Cât de puternică este o putere în stat? The Least Dangerous Branch de Alexander Bickel
15 ianuarie 2019 | Alexandru CUCU
Alexandru Cucu
În 1962 apărea o carte marcantă în domeniul dreptului constituțional, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at The Bar of Politics[1]. Scrisă de Alexander M. Bickel (1924-1974), profesor de drept la universitatea Yale. Încă din titlu se poate remarca că intrăm pe „teren mlăștinos”, politica ori politicul, termeni des folosiți într-o manieră aiuritoare de sensuri în viața publică. Este un truism să spunem că Curtea Supremă a Statelor Unite este un actor politic. S-a scris enorm despre influența acesteia. Iar cartea lui Bickel este printre cele mai bune prin formă cât și prin conținut.
Dreptul constituțional poate părea un loc supra-ceresc unde se rafinează principii în ale guvernării, însă atunci când pășește în arenă – în lupta noastră ceea de toate zilele – apare ori ca o fantoșă, ori ca un cavaler fără arme. Și totuși, în democrațiile liberale, el joacă un rol important în arhitectura puterii, cât și în garantarea unor așa numite „drepturi fundamentale” cetățenilor. Lista acestor „drepturi” este una variabilă cât și discutabilă până la un punct, însă dacă acestea nu sunt eficient respectate, însăși epitetul de „constituțional” nu poate fi aplicat unui regim politic. Dincolo de decor și pompă, constituția unui stat este ca un fel de aparat cardiovascular, cu inima ca o componentă de bază – pentru unii inima este o Curte de Justiție, iar pentru alții Președintele, dacă e să ne limităm în arealul republican. Gardianul constituției[2] este în același timp și rău și bun, acest paradox al gardianului ambivalent este depliat în eseurile elegante ale lui Alexander Bickel.
Controlul judiciar (judicial review) al actelor legislative și executive este analizat în detaliu, de la punerea sa în scenă prin decizia Marbury v. Madison[3] (1803) până în anii ’60 ai secolului trecut. Schița istorică oferită în primul capitol este extraordinar scrisă, o introducere absolut necesară pentru cine are un minim interes în contextul istoric al deciziei mai sus amintite. Trebuie precizat că Curtea Supremă este instanța ierarhic superioară a curților districtuale (de primă instanță și de apel) de la nivel federal (în vreme ce fiecare stat federat are propiul sistem de drept și judiciar). Ea are și rolul de a produce și o practică unitară în cadrul aplicării dreptului federal. Aceasta problemă nu este abordată în carte. În ea se insistă mai mult pe funcția de interpretare și aplicare a Constituției. Pentru Bickel această funcție este triplă: să verifice, să legitimezesau să nu facă nici una dintre acestea. Cea din urmă putere, aceea de a nu decide, este prețuită în mod special, fiind considerată o modalitate elegantă de mișcare în materie constituțională.
Capacitatea Curții de a decide să nu decidă este realizată prin anumite tehnici juridice, unele binecunoscute și la noi, altele mai puțin. Cum ar fi: prin mecanismul certiorari prin care se aleg numai anumite cazuri în mod discreționar, prin respingerea acțiunilor ca fiind premature (ripeness), ori ca introduse de cineva fără calitate procesuală activă (standing). Și prin evitarea litigiului prin declararea lui ca nonjustițiabil, pentru că ridică „întrebări politice” (political question), ori prin aplicarea doctrinei clarității și previzibilității reglementării (vagueness) etc. Asta nu înseamnă că Curtea nu va decide „activ”, ci că o va face prudent și într-o manieră extensiv argumentată. Acestea sunt „virtuțile pasive” (pp. 111-198) ce contribuie, în opinia autorului, la un reglaj fin și sofisticat a puterii publice. Curtea se angajează astfel într-un colocviu cu instituțiile statului, și chiar cu societatea în sens larg, cu privire la anumite aspecte constituționle. Caracterul conversațional ar fi bine să primeze, pentru că altfel controlul judiciar ar fi doar un exercițiu de forță din partea Curții, care ar duce, paradoxal, numai la rezultate sterile. Curtea ar risca să se transforme astfel într-o entitate platonică ce ar fi fățiș contra autoguvernării (self-governement) și a guvernării prin consimțământul celor guvernați (governement by consent). „Tensiunea lincolniană” (sintagmă consacrată chiar de Bickel) dintre eficiență (expediency) și principialitate în guvernare, nu poate fi ușor surmontată. Iar jocul constituționalității se duce în „lupta” dintre eficiență și principiu, conform acestei perspective. Unii autori au spus despre „tensiunea lincolniană” că ar fi un fel de principiu de guvernare a conștiinței publice, un fel de artă prudențială a posibilului, care se află undeva între comandă și persuasiune[4]. Bineînțeles că disputele ce ajung în fața Curții trebuie să fie „reale”, să nu mimeze anumite disensiuni pentru a face ca aceasta să emită un fel de aviz consultativ cu privire la „constituționalitate”, acest lucru fiind incompatibil cu o curte de justiție.
Obligarea unor profesori să își declare în scris apartența la anumite organizații, concedierea unei bucătărese dintr-o unitate militară fără motivare, prescrierea de contraceptive de către un doctor care a fost condamnat penal pentru aceasta, o procedură prealabilă de autorizare a filmelor, împărțirea districtelor electorale, segregarea în școlile publice pe motive rasiale, sunt câteva dintre problemele practice cu care s-a confruntat Curtea în cazurile amintite de Bickel. Hotărârile Curții trebuie să prezinte o anumită „argumentare elaborată”, prin care să convingă cu privire la problema concretă ridicată și în special la felul în care este concretizată norma abstractă din Constituție. Nota bene, „contextul social american” trebuie avut în vedere. Cred că o Curte Constituțională cum este cea din România ar practica „virtuțile pasive” despre care am pomenit într-o manieră ce ar aduce mai degrabă spre vicii. Nu îmi propun să susțin aici să reformarea instituților statului român, ci doar am constatat o problemă de „transplatare”. Nu fac pledoaria unor copieri tale quale de instituții din America sau de altundeva.
Sunt democrația și controlul judiciar compatibile? La prima vedere, conform opiniei lui Bickel, nu sunt compatibile, pentru că judecătorii, care nu sunt aleși printr-un proces electoral, au posibilitatea să împiedice acțiunile unei majorități legislative constituite prin alegeri. Această problemă a fost numită de Bickel, și a ajuns să fie cunoscută peste tot acum, sub denumirea de „dilema contra-majoritară” (counter-majoritarian difficulty). Teoria democrației reprezentative și deliberative nu pare să fie compatibilă cu puterea judiciară de a invalida acte legislative primare, și totuși această „putere implicită” este stabilită și exercitată în viața publică americană de aproximativ 200 de ani. Aceasta este, simplu spus, „dilema contra-majoritară”. Dar acest control judiciar poate fi armonizat cu practica și teoria democrației în sensul dat mai sus, atunci când judecătorii acționeză ca și „gardieni ai valorilor”. Lucrurile devin mai complicate atunci când e să pronunțe și să protejeze „valorile”. Ștanța lui Bickel este una morală, exercitarea puterii să fie suportabilă din punct de vedere moral. Bineînțeles că aceste „valori” nu sunt statice, ci evoluează. Pe scurt viziunea „Whig”[5] à la Bickel, e atentă atât la variabile, cât și la constante. Conexiunea cu „virtuțile pasive” pare mai clară acum.
O altă soluție propusă la problema dilemei de mai sus este cea potrivit căreia este legitim controlul judiciar care servește la protejarea „minorităților bine identificate și izolate” (discrete and insular minorities[6]) de acțiunile opresive ale unor majorități democratice. Interesant cum în carte nu apare nici o referință explicită la aceasta.
Totuși, ce am scris până acum nu transmite suficient din „aroma” parcurgerii însăși a cărții. Cea mai puțin periculoasă ramură a puterii[7] este totuși în context american o putere serioasă. Amplu ilustrată cu exemple din practica Curții, cartea are meritul clar de a scoate la iveală mizele unui control judiciar eficient și controversat în același timp. Arătând în mod elegant care sunt suișurile și cobărâșurile unei asemenea activități. Bickel lucrează cu inima unui idealist și cu mintea unui realist. Numai de câștigat din citirea ei.
[1] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale Univerersity Press New Haven and London, 1986. Disponibilă aici și aici.
[2] Lars Vinx, The Guardian of the Constitution. Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law. Cambridge, Cambridge Univerisity Press, 2015.
[3] Disponibil aici.
[4] Guyora Binder, Robert Weisberg, Literary Criticism of Law, Princeton University Press, New Jersey, 2000 p.311
[5] Alexander M. Bickel, The Morality of Consent, Yale Univerersity Press, New Haven and London, 1975, p.3 et seq.
[6]United States v. Carolene Products (1938), disponibil aici.
[7] Titlul cărții lui Bickel trimite la faimoasa frază prin care Alexander Hamilton a caracterizat puterea judiciară: este cea mai puțin periculoasă dintre ramurile puterii publice, „pentru că nu are nici puterea spadei, nici pe aceea a portofelului” (Federalist Papers no. 78).
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
