Scurte reflecții asupra naturii juridice a informării transmise de către Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor în baza art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002, respectiv asupra măsurii suspendării tranzacţiilor financiare
11 decembrie 2018 | Gabriel CRISTIAN, Marius VOINEAG
Gabriel Cristian
Marius Voineag
”O facultate preţioasă – să poţi să înţelegi punctul de vedere contrar”
Nicolae Titulescu
I. Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 656/2002 „Oficiul va proceda la analizarea şi prelucrarea informaţiilor, iar atunci când se constată existenţa unor indicii de spălare a banilor sau de finanţare a terorismului, va informa de îndată Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. În situaţia în care se constată finanţarea terorismului, va informa de îndată Serviciul Român de Informaţii cu privire la operaţiunile suspecte de finanţare a terorismului”.
Deşi în practică au fost exprimate mai multe puncte de vedere[1] cu privire la natura juridică a informării Oficiului Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor (în continuare ONPCSB), opinăm în sens contrar că informarea per se întocmită de ONPCSB nu poate fi calificată ca denunţ sau altă formă de sesizare, având în vedere considerentele pe care le vom expune mai jos.
Potrivit susţinerilor autorilor menţionaţi, care reţin informarea ONPCSB ca fiind act de sesizare, principalul argument derivă din considerentele şi concluzia Deciziei RIL ICCJ nr. 13 din 2011 în care se arată că:
„Atât activitatea de evaluare a declaraţiei de avere, cât şi aceea de aprecierea a declaraţiei de interese se concretizează în întocmirea unui raport de evaluare, care se comunică, între altele, organului de urmărire penală atunci când inspectorul de integritate constată fie existenţa unor diferenţe semnificative, în sensul legii, intre modificările intervenite în averea persoanei in cauză şi veniturile realizate de aceasta, fie existenţa unui conflict de interese sau a unei incompatibilităţi. Deşi legea specială foloseşte termenii de,,comunicare” sau „transmitere” în legătură cu rapoartele de evaluare întocmite de către Agenţia Naţională de Integritate, în realitate aceste acţiuni nu pot avea decât semnificaţia unor sesizări ale organului de urmărire penală cu privire la săvârşirea unor presupuse infracţiuni de către persoanele verificate (falsul in declaraţii prevăzut de art. 2531 din Codul penal – n.n. autorul a vrut să facă trimitere, probabil, la conflictul de interese).
Ţinând seama de modurile de sesizare prevăzute la art. 221 C.proc.pen. este evident că în aceste situaţii nu putem fi decât în prezenţa unor denunţuri, in sensul art. 223 din Codul de procedură penală”.
O analiză riguroasă a Recomandării FATF nr. 29 alin. (1) lit. f), art. 32 din Directiva 2015/849, care definesc Unitatea de Informaţii Financiare (în continuare FIU), nu poate ignora funcţiile unui FIU, respectiv analiza şi transmiterea informaţiilor cu păstrarea confidenţialităţii sursei (autorul Raportului de Tranzacţii Suspecte, în continuare RTS).
Acesta este principalul argument al modificărilor legislative survenite prin Legea nr. 125/2017 la art. 8 din Legea nr. 656/2002, care înlocuiesc termenul de „va sesiza” cu „va informa”.
Ne raliem opiniei autorilor menţionaţi cu privire la faptul că ONPCSB transmite Ministerului Public un produs de sinteză (intelligence), prelucrat din informaţiile transmise de entităţile raportoare prin intermediul Rapoartelor de Tranzacţie Suspectă. Însă acest lucru nu echivalează cu descrierea unei fapte obiective, deoarece procesul de sesizare de către o instituţie de credit[2] a ONPCSB şi apoi a Ministerului Public implică parcurgerea următoarelor etape:
1. Entitatea raportoare – funcţionarul din cadrul instituţiei de credit, pe baza manualului de proceduri aprobat la nivel intern şi pe baza analizei clientului din perspectiva tranzacţiilor istorice ale acestuia care determină profilul său folosit ca referinţă în indicarea unei suspiciuni corelativă unei tranzacţii prezente, întocmeşte un RTS pe care îl înaintează funcţionarului de securitate, acesta transmiţându-l ONPCSB.
Prin urmare, conţinutul RTS nu cuprinde o descriere a vreunei fapte obiective, cerinţă impusă de art. 290 alin. 2 rap. la 289 alin. 2 C.proc.pen.[3]. De altfel, persoana care întocmeşte RTS-ul realizează un raţionament bazat exclusiv pe date financiare, pe care le raportează la istoricul tranzacţiilor financiare ale aceluiaşi client, fără a corela tranzacţiile financiare cu acţiuni sau inacţiuni ale clientului anterioare tranzacţiei (împrejurări de fapt ce nu pot fi cunoscute de către un funcţionar bancar) şi nici cu înscrisuri ori cu alte tranzacţii financiare efectuate prin conturi bancare deschise la alte instituţii de credit. De altfel, natura juridică a obligaţiei unei entităţi raportoare de a întocmi un raport de tranzacţii suspecte este aceea a unei obligaţii de diligenţă, ceea ce înseamnă că întocmirea RTS depinde esenţial de gradul de profesionalism şi intuiţia persoanei care întocmeşte raportul, nicidecum de fapte care pot fi constatate de către un observator obiectiv, indiferent de gradul său de instruire.
2. În baza art. 8 alin. 1 din Legea nr. 656/2002 – ONPCSB, primind RTS-ul, „procedează la analizarea şi prelucrarea informaţiilor”, putând declanşa o analiză financiară care să implice solicitarea de informaţii şi de la alte entităţi raportoare, ori poate considera RTS-ul suficient pentru a întocmi o informare, pe care s-o înainteze Ministerului Public. În nicio situaţie ONPCSB nu poate complini lipsa descrierii faptelor din cadrul RTS-ului, neavând mijloace de cercetare specifice unui FIU de tip investigativ (law enforcement), limitându-se doar la o analiză coroborată a informaţiilor primite de ONPCSB, cu informaţii preexistente, fie cu alte informaţii solicitate altor entităţi (ONRC, ANV ş.a.) ori preluate din surse deschise. ONPCSB este specializat în identificarea suspiciunilor privind tranzacţiile suspecte, nicidecum în cuprinsul Legii nr. 656/2002, respectiv în HG nr. 1599/2008[4] nu este utilizată noţiunea de „faptă/fapte” pentru care Oficiul să informeze ulterior Ministerul Public.
Simpla susţinere în cuprinsul informării că sumele de bani, obiect al tranzacţiilor suspecte, pot proveni din presupuse fapte ce ar putea constitui infracţiuni, acestea nefiind descrise în materialitatea lor, făcându-se doar o trimitere la anumite încadrări juridice, nu poate să confere caracterul unei sesizări penale.
3. Produsul finit este materializat într-o informare privind tranzacţiile suspecte transmisă către PICCJ, care o poate transmite altor unităţi de parchet.
În esenţă, apreciem că nedescrierea unor fapte în cuprinsul informării sau sesizării (cerinţă esenţială a unei sesizări[5]), indiferent de titlul pe care-l poartă actul emis de către ONPCSB conduce la o unică soluţie, respectiv aceea de a califica acest act ca fiind o informare pusă la dispoziţia organului de urmărire penală pentru a aprecia asupra sesizării din oficiu. Pe de altă parte, organul de urmărire penală nu poate complini lipsa descrierii faptelor, singura soluţie pe care acesta ar putea s-o adopte în situaţia în care informarea ar fi calificată drept denunţ penal, ar fi aceea de a restitui pe cale administrativă sesizarea în vederea descrierii faptelor, conform art. 294 alin. 2 C. proc. pen..
Mai mult decât atât, lipsa unei descrieri a faptelor în cuprinsul unui denunţ ce a fost deja înregistrat ca dosar penal va atrage incidenţa art. 315 alin. 1 lit. a C. proc .pen., respectiv clasarea pentru lipsa condiţiilor de formă esenţiale ale sesizării.
De altfel, din Decizia ICCJ – Completul de 5 judecători – nr. 113 din 2015, prin raportare la ansamblul considerentelor deciziei, în care se arată, printre altele că „ceea ce a stat la baza începerii urmăririi penale a fost, în realitate, sesizarea din oficiu a organului de urmărire penală, aspect care rezultă din conţinutul rezoluţiei din 30 septembrie 2011 prin care raportul a fost transmis procurorului şef al secţiei de urmărire penală şi criminalistică „în vederea analizării posibilităţii sesizării din oficiu”[6], nu se poate desprinde concluzia că o informare ar putea avea natura juridică a unui act de sesizare.
Practic, în conţinutul deciziei s-a reţinut că sesizarea ANI nu este suficientă per se pentru a constitui un mod de sesizare a organului de urmărire penală, fiind necesară aprecierea asupra oportunităţii sesizării din oficiu de către procuror sau de organul de cercetare al poliţiei judiciare.
Suplimentar, în susţinerea aceluiaşi punct de vedere că informarea ONPCSB nu poate fi calificată din punct de vedere juridic, apreciem utile opiniile exprimate în doctrină privind caracterul denunţului prin raportare şi la textul art. 291 C. proc. pen..
Astfel[7], denunţul este, în principiu, o formă de sesizare civică şi facultativă, în sensul că o poate face orice persoană în mod voluntar, denunţarea fiind un drept, nu o obligaţie juridică, putând fi obligatoriu doar în anumite cazuri expres prevăzute de lege – art. 266 NCP, art. 410 NCP şi art. 267 NCP. Pornind de la aceste adevăruri juridice de netăgăduit, putem observa că legiuitorul a instituit în sarcina ONPCSB o obligaţie de a informa (nu de a sesiza) „atunci când se constată existenţa unor indicii de spălare a banilor sau de finanţare a terorismului, va informa de îndată Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie” (art. 8 alin. 1 din Legea nr. 656/2002). Deci, ONPCSB nu are un drept de opţiune între a informa sau nu organul de urmărire penală, ci o obligaţie, ceea ce exclude ipoteza unui denunţ. Pe cale de consecinţă, raţionamentul formulat în sensul că informarea ONPCSB ar avea natura juridică a unui denunţ nu este valid, neputând depăşi limitele teoretice fixate de practicieni şi de doctrină.
În continuare[8], dacă ne raportăm la textul art. 291 C. proc. pen. care vizează ipoteza specială a instituţiilor publice şi a conducătorilor acestora, acest text de lege reglementează în mod excepţional denunţul oficial şi obligatoriu sau profesional şi obligatoriu. Acesta trebuie întocmit de o persoană care are obligaţia legală de a denunţa infracţiunea despre care a luat cunoştinţă în exerciţiul profesiunii sale (însă această ipoteză nu este incidentă deoarece ONPCSB nu se încadrează în niciuna dintre persoanele menţionate la art. 61 – neavând atribuţii de control – şi nici în sensul art. 62 C. proc. pen.). Altfel, ar însemna că ONPCSB nu trebuie să întocmească o informare, ci un proces-verbal conform art. 61 C. proc. pen., în acest sens[9] procesul – verbal încheiat de aceste organe de constatare de la art. 61, în condiţiile cerute de lege, va constitui act de sesizare a organelor de urmărire penală, nemaifiind nevoie ca acestea din urmă să se sesizeze din oficiu, întocmind un proces-verbal distinct. Deci, nici din punct de vedere formal nu este îndeplinită exigenţa Nodului Cod de procedură penală din art. 61 C. proc. pen..
Dacă s-ar invoca art. 8 alin. 6 din Legea nr. 656/2002 ca temei al argumentării în sensul că dacă ONPCSB transmite toate datele procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală înseamnă că acesta este obligat să considere informarea ca un mod de sesizare şi să înceapă urmărirea, în opinia noastră acest temei este eronat, pentru că omite un aspect esenţial – condiţia prealabilă „la solicitarea acestora„. Deci, textul de lege se referă la ipoteza în care procurorul nu a început urmărirea penală, solicitând date suplimentare pentru a-şi forma convingerea că este cazul sau nu să se sesizeze din oficiu, antamează ipoteza în care datele nu au fost transmise complet de ONPCSB. Astfel, textul se referă la ipoteza în care informarea este repartizată unui procuror cu funcţie de execuţie, deoarece procurorii cu funcţie de conducere din Ministerul Public nu supraveghează sau efectuează urmărirea penală decât în mod excepţional.
În legătură cu informările care conţin un element de extraneitate, văzând şi exigenţele jurisprudenţiale din România (încheierea nr. 42153/3/2017 din data de 21.11.2017 a Tribunalului Bucureşti), informarea ONPCSB, nesesizând fapte de spălare a banilor şi neputând indica posibila sursă ilicită a obiectului material al infracţiunii, ne întrebăm dacă sunt îndeplinite exigenţele art. 9 alin. 2 C. pen. în privinţa infracţiunii predicat raportat la art. 291 C. proc. pen.? Astfel, aşa cum este firesc, nu poate exista o sesizare cu privire la o infracţiune de spălare de bani fără indicarea infracţiunii predicat în materialitatea ei (nefiind necesară, desigur, condamnarea). Or, dacă pentru acea faptă premisă/predicat sunt necesare verificarea comiterii ei de către un cetăţean român şi a dublei incriminări pentru efectuarea în continuare a urmăririi penale in personam (aceste verificări fiind efectuate nu doar în vederea solicitării autorizării punerii în mişcare a acţiunii penale pentru ipoteza antamată), cum se poate conchide că ONPCSB a stabilit că sursa fondurilor transferate printr-un cont din România din altă jurisdicţie provine dintr-o faptă comisă de un cetăţean român şi este îndeplinită condiţia dublei incriminări? Iar dacă admitem că infracţiunea predicat nu a fost comisă de un cetăţean român, trebuie verificată condiţia dublei incriminări, or, tocmai şi din acest motiv ONPCSB nu poate sesiza fapte, ci doar să trimită informări, pentru că ilicitul penal căruia trebuie să i se circumscrie produsul infracţional nu poate fi verificat de ONPCSB, fiind sub semnul întrebării însăşi analiza efectuată pentru caracterizarea unei tranzacţii financiare internaţionale ca suspecte de spălare de bani. De aceea, după primirea informării organul de urmărire penală trebuie să verifice dacă există date suficiente pentru a fundamenta în mod temeinic suspiciunea ONPCSB, care în prezent se limitează atunci când transmit informările doar la stabilirea unor indicii, iar nu la identificarea unor indicii temeinice, aşa cum impun dispoziţiile art. 8 alin. 1 şi alin. 3 din Legea nr. 656/2002, interpretate coroborat. De altfel, pentru tranzacţiile financiare externe/transfrontaliere apreciem relevantă observarea caracterului suspect a unei tranzacţii nu doar din perspectiva FIU-ului naţional (ONPCSB), ci şi din perspectiva FIU-urilor corespondente, unde aceleaşi tranzacţii iniţiate sau finalizate nu sunt apreciate ca suspecte.
Pentru toate aceste motive, aprecierea că informarea ONPCSB are natura juridică a unui denunţ sau act de sesizare nu o putem împărtăşi pentru argumentele juridice expuse anterior, nefiind o practică unanim acceptată.
4. În ceea ce priveşte lipsa posibilităţii pentru procurorul căruia îi este transmisă informarea de la ONPCSB de a dispune revocarea suspendării dispuse de ONPCSB, dorim să precizăm că exigenţele judiciare în aprecierea indiciilor de spălare a banilor reclamă însuşirea şi respectarea practicii judiciare. Astfel, exemplificăm prin încheierea definitivă[10] recentă a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală care a dispus admiterea contestaţiei şi revocarea măsurii pentru suma de 4.570.000 USD pe baza unui raţionament judiciar extrem de bine fundamentat, pe care îl redăm in extenso şi la care achiesăm:
„În cauză s-a dispus începerea urmăririi penale in rem sub aspectul săvârşirii infracţiunii de spălare a banilor şi ulterior efectuarea în continuare a urmăririi penale faţă de …, CUI -…, sub aspectul săvărşrii infracţiunii de spălare a banilor, faptă prevăzută de art. 29 alin. 1 litera a) şi c) din Legea nr. 656/2002 rep.
S-a reţinut de procuror că încasarea unei sume semnificative (5.000.000 USD) într-un cont deschis recent la Banca… (…09.2017) ridica indicii de suspiciune faptul ca societatea…, deţinută în proporţie de 100% de un cetăţean…, recent înfiinţată (….09.2017), cu un capital social de 200 de lei, nu are capacitatea obiectivă de a se implica în derularea unor operaţiuni comerciale de o asemenea valoare şi ar obţine un contract.
Judecătorul reaminteşte că infracţiunea de spălare a banilor este condiţionată de existenţa unei infracţiuni predicat (sau premisă) din care sunt obţinute fonduri ilicite (bani sau bunuri mobile sau imobile), ajungându-se la disimularea originii ilicite a acestora prin intermediul unor operaţiuni legitime. Aşadar, infracţiunea de spălare a banilor are un caracter corelativ derivat, întrucât existenţa ei este condiţionată de săvârşirea prealabilă a unei infracţiuni din care să provină bunul supus unei operaţiuni de spălare, având totuşi un caracter autonom în raport cu infracţiunea predicat, chiar şi în situaţia în care nu se cunoaşte autorul acesteia.
Legea nu condiţionează existenţa infracţiunii de spălare a banilor de împrejurarea ca infracţiunea predicat să fie comisă de o persoană diferită de cea care participă la săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor.
Conform art. 9 paragraful 5 din Convenţia de la Varşovia, ratificată de România prin Legea nr. 420/2006, „Fiecare parte se va asigura că o condamnare anterioară sau simultană pentru o infracţiune predicat nu este o condiţie pentru o condamnare pentru infracţiunea de spălare de bani”.
De altfel, din conţinutul art. 29 alin. (4) din Legea nr. 656/2002, republicată, cu modificările ulterioare, „Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective.” rezultă că infracţiunea de spălare de bani este autonomă, nefiind necesară pentru existenţa acesteia a unei condamnări pentru infracţiunea din care provin bunurile. Este evident însă că în situaţia în care nu există o condamnare pentru infracţiunea din care provin bunurile instanţa învestită cu soluţionarea cauzei privind infracţiunea de spălare de bani nu trebuie doar să suspecteze că bunurile provin din activitate infracţională, ci şi să aibă certitudini în acest sens.
Văzând că din actele dosarului nu există suspiciunea că suma asupra căreia procurorul a instituit poprirea provine din săvârşirea prealabilă a unei infracţiuni din care să provină bunul bănuit a fi supus unei operaţiuni de spălare, se constată că la acest moment procesual nu sunt conturate elementele de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de spălarea banilor, astfel că nu există temei pentru luarea vreunei măsuri asiguratorii.
Faţă de cele expuse mai sus, în baza art. 250 C. pr. pen., se va admite contestaţia formulată de contestatoarea-suspectă… împotriva ordonanţei din 27.10.2017 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti dată în dosarul nr. 3410/P/2017, prin care s-a dispus luarea măsurii asiguratorii a popririi asupra sumei de 4.570.000 USD aparţinând suspectei şi, în consecinţă, se va revoca măsura asiguratorie dispusă prin această ordonanţă.”
Acest dosar penal a fost instrumentat pe baza unei informări din partea ONPCSB înregistrate direct în Registrul unic al activităţii de urmărire penală (R4). Prin urmare, ca procurori care nu pot comenta/critica o hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată, cu excepţia exercitării unei căi de atac legale, acţionând strict în matca constituţională care consfinţeşte dreptul de proprietate privată, apreciem că singura cale legală de a proceda în situaţia suspendării unei tranzacţii de către ONPCSB este aceea a recunoaşterii jurisprudenţei CEDO şi CJUE cu aplicabilitate directă, aceasta întrucât:
– dacă interpretăm că doar procurorul din cadrul PÎCCJ se poate pronunţa asupra suspendării unei tranzacţii dispuse de ONPCSB, înseamnă că procurorii, cărora le este transmisă informarea cu tranzacţia suspendată iau act de o situaţie de fapt ce poate fi neconformă realităţii juridice şi exigenţelor jurisprudenţiale naţionale, rămân în pasivitate (fără a putea interveni asupra măsurii de suspendare prin încetarea ei) şi achiesează la un fapt prejudiciabil pentru o persoană, înregistrează informarea în Registrul unic al activităţii de urmărire penală, dispun începerea urmăririi penale pentru o faptă pentru care nu există nicio descriere conform tipicităţii vreuneia dintre variantele alternative de la art. 29 alin. 1 din Legea nr. 656/2002, menţinând tranzacţia suspendată.
De altfel, scopul suspendării unei tranzacţii vizează: A. identificarea unor noi indicii (de la alte FIU-uri corespondente) care să susţină alegaţia privind o posibilă faptă de spălare a banilor fie din proprie iniţiativă (iar dacă primele 48 de ore nu sunt suficiente să solicite prelungirea duratei suspendării), fie la solicitarea procurorului care a primit informarea ONPCSB; B. corelarea la nivelul Parchetului căruia i-a fost transmisă informarea a indiciilor identificate de ONPCSB cu alte informaţii existente şi necunoscute ONPCSB – respectiv, informaţii poliţieneşti naţionale sau internaţionale -, sesizarea din oficiu şi începerea urmăririi penale in rem, iar dacă sunt îndeplinite condiţiile de la art. 305 alin. 3 C. proc. pen. dispunerea efectuării în continuare a urmăririi penale şi luarea de măsuri asigurătorii; C. în cadrul cooperării judiciare internaţionale ori între FIU-uri, suspendarea unei tranzacţii poate fi utilizată pentru asigurarea executării unui ordin de indisponibilizare (UE) sau a unei solicitări de luare a unei măsuri asigurătorii de un stat terţ UE.
În practică, informările ONPCSB şi tranzacţiile suspendate sunt transmise de la PÎCCJ procurorului care ar trebui să analizeze măsurile care trebuie luate în privinţa respectivelor operaţiuni într-un termen de câteva ore până la împlinirea duratei suspendării, astfel că, acest procuror ar trebui să valideze indiciile identificate de ONPCSB printr-o ordonanţă de începere a urmăririi penale in rem, ceea ce nu poate fi admis.
Ceea ce trebuie observat este şi faptul că la art. 8 alin. 1 şi alin. 3 există o inconsecvenţă legislativă, în primul alineat fiind utilizată noţiunea de „indicii” pentru întocmirea informării, iar la al treilea alineat se utilizează noţiunea de „indicii temeinice” corelativ păstrării informaţiilor în evidenţa ONPCSB. Deci, prin interpretarea coroborată a celor două alineate trebuie să se conchidă că indiciile trebuie să fie temeinice în ambele cazuri (neputând fi impusă o exigenţă superioară pentru păstrarea informaţiilor de către ONPCSB, spre deosebire de întocmirea unei informări[11], textul de lege al art. 8 alin. 3 din Legea nr. 656/2002 fiind în sensul că numai dacă nu se constată indicii temeinice se vor păstra informaţiile în evidenţă, în sens contrar, dacă constată indicii temeinice, trebuind să informeze PÎCCJ), or, ONPCSB se raportează la existenţa unor indicii, nu a unor indicii temeinice! Deci nici informările nu sunt fundamentate dincolo de existenţa indiciilor – lexem utilizat de altfel în finalul fiecărei informări a ONPCSB -, fără a le aprecia ca temeinice.
– de asemenea, spre deosebire de alte state cu tradiţie în materia infracţiunii de spălare a banilor (UK) care prin organisme specializate – SOCA – verifică aleatoriu deciziile de suspendare a tranzacţiilor dispuse de FIU, fiind subsecvent examinate pe cale judiciară de un judecător, în România, ONPCSB poate dispune suspendarea unei tranzacţii fără a fi niciodată cenzurat de vreo autoritate publică sau de vreun magistrat. În măsura în care pentru această situaţie de fapt, calificată juridic, niciun articol din CEDO sau Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene nu este incident, înseamnă că există cel puţin această ipoteză pentru care un fapt prejudiciabil rămâne în anonimat şi nu poate fi sancţionat ori oprit în cursul producerii de efecte păgubitoare, lipsa unei căi de atac părând că este o stare normală din punct de vedere juridic într-un stat de drept. În acelaşi sens, în Austria, persoana a cărei tranzacţie este suspendată se poate plânge în faţa unui judecător cu privire la această măsură. Similar cu UK, amintim şi Letonia, Bulgaria, Polonia, Rusia, Serbia[12].
Ceea ce dorim să subliniem, din perspectiva art. 9 alin. 2 din Legea nr. 656/2002 în legătură cu răspunderea pentru abuzul comis în legătură cu modul de aplicare a măsurii suspendării tranzacţiilor de către ONPCSB, este faptul că, prin procedura apreciată ca legală, conformă C.proc.pen. (deşi am demonstrat cu argumente juridice şi doctrinare că informarea ONPCSB nu se încadrează în nicio ipoteză a textelor legale în materie procesual penală), este că se ajunge practic la legitimarea de către procuror prin dispunerea începerii urmăririi penale in rem asupra indiciilor identificate anterior de către ONPCSB ca fiind circumscrise unei fapte, împrejurare nereală, ONPCSB neconstatând fapte (acţiuni sau inacţiuni), ci doar oferă un produs de intelligence, adică de analiză combinată a unor informaţii din mai multe surse verificate, în prealabil[13]. Dacă acesta este rezultatul urmărit, adică informarea să producă efectele juridice ale unui act de sesizare fără a conţine o descriere factuală a acţiunilor/inacţiunilor care s-ar circumscrie unor posibile infracţiuni de spălare a banilor, ne exprimăm rezerva cu privire la voinţa legiuitorului. Acest raţionament logico-juridic nu poate fi acceptat, şi din cauza oricărei proceduri de control reglementate cu privire la modul în care se dispun de ONPCSB a suspendării tranzacţiilor financiare suspecte. De altfel, nici legiuitorul nu a utilizat în textul art. 8 alin. 1 sintagma indicii privind comiterea infracţiunii de spălare a banilor, iar ONPCSB la rândul său se referă la indicii privind spălarea banilor, respectând cadrul normativ, ştiind că nu sesizează fapte.
Conform practicii recente a ONPCSB, acesta dispune doar suspendarea tranzacţiei financiare suspecte, fără a solicita şi prelungirea duratei acesteia. Această situaţie implică analizarea a cel puţin trei ipoteze:
– cât de convingătoare sunt indiciile identificate de ONPCSB pentru a dispune suspendarea unei tranzacţii financiare dacă acestea nu pot fundamenta solicitarea unei prelungiri a duratei suspendării aceleiaşi tranzacţii financiare? Constatând că nu subzistă indicii temeinice de spălare de bani ONPCSB s-a limitat la suspendarea tranzacţiilor pentru care a întocmit informarea, fără a propune şi prelungirea duratei acesteia, arătând practic lipsa de date şi informaţii pentru a se putea solicita o prelungire a duratei suspendării. Atunci, raţionamentul obligă la concluzia că dacă pentru o solicitare de prelungire a duratei suspendării unei tranzacţii nu erau date şi informaţii suficiente, datele iniţiale erau insuficiente şi pentru deschiderea unui dosar penal (prin întocmirea unui proces-verbal de sesizare din oficiu), pentru formularea unei acuzaţii în materie penală sau pentru luarea unei măsuri asigurătorii.
– dacă informarea este înregistrată ca dosar penal, iar acest lucru se întâmplă în primele 24 de ore de la suspendare sau în cursul celor 72 de ore ale prelungirii, poate subzista în procesul penal suspendarea dispusă de ONPCSB – adică o măsură administrativă coexista în procesul până la un moment ulterior începerii urmăririi penale fără a fi supusă controlului procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală?
– dacă în cea de-a doua ipoteză procurorul dispune şi efectuarea în continuare a urmăririi penale in personam, până la expirarea duratei măsurii suspendării, şi ia măsura popririi până la încetarea duratei suspendării dispuse administrativ de ONPCSB, eventual prelungite de PÎCCJ, măsura suspendării va înceta de drept? În această ipoteză apreciem că singurul răspuns este acela că măsura suspendării tranzacţiei va înceta de drept. Deci, prin efectul luării unei măsuri asigurătorii de către procuror (din cadrul PÎCCJ – DNA sau DIICOT, PCA sau PT) se poate interveni peste competenţa exclusivă a PÎCCJ, altfel nu ar putea dispune încetarea măsurii administrative.
Problema de drept cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. 4 din Legea nr. 656/2002 este că la momentul dispunerii de către procuror a măsurii încetării suspendării anterior luate de către ONPCSB nu exista niciun proces penal, fiind vorba de o lucrare înregistrată administrativ, nicidecum în mod direct în Registrul unic al activităţii de urmărire penală. Or, procesul penal începe, aşa cum în mod unanim este admis, de la data dispunerii prin ordonanţă a începerii urmăririi penale in rem, neputându-se invoca eventuala necompetenţă funcţională a procurorului de a se pronunţa cu privire la măsura suspendării, toate cazurile de nulitate absolută/relativă putând fi invocate doar în cadrul procesului penal.
Pe de altă parte, până la momentul dispunerii începerii urmăririi penale in rem, suntem într-o etapă administrativă, astfel că, dacă ar funcţiona competenţa exclusivă a PÎCCJ în materia suspendării tranzacţiilor financiare dispuse anterior de ONPCSB, atunci înseamnă că după ce PÎCCJ transmite informarea cu tranzacţia suspendată unui procuror din cadrul PÎCCJ (DIICOT sau DNA) ori unui procuror din cadrul unui parchet de rang inferior, PÎCCJ nu este dezînvestit total, ci va rămâne competent cu privire la măsura suspendării.
Atunci, întrucât capătul principal – informarea – este transmisă altui procuror, potrivit principiului accesorium sequitur principale, şi controlul asupra măsurii de suspendare este în sarcina noului procuror. Altfel, înseamnă că se va putea solicita către PÎCCJ, prin referat, să analizeze oportunitatea dispunerii încetării măsurii suspendării tranzacţiei financiare suspecte, întrucât procurorul învestit cu informarea nu ar avea competenţa funcţională şi apreciază totuşi că suspendarea a fost dispusă în mod neîntemeiat.
Analiza separată a celor două împrejurări interdependente – informarea (capătul principal) şi suspendarea (capătul accesoriu) – ar fi incompatibilă cu ipoteza dezînvestirii PÎCCJ de informarea primită, procurorul nou învestit nefiind ţinut de suspendarea tranzacţiei financiare anterior dispuse[14].
Având în vedere că decizia de suspendare a unei tranzacţii suspecte nu este niciodată comunicată persoanelor implicate în tranzacţie, această măsura dispusă de ONPCSB necesită o analiză şi prin raportare la jurisprudenţa CJUE referitoare la obligația de a motiva un act cauzator de prejudiciu, care constituie un corolar al principiului respectării dreptului la apărare, şi care are ca scop, pe de o parte, să furnizeze persoanei interesate indicații suficiente pentru a ști dacă actul este bine fundamentat sau dacă este, eventual, afectat de un viciu care permite contestarea validității sale în fața instanței Uniunii și, pe de altă parte, să dea posibilitatea unei instanțe să își exercite controlul asupra legalității actului respectiv (a se vedea Hotărârea Consiliul/Bamba, C‑417/11, EU:C:2012:718, punctul 49).
Un act cauzator de prejudiciu este suficient motivat atunci când intervine într‑un context cunoscut de persoana interesată, care îi permite acesteia să înțeleagă semnificația măsurii adoptate în privința sa (Hotărârea Consiliul/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776, punctul 71) și jurisprudența citată).
Efectivitatea controlului jurisdicțional garantat la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene impune în special ca instanța Uniunii să se asigure că decizia, care are o aplicabilitate individuală pentru persoana sau entitatea în cauză, se întemeiază pe o bază factuală suficient de solidă. Aceasta presupune verificarea faptelor invocate în expunerea de motive pe care se bazează decizia menționată, astfel încât controlul jurisdicțional să nu se limiteze la aprecierea verosimilității abstracte a motivelor invocate, ci să privească aspectul dacă aceste motive sau cel puțin unul dintre ele, considerat suficient în sine pentru susținerea acestei decizii, sunt întemeiate (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia și alții/Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P și C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punct 119, Hotărârea Consiliul/Fulmen și Mahmoudian, C‑280/12 P, EU:C:2013:775, punctul 64, Hotărârea Consiliul/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft, C‑348/12 P, EU:C:2013:776, punctul 73, Hotărârea Anbouba/Consiliul, C‑605/13 P, EU:C:2015:248, punctul 45, Hotărârea Anbouba/Consiliul, C‑630/13 P, EU:C:2015:247, punctul 46, precum și Hotărârea Ipatau/Consiliul, C‑535/14 P, EU:C:2015:407, punctul 42).
De aceea, simplele corelaţii cu alte informări întocmite anterior de ONPCSB, fără a exista nexusul personal, patrimonial, informaţional şi temporal între acestea nu sunt de natură a determina concluzia că măsura suspendării dispusă de ONPCSB nu necesită un control jurisdicţional. Mai mult, în abordarea de tip fuzzy logic trebuie să existe nişte etape intermediare în evaluarea şi cuantificarea suspiciunii unei tranzacţii ca făcând parte dintr-un circuit de spălare de bani, abordarea booleană (în valori de tip 0 (fals) şi 1(adevărat)) într-o analiză financiară bazată pe informaţii incomplete putând fi neconvingătoare, atâta timp cât lipsesc date importante de la instituţiile financiare de unde au fost ordonate transferurile sau către care au fost ordonate transferurile de bani.
Concluzionând, apreciem că nu există o competenţă funcţională exclusivă a PÎCCJ de a se pronunţa cu privire la măsura suspendării unei tranzacţii financiare de către ONPCSB, decât pe durata cât informarea şi măsura suspendării sunt împreună înregistrate şi repartizate procurorului specializat din cadrul PÎCCJ.
[1] Liviu Popescu, Revista Pro Lege nr. 1/2018; Remus Jurj Tudoran, Natura juridică a informării ONPCSB. Procedura de solicitare de informaţii de la ONPCSB, Idem.
[2] Una dintre entităţile raportoare prev. de art. 10 din Legea nr. 656/2002.
[3] Art. 289 alin. (2) Plângerea trebuie să cuprindă: numele, prenumele, codul numeric personal, calitatea şi domiciliul petiţionarului ori, pentru persoane juridice, denumirea, sediul, codul unic de înregistrare, codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar, indicarea reprezentantului legal ori convenţional, descrierea faptei care formează obiectul plângerii, precum şi indicarea făptuitorului şi a mijloacelor de probă, dacă sunt cunoscute.
[4] Art. 2 din HG nr. 1599/2008.
[5] A se vedea art. 315 alin. 1 lit. a) C. proc. pen.
[6] Disponibil aici.
[7] Noul Cod de procedură penală comentat, Nicolae Volonciu, Andreea Simona Uzlău ş.a., Ed. Hamangiu, 2014, pag. 725–728; în acelaşi sens a se vedea şi Tratat de Drept procesual penal, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, 2008, pag. 583 (pentru a ilustra faptul că dintotdeauna – şi când în vigoare a fost Codul de procedură penală anterior, şi potrivit Codului de procedură penală nou – denunţul a fost considerat facultativ).
[8] Idem pag. 727.
[9] Noul Cod de procedură penală comentat, Nicolae Volonciu, Andreea Simona Uzlău ş.a., Ed. Hamangiu, 2014, pag. 729.
[10] Pronunţată în 42153/3/2017 din data de 21.11.2017.
[11] Aici născându-se o altă problemă de previzibilitate a legii datorită lipsei criteriilor necesar a fi întrunite pentru păstrarea unor date privind tranzacţiile financiare ale unei persoane, respectiv datorită lipsei unei proceduri publice de accesare a acestora în alte situaţii ulterioare, precum şi a condiţiilor necesare scoaterii lor din baza de date a ONPCSB înainte de împlinirea celor 10 ani (spre exemplu, în urma dispunerii unei soluţii de clasare sau de achitare ori încetare a procesului penal, dacă aceleaşi tranzacţii au făcut obiectul unui dosar penal). Altfel, ar însemna că pot exista sesizări ulterioare deşi organul de urmărire penală s-a sesizat din oficiu ori a fost sesizat de o altă persoană şi s-a dispus una din soluţiile menţionate anterior.
[12] Moneyval Research Report – The postponement of financial transactions and the monitoring of bank accounts, aprilie 2013, pag. 20.
[13] Apreciem utilă observaţia că, adeseori, în informările ONPCSB apar articole din presa naţională sau internaţională, apreciate ca indicii în cadrul procesului de analiză a unei posibile spălări a banilor. Or, ONPCSB nu poate verifica sursele de informare ale unor ziarişti şi nici nu le poate aprecia ca reale. Din aceste articole de presă doar organul de urmărire penală se poate sesiza din oficiu. Această împrejurare este relevantă întrucât, prin includerea acestor articole de presă în analiza ONPCSB, practic se confirmă că e necesară sesizarea din oficiu a organului de urmărire penală, informarea ONCPSB nefiind per se un mod de sesizare, datorită lipsei sale de completitudine. Or, dacă apreciază informaţiile ca relevante, ONPCSB le poate păstra, conform art. 8 alin. 3 din Legea nr. 656/2002. Însă avem îndoieli că ONPCSB poate menţine o arhivă cu articole de presă. Concret, s-a constatat în unele cazuri practice că ONPCSB nu se află în posesia unor date menţionate în informările transmise ori sunt reluate aspecte din sesizarea altor autorităţi – de exemplu, ASF, BNR ş.a.
[14] Ipoteze practice: dacă în interiorul celor 48 de ore ale suspendării tranzacţiei financiare procurorul se sesizează din oficiu şi dispune începerea urmăririi penale in rem, tot procurorul din cadrul PÎCCJ va fi competent cu privire la măsura suspendării tranzacţiei? Dar dacă procurorului îi este infirmată din oficiu ordonanţa de începere a urmăririi penale in rem în interiorul aceluiaşi interval, cine este competent să pronunţe încetarea suspendării, tot procurorul din cadrul PÎCCJ?
Gabriel Cristian, Procuror, Serviciul de combatere a criminalității economico-financiare, DIICOT
Marius Voineag, Procuror-șef al Serviciului de combatere a criminalității economico-financiare, DIICOT
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
