Desemnarea administratorului judiciar provizoriu și OUG nr. 88/2018. Rămâne cum am stabilit!

5 octombrie 2018 | Cosmin Alin TURCU

Vor fi probabil multe rânduri scrise despre recenta Ordonanță de urgență a Guvernului nr. 88/2018 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și al altor acte normative, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 840/2.10.2018. Câteva dintre noile modificări aduse Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență prin această ordonanță sunt năucitoare și este suficient să menționăm în acest sens faptul că, potrivit art. 143 alin. (1), teza finală, în perioada de reorganizare judiciară, creditorii care dețin o creanță curentă vor putea începe (în cadrul unei proceduri concursuale!) executarea silită individuală. Creanțele curente sunt cele născute după deschiderea procedurii de insolvență, însă deoarece textul modificator este plasat exclusiv în capitolul ce privește reorganizarea judiciară, considerăm că sfera de întindere a acestei prevederi legale privește doar creanțele curente născute după confirmarea unui plan de reorganizare.

Nu despre aceste modificări dorim însă să facem vorbire, pentru moment. Ordonanța în discuție are câțiva avortoni. Dacă vom compara proiectul inițial al ordonanței de urgență, intens dezbătut în aceste ultime zile, cu textul publicat ulterior în Monitorul Oficial, întrat în vigoare, vom putea constata faptul că există câteva diferențe. Unele texte în privința cărora s-a intenționat modificarea lor, ulterior au fost eliminate din cuprinsul ordonanței, ceea ce înseamnă că au rămas nemodificate, în timp ce în cazul altor texte, s-a reușit performanța ca, de la forma inițială din proiectul de ordonanță să se ajungă, printr-o virare la 180 de grade, la forma opusă în cadrul ordonanței în vigoare azi. Desigur, intenționalitatea unui astfel de demers legislativ trebuie să fie una plină de substanță deoarece nu putem concepe faptul că altceva a stat la baza acestuia decât gândirea profundă a legiuitorului care a conștientizat, în ultimul moment, pericolul la care interesul public ar fi expus dacă aceste modificări din proiectul de ordonanță nu ar fi „modificate” înainte să intre în vigoare.

Unul dintre aceste texte din cadrul Legii nr. 85/2014, modificate inițial în forma proiectului Ordonanței de urgență nr. 88/2018, dar care, ulterior, nu a mai făcut obiectul acesteia este art. 45 alin. (1) lit. d), text care constituie temeiul de drept în baza căruia judecătorul sindic desemnează administratorului judiciar provizoriu. Dacă modificarea ar fi intrat în vigoare am fi vorbit de următoarea situație:

Efectul juridic direct al unei astfel de modificări legislative ar fi fost acela al acordării unei competențe lărgite judecătorului sindic în desemnarea administratorului judiciar provizoriu. Dacă ar fi fost să decelăm intenția legiuitorului care s-ar fi manifestat prin această abrogare și trecerea acestei decizii în atribuția judecătorului sindic, am fi spus că nu ar fi putut fi decât aceea de a întări garanția desemnării unui practician în insolvență echidistant în cadrul procedurii. Parafrazând un text doctrinar, pe care îl considerăm pe deplin aplicabil, ca și principiu, în cadrul procedurii insolvenței, putem afirma că „Expertul (in cazul nostru, administratorul judiciar, n.n. – C.T.) este un mandatar al justiției, însărcinat cu o misiune judiciară printr-o hotărâre judecătorească și trebuie să acționeze în interesul tuturor părților implicate. Expertul (in cazul nostru, administratorul judiciar, n.n. – C.T.) trebuie ca, bucurându-se de o independență și obiectivitate specifice puterii judecătorești, să verifice operațiunile și să își exprime punctul de vedere asupra acestora, luând în considerare interesul legitim al acționarilor și al societății înseși (in cazul nostru, al creditorilor și al debitorului însuși, n.n. – C.T.) de a dispune de o administrare corectă și transparentă”[1].

Desigur însă că abandonarea unei astfel de modificări nu a putut avea la bază decât o gândire strategică mult mai profundă asupra resorturilor fine care trebuie să stea la baza unei proceduri atât de complexe cum este cea reglementată de Legea nr. 85/2014.

Totuși, care ar fi fost însă importanța unei astfel de modificări, dacă aceasta ar fi intrat în vigoare? Perioada de administrare judiciară provizorie (de la deschiderea procedurii până, la data primei adunări generale a creditorilor) este una deosebit de importantă pentru soarta întregii proceduri de insolvență, cel puțin sub următoarele două aspecte principale:

Întocmirea tabelului preliminar de creanțe. În acest sens, în cazul unei analize defectuoase (intenționată sau din culpă) a declarațiilor de creanță, procedura va avea de suferit cel puțin sub următoarele aspecte:

– distorsionarea masei credale prin admiterea fictiva sau respingerea greșita de către administratorul judiciar a unor creanțe, viciu care, la rândul său, cauzează în mod direct luarea unor hotărâri în cadrul adunării creditorilor cu o majoritate fictivă;

– grevarea rolului instanței de judecată cu o serie de contestații împotriva tabelului preliminar de creanțe, iar nu de puține ori s-a constata faptul că aceasta reprezintă chiar o strategie de prelungire abuzivă a perioadei de observație;

– imposibilitatea definitivării tabelului de creanțe din cauza multitudinii contestațiilor generate împotriva tabelului preliminar, aspect care are consecințe directe asupra celerității procedurii și posibilității creditorului de a intra pe un plan de reorganizare sau, în cazul înscrierii provizorii de către judecătorul sindic a creanțelor contestate la masa credală, în temeiul art. 111 alin. (6) din legea nr. 85/2014, crearea, până la soluționarea pe fond a acestor contestații, a unor majorități necorelate cu situația reală a creanțelor. În acest ultim caz, de multe ori soarta procedurii este decisă de creditori care ulterior se constată că nu dețineau respectiva creanță, fără ca efectele produse să mai poată fi reversate în procedură.

Analizarea și întocmirea raportului asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului. Acest raport este deosebit de important deoarece stă la baza acțiunilor viitoare de antrenare a răspunderii patrimoniale, în temeiul art. 169 din legea nr. 85/2014, precum și a acțiunilor în anulare întemeiate pe prevederile art. 117-118 din legea nr. 85/2014. De asemenea, în cadrul acestui raport sunt analizate șansele reale și concrete de reorganizare ale debitorului. În cazul analizării defectuoase sau superficiale (intenționată sau din culpă) a tuturor acestor elemente, întreaga derulare substanțială a procedurii viitoare va fi grav afectată, fiind influențată de aceste premise greșit stabilite.

Însă, dacă modificarea art. 45 alin. (1) lit. d) ar fi intrat în vigoare, decizia judecătorului sindic de desemnare a administratorului judiciar provizoriu nu ar fi fost una ușoară. Motivarea alegerii unuia sau altuia dintre practicienii în insolvență care au depus oferta la dosar ar fi trebuit să fie argumentată în concret, mai mult decât presupune actuala reglementare, în caz contrar hotărârea riscând să fie anulată de către instanța de control judiciar.

Textul art. 45 alin. (1) lit. d) din cadrul proiectului de ordonanță nu stabilea și care ar fi fost criteriile de departajare între practicienii ofertanți. O primă întrebare care, cu siguranță, s-ar fi ridicat în practică ar fi fosta aceea dacă nu cumva, poate constitui chiar indicarea unui anumit practician în insolvență de către debitor sau creditor, un punct de reper în acest sens.

Este un aspect de notorietate faptul că în cadrul unei proceduri de insolvență gradul de antagonizare al participanților la procedură este unul extrem de ridicat. Deși, potrivit art. 14 alin. (2) Cod civil, buna-credință se prezumă, trebuie avut în vedere și aspectul că la începutul unei proceduri de insolvență este imposibil de decelat în ce măsură părțile adoptă o astfel de atitudine procesuală corectă. Prin urmare, deși nu susținem faptul că judecătorul sindic nu ar fi putut să țină cont, în mod orientativ, de solicitările creditorului sau ale debitorului, dacă la baza deciziei sale ar fi stat exclusiv un astfel de criteriu decizia sa ar fi eludat tocmai sensul acestei intenții de modificare a legiuitorului, ceea ce ar fi fost greșit. Astfel, considerăm că intenția legiuitorului, dacă aceasta s-ar fi materializat, ar fi fost tocmai aceea de a elibera decizia judecătorului sindic, în aprecierea calităților profesionale a practicienilor în insolvență ofertanți, eliminând limitările impuse de alegerile creditorului sau al debitorului. Ori, luarea ulterioară ca temei, de către judecătorul sindic tocmai a unui astfel de criteriu ar fi constituit o restaurație de facto a reglementării care ar fi fost abrogate.

Criteriul principal ar fi trebuit să fie centrat în jurul scopului legii și al principiilor care stau la baza acesteia. Potrivit art. 2 din legea nr. 85/2014 scopul principal al procedurii insolvenței este acela al acoperirii masei credale și, atunci când este posibil, al acordării unei șanse de redresare a debitorului. Principiile generale în jurul cărora procedura insolvenței este clădită în vederea obținerii acestui scop sunt cele enumerate de art. 4 din Legea nr. 85/2014, acestea având, în esență, următorul conținut: concentrarea demersurilor în scopul maximizării averii debitorului și al prezervării șanselor de reorganizare ale acestuia, în ideea în care procedura de reorganizare asigură un avantaj față de ipoteza falimentului debitorilor; respectarea drepturilor tuturor participanților la procedură prin: recunoașterea acestor drepturi, acordarea unui tratament egal în funcție de rangul și regimul juridic al creanței, eficientizarea costurilor și a metodelor de valorificare a activelor, transparența și previzibilitatea procedurii; favorizarea accesării de către debitor a surselor de finanțare și fundamentarea temeinică a planului de reorganizare și a votului creditorilor asupra acestuia.

Acest raționament, potrivit căruia, legiuitorul ar fi dorit ca judecătorul sindic să se orienteze în decizia sa înspre aceste criterii enumerate mai sus este sprijinit și de modificarea, prin același act normativ, a art. 57 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, astfel:

Semnalăm faptul că această modificare a intrat în vigoare neavând aceeași soartă ca art. 45 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014.

După cum se poate observa, prin modificarea acestui articol, legiuitorul a făcut trecerea de la caracterul dispozitiv al normei legale la caracterul imperativ al acesteia. În noua reglementare, practicianul în insolvență are nu doar facultatea ci chiar obligația de a arăta disponibilitatea de timp, resurse umane și experiență în vederea preluării mandatului de administrator judiciar provizoriu. În cazul în care nu o face, oferta depusă este informă și nu trebuie luată în considerare de către judecătorul sindic.

Stabilirea acestor obligații de formă ale ofertei practicianului în insolvență vin să confirme tocmai ideea enunțată mai sus, potrivit căreia dacă art. 45 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014 ar fi fost modificat, judecătorul sindic ar fi trebuit să ia în calcul, în decizia sa de desemnare a unui administrator judiciar provizoriu, în primul rând aceste criterii obiective care sunt în legătură cu scopul și principiile procedurii de insolvență și care garantează respectarea acestora.

[1] Radu N. Catană, Dreptul societăților comerciale: probleme actuale privind societățile pe acțiuni, Cluj-Napoca, Ed. Sfera Juridică, 2007, pag. 17.

Cosmin-Alin Turcu

Evenimente programate