« Flux noutăţi
Selected Top LegalVideo
JurisprudenţăCEDOCJUECCRÎCCJJurisprudenţa curentă ÎCCJDezlegarea unor chestiuni de dreptRILCurţi de apelTribunaleJudecătorii
Noutăţi legislativeProiecte legislativeMOF - Monitorul Oficial al RomânieiJOUE - Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Opinii

Testul creditorului privat în lumina modificărilor aduse Legii Insolvenței prin OUG nr. 88/2018
31.10.2018 | Dragoș RÂMNICEANU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice
Dragoș Râmniceanu

Dragoș Râmniceanu

Introdusă de Legea nr. 85/2014, noțiunea de test al creditorului privat își regăsește izvoarele în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. Doctrina noastră a prefigurat premisele ei încă din perioada în care se lucra la proiectul Codului Insolvenței [1].

Din punct de vedere jurisprudențial, sunt edificatoare deciziile Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauzele C-6/96 Comisia Europeană v. Italia, C-200/97 Comisia Europeană v. Ecotrade și C-73/11 Comisia Europeană v. Frucona Kosice. Din aceste exemple, s-a desprins ideea necesității analizării de către creditorul bugetar a perspectivelor de valorificare a creanței bugetare în procedura insolvenței, prin evaluarea modului în care, prin administrarea restructurării și reorganizării, ar fi posibilă recuperarea creanței bugetare în comparație cu procedura de lichidare în faliment.

Preocuparea constantă a Comisiei Europene a fost aceea de preveni situații în care creditorul bugetar ar putea să fie de acord cu reducerea creanței, cu scopul remedierii situației economice și financiare a debitorului, printr-o procedură ce ar fi de natură să îmbrace forma unui ajutor de stat.

Prin Legea nr. 85/2014 a fost introdusă la articolul 5 punctul 71 noțiunea de test al creditorului privat:

„testul creditorului privat reprezintă analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanței bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de prevenire a insolvenței sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de un evaluator autorizat membru ANEVAR și se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăți propus. Nu constituie ajutor de stat situația în care testul creditorului privat atestă faptul că distribuțiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de prevenire a insolvenței sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment.”

În esență, prin această modificare legiuitorul a intenționat să îi acorde creditorului bugetar o posibilitate de a se comporta ca un creditor diligent, prin efectuarea unei evaluări a șanselor de recuperare a creanței mai degrabă prin procedura reorganizării decât prin cea a falimentului. Mai mult, această evaluare era chiar obligatorie în ceea ce privește instituția concordatului preventiv. [2]

Cu toate acestea, eficiența acestei proceduri a fost limitată. Creditorul bugetar nu avea în mod legal posibilitatea reducerii creanței sale, iar testul creditorului privat nu putea privi decât gradul de îndestulare a creanței în cazul în care aceasta ar fi urmat să se acopere în proporție de 100%.

Privind situația din perspectiva creditorului bugetar, ar fi necesar să precizăm că în practică este extrem de greu de estimat care are fi posibilitățile reale pentru o societate să se redreseze prin procedura de reorganizare, cu consecința recuperării creanței bugetare de-a lungul a 2-3 ani de reorganizare. De multe ori, dat fiind gradul de dificultate în estimare sau o analiză superficială, o trecere directă la faliment și valorificarea activelor debitoarei poate părea mai facilă.

Din acest punct de vedere, rolul expertului evaluator este extrem de important, sarcina sa fiind aceea de a da viață unei analize concrete a șanselor reale de recuperare a creanței fiscale prin procedura reorganizării.

În cazul în care, testul creditorului privat este unul pozitiv, acceptarea de către creditorul bugetar a eșalonării creanței sau diminuarea acesteia țin de gradul de implicare al acestuia în procedură. În mod constant această implicare a fost minimă, creditorul bugetar fiind inflexibil la orice propunere de plan de reorganizare care nu prevedea o acoperire de 100% a creanțelor fiscale. [3]

Modificările aduse Legii Insolvenței prin OUG nr. 88/2018, vin însă cu o tendință a aplanare a acestor conflicte.

Pe de o parte, reglementarea testului creditorului privat rămâne neschimbată. Dar, pe de altă parte, o nouă prevedere vine să clarifice opțiunea creditorului bugetar. Astfel, la articolul 133 după alineatul 5 se introduc 3 alineate noi 51-53 ale căror prevederi se circumscriu ideii de implicare a creditorului bugetar în procedura reorganizării. Astfel, creditorul bugetar poate fi de acord cu reducerea creanței sale, în cazul în care, testul creditorului privat dă șanse mai mari de recuperare a creanței fiscale prin procedura reorganizării față de cea a falimentului. În acest sens, această măsura se circumscrie chiar intențiilor Comisiei Europene, ale cărei preocupări au fost în direcția salvării debitorului onest și pentru responsabilizarea creditorilor bugetari. Un debitor ce redevine viabil din punct de vedere economic, va achita pentru viitor impozite și taxe care vor duce la o redresare a finanțelor bugetare, dar și a altor societăți, care au relații comerciale cu debitorul, fiind un lucru știut că o insolvența poate duce la o avalanșă de alte insolvențe ale partenerilor de afaceri.

Diferența prin această modificare este aceea că, un creditor bugetar este forțat să efectueze testul creditorului privat, pentru a analiza posibilitatea recuperării prin procedura reorganizării, înainte de a vota asupra aprobării sau nu a planului. Prin urmare, indirect, legea insolvenței prevede acum obligația creditorului bugetar de a fi diligent în evaluarea posibilității de redresare a debitoarei aflate în insolvență.

În vechea reglementare exista o opțiune din partea creditorului bugetar pentru efectuarea testului, acum existând o opțiune numai în acceptarea sau nu a reducerii creanței ca rezultat al testului. Alineatul nou introdus, 51 prevede că creditorul bugetar poate aproba planul de reorganizare în care este propusă reducerea creanței sale.

Cu toate acestea, deși această modificare este un pas înainte spre responsabilizarea creditorului bugetar, apreciem că rămân încă nelămurite unele aspecte care erau prevăzute prin Legea nr. 85/2014, dar a căror armonizare a făcut doar obiectul unor discuții de lege ferenda. [4]

Astfel, nu există o prevedere clară în ceea ce privește transparența decizională a creditorului bugetar în referitor la selectarea evaluatorului ce va face analiza comparativă. În acest sens, în mod bizar modificarea adusă de OUG nr. 88/2018 a înlăturat menționarea necesității ca expertul evaluator să fie membru ANEVAR, introducând în schimb noțiunea de „alt specialist”. Există posibilitatea ca în viitor creditorul fiscal să organizeze un corp propriu de evaluatori, care să efectueze aceste analize.

De asemenea, nu există o prevedere privind posibilitatea altor creditori de a lua la cunoștință despre aceasta analiză, mai ales că există o posibilitate reală ca decizia creditorului bugetar de acceptare sau nu a planului de reorganizare să fie contestată în instanță. În acest caz, nu există propriu-zis un control de legalitate al judecătorului sindic asupra acestei evaluări, deși, în fapt, testul creditorului privat este o instituție căreia i se aplică legea insolvenței.

Totodată, nu se regăsesc prevederi referitoare la eficacitatea testului în ceea ce privește măsurile luate de practicianul în insolvență pentru redresarea companiei. În fapt, de multe ori planul de reorganizare este propriu zis conceput pentru valorificarea activelor și chiar pentru înstrăinarea fondului de comerț. În Marea Britanie, al cărei legislație în materia insolvenței este o alma mater a legii insolvenței din România, una dintre preocupările cele mai interesante ale HMCR (Her Majesty Customs&Revenues), este aceea a combaterii practicii de phoenix-ism, înstrăinarea succesivă a fondului de comerț de la o companie la alta, cu asentimentul creditorilor care sunt și parteneri de afaceri, dar în detrimentul organului fiscal, care nu poate alege pe cine urmărește. Înstrăinarea unui fond de comerț ar avea efecte nu asupra imobilelor pentru care sunt în general constituite garanții, imobilele nefăcând parte din fondul de comerț, ci numai asupra bunurilor incorporale, fiind de natură a afecta mai puțin pe creditorii garantați, dar în mod cert pe creditorul bugetar. În ceea ce ne privește, ANAF probabil că va lua în considerare și aceste aspecte atunci când se va pronunța asupra viabilității unui plan de reorganizare, dar nu neapărat atunci când evaluatorul efectuează testul creditorului privat.

În fine, nu regăsim nicio prevedere privind interesele posibil convergente ale mai multor creditori bugetari. Deși legea insolvenței nu distinge, menționând doar sintagma „creditor bugetar”, în fapt există posibilitatea reală ca mai mulți creditori bugetari, nu doar ANAF, să fie creditori în procedură, în acest caz, nefiind clară posibilitatea de efectuare sau nu a testului creditorului privat de mai mulți creditori bugetari.

În concluzie, testul creditorului privat a primit o bine-meritată întărire la nivel de instituție de drept al insolvenței, dar pentru viitor ar fi necesar să ținem cont atât de jurisprudența în materie, cât și mai ales de formarea specialiștilor în materie de dreptul insolvenței din cadrul organelor fiscale. Și aceasta pentru că, până la urmă, nu sunt suficiente instituțiile bine fundamentate atâta vreme cât la nivel practic nu pot fi aplicate din cauza personalului nepregătit. Este neîndoielnic că la nivelul de conducere al ANAF, vor fi adoptate în următoarea perioadă ordine și regulamente ce vor viza organizarea funcționarilor publici în vederea implementării modificărilor aduse de OUG nr. 88/2018.


[1] Reorganizare judiciară prin prisma proiectul de Codul Insolvenței – Vasile Godâncă (2014).
[2] Tratat practic de Insolvență – Radu Bufan, Andreea Deli-Diaconescu, Florin Moțiu (2014).
[3] Ajutoarele de stat și procedura insolvenței – Arin Octav Stănescu (2009).
[4] Testul creditorului privat – Speranța Munteanu (2015).


Avocat Dragoș Râmniceanu
Asociat ”BENCLINOV & ASOCIAȚII

Cuvinte cheie: , , , ,
Secţiuni: Insolvență, Lege 9, Opinii, SELECTED TOP LEGAL, UNBR+INPPA+Barouri | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD