fundamentale ale persoanei.
Mai mult, în măsura în care dispozițiile Convenției ar fi interpretate și aplicate în contra normelor constituționale, legea fundamentală instituie posibilitatea exercitării controlului de constituționalitate a priori, la sesizarea unuia dintre președinții celor două Camere, a unui număr de cel puțin 50 de deputați sau de cel puțin 25 de senatori.[4] De asemenea, în doctrină[5] s-a subliniat că procedura controlului constituționalității tratatelor internaționale include și controlul posterior, pe calea excepției de neconstituționalitate, deoarece tratatele ratificate, potrivit legii, fac parte din dreptul intern și, prin urmare, vor intra în ordinea juridică internă cu semnificația juridică a actului prin care a fost însușit de partea română, adică lege sau ordonanță.
Concluzionând, reiese că reglementarea actuală a infracțiunii de spălare a banilor, în interpretarea dată de Înalta Curte de Casație și justiție, are un conținut normativ insuficient de clar și insuficient de previzibil, și ca atare nu depăsește pragul de claritate minimă impus de articolul 1 alin. (5) din Constituția României citit în lumina articolului 7 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, interpretarea instanței supreme nefiind aptă să înlăture incertitudinea juridică determinată de prezența unor norme de drept deficitare și prin ele însele, dar și prin paralelismul normativ dacă ținem cont de convențiile la care România este parte. Curtea de la Strasbourg amintește în Poletan și Azirovik împotriva Fostei Republici a Macedoniei[6] faptul că garanția conținută în articolul 7 din Convenție ocupă un loc proeminent în sistemul de protecție al Convenție. De aceea, această dispoziție trebui aplicată și interpretată într-un mod capabil să asigure o protecție efectivă împotriva urmării penale arbitrare și/sau condamnării arbitrare și/sau pedepsirii arbitrare.
Or, prin reglementările analizate mai sus se aduce atingere previzibilității normei de drept penal care stabilește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare a banilor în situația specifică în care nu există o condamnare anterioară cu privire la activitatea din care au rezultat bunurile ce ulterior ar fi fost spălate. Existența unei infracțiuni nu poate fi stabilită, într-o ordine de drept, decât dacă toate elementele constitutive ale acesteia se verifică a exista, verificare ce este realizată prin intermediul unei hotărâri definitive pronunțate de o instanță de drept penal, hotărâre care de altfel capătă autoritate de lucru judecat. Prin înlocuirea acestei proceduri cu una nenumită, la finalul căreia instanța să aibă certitudini cu privire la proveniența infracțională a bunurilor, norma juridică își pierde caracterul de predictibilitate necesar pentru respectarea legalității incriminării.
Prezumția de nevinovăție
În ceea ce privește prezumția de nevinovăție, art. 23 alin. (11) din Constituție are drept analog articolul 6 alin. (2) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului precum acest alineat a fost interpretat în jurisprudența evolutivă a Curții de la Strasbourg. Posibilitatea ca o persoană să fie condamnată pentru infracțiunea de spălare a banilor fără să existe o hotărâre anterioară prin care să se constate existența infracțiunii din care provin bunurile în legătură cu care se formulează acuzația de spălare a banilor reprezintă o atingere adusă prezumției de nevinovăție aplicabilă autorilor actelor materiale ale infracțiunii predicat (ce pot fi acuzați și de spălare), dar și persoanelor ce nu au calitatea de subiect activ al acestor fapte.
Prezumția de nevinovăție are efectul clar, imediat, de a impune ca persoana să fie considerată nevinovată până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, dar și o dimensiune secundă, în sensul că protejează persoana – cu privire la care procesul penal a încetat – de a fi tratată, ulterior, de autoritățile publice – inclusiv instanțele de judecată – ca și când ar fi fost vinovată de fapta cu privire la care procesul penal a încetat. Este motivul pentru care încetarea procesului penal în lipsa unei solicitări exprese de continuare, nu poate fi dispusă printr-o hotărâre care să rețină, cu exigențele impuse de normele de procedură penală, că infracțiunea există. Curtea de la Strasbourg a arătat în Vulakh și alții[7] că prezumția de nevinovăție este încălcată inclusiv atunci când deși procesul penal a încetat, ulterior, într-o cauză penală ce privea terți, instanța a făcut trimiteri și la implicarea penală a respectivei persoane în legătură cu care procesul deja încetase. De asemenea, în Kaiser împotriva Austriei[8] – trimițând la Vella împotriva Maltei[9] – s-a precizat că pentru evitarea unui caracter iluzoriu al prezumției de nevinovăție, articolul 6 alin. (2) din Convenție protejează toate persoanele în legătură cu care un proces penal a încetat, de la a fi tratate, într-o cauză ulterioară sau subsecvent, de către autorități – și mai ales de către instanțe – ca și cum acestea ar fi de fapt vinovate de fapta ce a format obiectul respectivului proces penal care a încetat fără o condamnare.
Cu privire la prezumția de nevinovăție a persoanei împotriva căreia se derulează o procedură penală pentru spălarea banilor, în contextul descris mai sus pare că singura apărare eficientă ar fi aceea prin care inculpatul ar dovedi proveniența licită a bunurilor. Această inversare a sarcinii probei, neasumată la nivel national, este justificată în doctrina[10] prin natura internațională a fenomenului de spălare a banilor care face dificilă demonstrarea faptului că aceste venituri au fost generate din încălcarea legii penale străine, susținându-se că, în practică, este aproape imposibil să se dovedească, dincolo de orice îndoială rezonabilă, originea infracțională a activelor, dacă acestea sunt deținute de persoane domiciliate, de exemplu, în centrele offshore.
Totuși, se susține că această inversare a sarcinii probei se referă numai la originea infracțională a produselor în scopul confiscării lor și nu la vinovăția persoanei învinuite.
În practică însă, va fi imposibil, atunci când nu există o hotărâre penală privind infracțiunea predicat, si chiar nicio urmărire penală începută împotriva autorului acesteia, să se probeze, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că bunurile pretins spălate provin din infracțiuni. Acest standard de probă nu poate fi atins decât în cazul în care anterior sau concomitent cu infracțiunea de spălare a banilor, instanța penală soluționează și acțiunea publică privind infracțiunea premisă, pentru că numai atunci este cert că bunurile provin din infracțiuni.
Dar cum o astfel de condiționare a fost înlăturată, rezultă că vor fi situații în care singura variantă confortabilă pentru apărare ar fi aceea în care să facă dovada faptului negativ că bunurile nu provin din săvârșirea unor fapte penale.
Mecanismele de inversare a sarcinii probei, fie că sunt explicite sau unele de facto, pot intra astfel în conflict și cu un dreptul acuzatului de a nu se autoincrimina întrucât dreptul la tăcere ar putea fi interpretat ca un refuz de a proba caracterul licit al bunurilor în discuție sau ca un eșec de a oferi o explicație rezonabilă în legătură cu un fapt care necesită o explicație. Interdicția de a trage astfel de concluzii este privită adesea ca o aplicație derivată a dreptului la tăcere, recunoscută de Curtea Europeană a Drepturilor Omului ca parte a dreptul la un proces echitabil consacrat la articolul 6 alineatul (1) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
Ne bis in idem
Atât legislația internă, cât și cea internațională, oferă protecție împotriva dublei pedepsiri prin dispozițiile art. 4 par. 1 din Protocolul nr. 7 anexat la Convenția europeană a drepturilor omului, intitulat „Dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori” astfel cum a fost interpretat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, dar și prin art. 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, în lumina interpretărilor oferite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.[11]
La nivel național, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 8 din 30 martie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, este admis faptul că, în interpretarea dispozițiilor art. 6 din Codul de procedură penală care consacră principiul ne bis in idem, sintagma ”hotărâre penală” are un înțeles larg, reprezentând orice fel de hotărâre, indiferent de materia în care se pronunță și de procedura în care s-a judecat cauza, dacă aceasta poate fi apreciată, conform jurisprudenței CEDO și CJUE că are un caracter penal și a condus la sancționarea de natură penală a persoanei care a fost trimisă mai apoi în judecată în cadrul unei proceduri penale.[12]
După cum am arătat în capitolul privind cadrul juridic, atât Înalta Curte de Casație și Justiție, cât și Curtea Constituțională au fost chemate să se pronunțe dacă subiectul activ al infracțiunii predicat poate fi și subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor, instanțele adoptând soluții diferite, cu precizarea că soluția impusă de instanța de contencios constituțional vizează doar lit. c) a dispozițiilor art. 29 alin. (1) din legea nr. 656/2002. Aceasta înseamnă că, în prezent, pentru celelalte modalități alternative cuprinse în norma de incriminare este posibilă cumularea acuzațiilor în persoana autorului infracțiunii din care provin bunurile.
Vom analiza, în consecință, doar aceste ipoteze, și, mai ales, distincția necesară între acțiunile ce descriu verbum regens în cadrul celorlalte modalități de săvârșire a faptei și cele cuprinse la lit. c), cu privire la care s-a declarat neconstituționalitatea din perspectiva subiectului activ.
Sunt relevante în acest scop considerentele 24-29 ale deciziei CCR nr. 418/2018:
23. Având în vedere considerentele mai sus invocate, Curtea reţine că se impune ca instanţa de contencios constituţional să verifice dacă dispoziţiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 cu referire la ipoteza săvârşirii infracţiunii de spălare a banilor de către subiectul activ al infracţiunii predicat respectă exigenţele art. 1 alin. (5) şi art. 23 alin. (12) din Constituţie. Pentru a evalua constituţionalitatea dispoziţiilor legale criticate, din perspectiva interpretării date acestora prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 16 din 8 iunie 2016, Curtea va analiza, raportat la ipoteza dată, modul în care a fost structurat elementul material al laturii obiective a infracţiunii de spălare a banilor. În acest sens, Curtea reţine că fiecare element de tipicitate al infracţiunii reprezintă o componentă a unei norme juridice de drept penal substanţial, astfel încât aceste elemente, în sine, trebuie să respecte exigenţele dispoziţiilor constituţionale anterior menţionate. În caz contrar, neconstituţionalitatea acestor elemente, intrinseci şi inerente conţinutului infracţiunii, determină neconstituţionalitatea, totală sau parţială, a normei de incriminare analizate.
24. Curtea reţine că autorul sau coautorul infracţiunii principale, complicele ori instigatorul la infracţiunea principală (delictum principale – din care provin banii murdari) nu poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor (delictum subsequens). S-a arătat, totodată, că expresia „cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni”, existentă în cuprinsul normei de incriminare, este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecţilor activi persoanele implicate în comiterea infracţiunii din care provin bunurile şi, de asemenea, că legiuitorul foloseşte o exprimare asemănătoare şi în cazul infracţiunii de tăinuire şi nimeni nu a susţinut că persoana care a săvârşit infracţiunea din care provine bunul tăinuit poate fi subiect activ al infracţiunii de tăinuire. În acelaşi sens s-a reţinut că se încalcă principiul ne bis in idem prin reţinerea în concurs ideal a infracţiunii din care rezultă banii supuşi spălării şi a infracţiunii de spălare a banilor în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 atunci când autorul spălării banilor dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni.
25. Analizând dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 656/2002, Curtea constată că varianta normativă prevăzută la alin. (1) lit. a) constă în fapte de schimbare sau transfer de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul ajutării persoanei care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei; varianta normativă reglementată la alin. (1) lit. b) constă în ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni; iar varianta infracţională prevăzută la alin. (1) lit. c) din aceeaşi lege constă în dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.
26. Dacă primele două modalităţi normative, reglementate la art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002, corespund scopului reglementării infracţiunilor de spălare a banilor, acela de combatere a acţiunilor de ascundere şi disimulare a provenienţei unor bunuri care provin din săvârşirea de infracţiuni, cea de-a treia variantă normativă, prevăzută la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, constând în dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, nu vizează, în mod direct, scopul ascunderii provenienţei bunurilor despre care autorul infracţiunii cunoaşte că provin din săvârşirea de infracţiuni. De asemenea, analiza aceloraşi modalităţi normative conduce la concluzia că faptele de schimbare sau transfer de bunuri şi cele de ascundere sau disimulare sunt fapte care, prin natura lor, sunt comise ulterior infracţiunilor din care provin bunurile ce constituie obiectul material al infracţiunii de spălare a banilor, fiind, prin urmare, întotdeauna acţiuni distincte de cele care formează elementul material al infracţiunii predicat. Aceste acţiuni pot fi săvârşite de acelaşi subiect activ sau de un subiect activ diferit de cel al infracţiunii predicat. Prin urmare, o asemenea reglementare, în privinţa elementului material al infracţiunii, nu ridică probleme din perspectiva respectării dispoziţiilor art. 1 alin. (5) şi art. 23 alin. (12) din Constituţie.
27. Spre deosebire de acestea, dobândirea sau deţinerea, ce constituie două dintre modalităţile alternative ale elementului material al infracţiunii de spălare a banilor, reglementată la art. 29 alin. 1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, sunt, în realitate, situaţii de fapt rezultate, în mod inevitabil, din comiterea infracţiunii din care provin bunurile dobândite sau deţinute, şi nu acţiuni separate, de sine stătătoare, care să poată fi săvârşite de autorul infracţiunii predicat la un moment ulterior consumării acesteia, pe baza unei rezoluţii infracţionale distincte. Aşa fiind, prin natura lor, dobândirea şi deţinerea bunurilor provenite din săvârşirea unor infracţiuni, de către subiectul activ al infracţiunilor în cauză, nu pot fi disociate de infracţiunile predicat şi, prin urmare, nu pot fi analizate ca infracţiuni separate.
28. La rândul său, modalitatea alternativă ce constă în folosirea bunurilor, cunoscând că acestea provin din săvârşirea unei infracţiuni, de către subiectul activ al infracţiunii în cauză, este o acţiune care poate fi realizată ulterior momentului consumării infracţiunii predicat, potrivit unei rezoluţii infracţionale distincte, însă, prin natura sa, activitatea de folosire a unor bunuri de către persoana care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, în scopul obţinerii acestor bunuri, este o activitate mai degrabă firească, ce nu presupune, în sine, existenţa unei noi rezoluţii infracţionale. Aceasta, întrucât, în mod logic, de regulă, dobândirea licită sau ilicită a unor bunuri se face în vederea folosirii lor. Prin urmare, simpla folosire a bunurilor rezultate din comiterea unei infracţiuni de către subiectul activ al infracţiunii săvârşite nu corespunde de plano scopului avut în vedere de legiuitor cu ocazia reglementării infracţiunilor de spălare a banilor, acela de a disimula provenienţa bunurilor obţinute din infracţiuni. Dacă însă această „folosire” a bunurilor presupune activităţi de schimbare sau transfer al bunurilor în scopul ascunderii sau disimulării originii lor ilicite, atunci se realizează elementele de tipicitate ale variantelor normative de la art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002.
29. Aşa fiind, reţinerea, ca infracţiune distinctă, respectiv infracţiunea de spălare a banilor, prevăzută la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, a oricăreia dintre faptele de dobândire, deţinere şi, respectiv, folosire de bunuri care provin din săvârşirea unor infracţiuni, în sarcina subiectului activ al infracţiunii din care provin bunurile, implică tragerea acestuia la răspundere penală, de două ori, pentru săvârşirea aceloraşi fapte.
Nu are nicio relevanță pentru rigurozitatea argumentelor Curții faptul că legiuitorul național nu a prevăzut în mod expres că subiectul activ al infracțiunii predicat poate fi și autor al spălării banilor (caz în care s-ar fi putut constata neconstituționalitatea acestui text cu aceeași motivare), după cum nu prezintă importanță nici faptul că legiuitorul nu a prevăzut teza contrară (caz în care Curtea nu ar mai fi fost sesizată, respectarea principiului ne bis in idem fiind asigurată prin legea specială).
Din considerentele citate reies câteva aspecte ce se cuvin subliniate și raportat la dispozițiile reglementate la lit. a) și lit. b).
Primul ar fi acela că este exclusă reținerea concursului ideal de infracțiuni între infracțiunea predicat și cea de spălare a banilor, deoarece spălarea banilor presupune o nouă rezoluție infracțională și un moment ulterior consumării infracțiunii predicat.
Al doilea valorizează diferențele între acțiunile de folosire a bunurilor rezultate din infracțiune și cele de schimb sau transfer, accentul fiind pus pe scopul acestora din urmă, de disimulare a provenienței, în sensul condiționării incriminării schimburilor sau transferurilor de scopul indicat în cuprinsul normei.
În jurisprudență au existat numeroase situații[13] în care atunci când sumele de bani au fost folosite pentru achiziționarea unor bunuri, s-a considerat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de spălare de bani, indiferent că a fost vorba despre pietre de masaj sau bunuri de uz personal la mâna a doua.
În lucrările de specialitate[14] se arată că operațiunile de spălare a banilor reprezintă un proces complex, adesea folosind cea mai recentă tehnologie, de transformare a banilor într-o manieră care să ascundă adevărata lor natură, sursă sau utilizare, creând astfel o justificare aparentă pentru controlul sau posesia banilor spălați, în primă fază, pentru ca apoi să urmeze integrarea efectivă a produselor financiare în economia legitimă, uneori denumită „reciclare”. Se admite că trei elemente sunt importante pentru majoritatea operațiunilor de spălare a banilor, respectiv conversia numerarului ilicit într-un alt activ, conceperea adevăratului drept de proprietate sau sursă a câștigurilor obținute ilegal și crearea percepției legitimității sursei și a proprietății.
Definiția celor trei tipuri de activități reglementate în lit. a), b) și c) ale art. 29 din Legea nr. 656/2002 a fost copiată aproape mot a mot din articolul 6 alineatul (1) al Convenției privind spălarea banilor de la Viena și articolul 2 din prima Directiva europeană privind spălarea banilor, deși referirea la infracțiunea predicat diferă. Comportamentele diferă în funcție de măsura în care se poate stabili legătura cu infracțiunea predicat. Deși toate cele trei tipuri de incriminare necesită cunoașterea de către autorul infracțiunii a originii proprietății, primul comportament constituie un tip mai activ de spălare a banilor decât cel de-al doilea sau al treilea tip, prin faptul că implică un fel de angajare activă în infracțiunea principală, apropiindu-se de o complicitate, care este complet absentă în ceea ce privește al treilea tip de spălare a banilor. Cel de-al doilea tip de conduită este considerat, de aceea, cea mai tipică ofensă a spălării de bani.
Concluzionând, simpla dobândire sau folosire a sumelor provenite din infracțiuni nu poate justifica per se aplicarea unei noi pedepse persoanei autor al infracțiunii principale, fără a se încălca principiul ne bis in idem la fel cum participarea în ultima etapă a infracțiunii predicat nu poate determina calificarea actelor materiale ca descriind fapte diferite, în concurs ideal. Aceste riscuri pot fi înlăturate prin interpretarea și aplicarea corectă a normei de incriminare în sensul verificării existenței elementului subiectiv specific– intenție calificată prin scop – ori de câte ori există o acuzație de spălare a banilor, identificarea precisă a elementelor actus reus și a apartenenței sau, după caz, a legăturii acestora cu infracțiunea predicat.
Fără a fi probate elementele mens rea și fără individualizarea actelor materiale, este posibilă aplicarea unei noi pedepse pentru aceleași fapte, cu rezultatul dublării sancțiunilor prevăzute de lege pentru săvârșirea infracțiunii predicat.
Proporționalitatea pedepsei
Principiul proporționalității pedepselor este consacrat de jurisprudența CEDO și reglementat expres în art. 49 alin. (3) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene[15]. La nivel național, nu există o dispoziție expresă care să reglementeze proporționalitatea pedepsei, însă o multitudine de texte din Codul penal, în special, sunt prevăzute în scopul sau având ca efect respectarea acestui principiu.
Instanța nu poate stabili pedepse decât în limitele prevăzute de lege, iar în cazul infracțiunii de spălarea a banilor acestea sunt între 3 și 10 ani, fără ca legea să prevadă, cum se întâmplă în cazul infracțiunii de tăinuire, că pedeapsa aplicată făptuitorului nu poate fi mai mare decât pedeapsa prevăzută de lege pentru fapta săvârșită de autor.
Este posibil, așadar, ca cel acuzat de spălarea banilor să fie condamnat la o pedeapsă la limita maximului special, deși pedeapsa maximă prevăzută de lege pentru infracțiunea predicat să fie mult sub această limită.
O astfel de normă poate conduce la soluții inechitabile întrucât este greu de înțeles rațiunea pentru care ascunderea unor bunuri provenite din infracțiune ar fi mai gravă decât fapta penală însăși, oricât de convingătoare ar fi argumentele privind necesitatea incriminării spălării de bani.
Această disproporție determină situații paradoxale în care autorul infracțiunii predicat (de pildă, infracțiunea de înșelăciune) nu mai pot fi trași la răspundere penală ca efect al prescripției (urmare a termenelor mai scurte stabilite de lege gradual, funcție de limita maximă a pedepsei pentru fapta săvârșită), în timp ce persoanele care au dobândit bunuri în forme apreciate drept transfer sau schimb suportă sancțiuni aspre.
Limitarea pedepsei maxime la cea prevăzută de lege pentru infracțiunea predicat poate asigura proporționalitatea sancțiunii, deoarece niciodată nu se va putea face abstracție de caracterul mai mult sau mai puțin grav al faptei principale.
[1] Convenția Consiliului Europei din 16 mai 2005 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, ratificată, ratificată de România prin Legea nr. 420/2006, publicată în M. Of. nr. 968 din 4 decembrie 2006.
[2] – Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei;
– Directiva (UE) 2018/843 a Parlamentului European și a Consiliului din 30 mai 2018 de modificare a Directivei (UE) 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, precum și de modificare a Directivelor 2009/138/CE și 2013/36/UE.
[3] V. Dongoroz, Explicații teoretice ale codului de procedura penală român. Partea generală. Volumul V, Ediția a II-a Ed. All Beck, pag. 147.
[4] Art. 146 alin. (1) lit. b) din Constituția României:
Curtea Constituţională are următoarele atribuţii:
(…)
b) se pronunţă asupra constituţionalităţii tratatelor sau altor acorduri internaţionale, la sesizarea unuia dintre preşedinţii celor două Camere, a unui număr de cel puţin 50 de deputaţi sau de cel puţin 25 de senatori;
[5] Mona Maria Pivniceru, Drept internațional public, vol. I, Ediția a 2-a, Ed. Hamangiu, p. 85.
[6] Hotărârea din data de 12 mai 2016, cererile nr. 26711.07, 32786/10 și 34278/10, CE:ECHR:2016:0512JUD002671107.
[7] Hotărârea din data de 10 ianuarie 2012, cererea nr. 33468/03, CE:ECHR:2012:0110JUD003346803.
[8] Decizia din data de 13 decembrie 2016, cererea nr. 15706/08, CE:ECHR:2016:1213DEC001570608.
[9] Hotărârea din data de 11 februarie 2014, cererea nr. 69122/10, CE:ECHR:2014:0211JUD006912210.
[10] Guy Stessens, Money Laundering – A New International Law Enforcement Model, Cambridge University Press, pp. 74-75
[11] Art. 50 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, intitulat „Dreptul de a nu fi judecat sau condamnat de două ori pentru aceeași infracțiune” se prevede că „nimeni nu poate fi judecat sau condamnat pentru o infracțiune pentru care a fost deja achitat sau condamnat în cadrul Uniunii, prin hotărâre judecătorească definitivă, în conformitate cu legea”.
[12] ÎCCJ – Decizia nr. 8/2016 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală: ”În principiu, pentru aplicarea principiului „ne bis in idem”, trebuie să existe o primă procedură penală care s-a finalizat printr-o hotărâre de condamnare sau de achitare definitivă a unei persoane împotriva căreia s-a formulat o acuzație în materie penală, iar autoritățile să demareze o a doua procedură penală („elementul bis”), pentru aceeași faptă („elementul idem”) cu privire la aceeași persoană.
Pentru a fi aplicabilă garanția instituită de principiul „ne bis in idem”, ambele proceduri trebuie să fie desfășurate în urma formulării unei „acuzații în materie penală”. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că termenul „procedură penală” folosit în cadrul art. 4 din Protocolul 7 trebuie să fie interpretat în lumina principiilor generale aplicabile expresiilor „acuzație în materie penală” și „pedeapsă” care sunt prevăzute de art. 6 și 7 din Convenție.
(…)
În jurisprudența internă, dar și în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, nu au fost aspecte de abordare diferite atunci când „elementul bis” a constat dintr-o hotărâre judecătorească definitivă pronunțată de o instanță de drept penal, acest aspect de drept nefiind controversat.
[13] Din ansamblul probelor administrate în cauză, a rezultat faptul că, utilizând suma de bani obținută în urma comiterii infracțiunii de trafic de influență, în scopul ascunderii sau a disimulării originii ilicite a acesteia, în data de 09.02.2012, inculpatul S___ I___ a cumpărat mai multe bunuri, în valoare totală de 25.455,59 lei, respectiv un aparat masaj picioare, un pat masaj automat cu 13 pietre jad, o saltea cu pietre jad mare, o saltea cu turmalină mare, o masca faciala din pietre jad, o centură de masaj cu pietre jad și un aparat masaj ciocan – 4 pietre jad. (factura fiscală ___________ nr. 262 din data de 09.02.2012 și bon fiscal nr. 0001 din data de 10.02.2012, emise de societatea comercială S.C. Business Indeed S.R.L. București – Curtea de Apel Cluj, Secția penală și de minori, Sentința penală nr. 20 din data de 9 ianuarie 2015
[14] Guy Stessens, Money Laundering – A New International Law Enforcement Model, Cambridge University Press, pp. 113-114
[15] Articolul 49 CDFUE.
Principiile legalității și proporționalității infracțiunilor și pedepselor
(1) Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau omisiune care, în momentul săvârșirii, nu constituia infracțiune potrivit dreptului intern sau dreptului internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai mare decât cea aplicabilă la momentul săvârșirii infracțiunii. În cazul în care, ulterior săvârșirii infracțiunii, legea prevede o pedeapsă mai ușoară, se aplică aceasta din urmă.
(2) Prezentul articol nu aduce atingere judecării și pedepsirii unei persoane care s-a făcut vinovată de o acțiune sau omisiune care, în momentul săvârșirii, era incriminată pe baza principiilor generale recunoscute de comunitatea națiunilor.
(3) Pedepsele nu trebuie să fie disproporționate față de infracțiune.
Avocat Manuela Gornoviceanu
Baroul Dolj
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
