ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Expert Claudiu P. Buglea: “Convenţia de la Viena 1969: lex specialis, obligaţia erga omnes
30.01.2019 | Aleksandra VONICA


CONFERINTA VALERIU STOICA 2019
Aleksandra Vonica

Aleksandra Vonica

Zece zile au trecut de când JURIDICE.ro a dat publicităţii comunicatul privitor la declaraţia diplomatică a statelor membre ale Uniunii Europene (în continuare, „UE”) şi cuvântul de ordine european se pare că a trecut fluturând din aripi.

Declaraţiile statelor membre de realizare a unei politici externe în cadrul UE, au avut ca fundament, în mare lor majoritate, expunerea de motive creionată con anima, privitoare la incompatibilitatea dreptului european cu dreptul investiţional internaţional.

Expozeul diplomatic al statelor membre a beneficiat şi de un ratio scripta, evident emis de cel mai înalt for interior[1] al Uniunii, care a promulgat în martie 2018 hotărârea Achmea. Totuşi, chiar dacă, au existat păreri şi chiar argumente divergente în legătură cu scopul hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (în continuare, „CJUE”), tribunalele arbitrale internaţionale nu au admis contestaţiile privitoare la jurisdicţie introduse de statele respondente ce şi-au bazat observaţiile pe acest ratio scripta al de jure belli ac pacis intitulat Achmea.

Cu toate acestea, ignorând practica tribunalelor arbitrale, precum şi principiile de drept internaţional şi investiţional, asupra cărora vom reveni în dialogul cu expertul în drept distinsul arbitru, prodecan şi profesor, domnul conf. univ. dr. Claudiu-Paul Buglea, statele membre ale Uniunii Europene au emis trei declaraţii referitoare la implicaţiile sentinţei Achmea, propunând – sau mai bine spus impunând – statelor membre să-şi rezilieze tretatele bilaterale de investiţii intracomunitare până la data de 6 decembrie 2019.

Astfel, 22 de state membre, inclusiv România şi Germania, au afirmat faptul că toate Tratatele Bilaterale de Investiţii (în continuare, „TBI”) intracomunitare, precum şi disputele intra-UE ce au ca fundament Tratatul Multilateral al Cartei Energiei (TMCE) încalcă dreptul UE, străduindu-se astfel să creeze un exerciţiu de probă pentru tribunalele arbitrale investiţionale privitor la calităţile lor jurisdicţionale. Aşa cum ne confirmă însuşi prevederile TMCE, cât şi expertul angajat al Secretariatului Cartei de Energie în exclusivitate pentru JURIDICE.ro, Alejandro Carballo şi citez: „Tratatul privind Carta Energiei este un tratat multilateral. Parte la acest tratat sunt 53 de state, inclusiv statele membre UE, precum şi state din afara Europei, cum ar fi Australia şi Japonia, dar şi însăşi Uniunea Europeană.”

Cinci state membre, inclusiv Luxembourg, Malta şi Suedia, precum şi Ungaria, au emis două declaraţii disctinte, prin care au argumentat, de asemenea, că tratatele bilaterale de investiţii intra-UE încalcă dreptul Uniunii, însă au contestat modalitatea de transpunere automatizată a raţiunilor hotărârii Achmea faţă de prevederile şi modalitatea de interpretare a Tratatului Multilateral privitor la Cartea Energiei.

Având imaginea completă a evenimentelor trecute, declaraţiile statelor membre, precum şi deciziile tribunalelor arbitrale internaţionale investiţionale, cât şi hotărârea CJUE în cazul Achmea, prezentul argument minuţios îşi doreşte să răspundă la întrebarea –  dacă dreptul investiţional internaţional este chiar el cel care fragmentează ordinea juridică internaţională ori prin simpla sa prezenţa şi cea a „dialectului tribal cât şi a vorbei augeniene exprimată prin teorii ale stupefacţiei” dreptul european rezumă interese enorme ce par a fi făcute plauzibile, prin omisiunea, s-ar părea, a oricărei forme de argumentare juridică.

Sentinţa neexecutorie a Statelor Membre[2]

Declaraţiile statelor membre au susţinut la unison faptul că dreptul Uniunii primează dreptului investiţional şi totodată asupra TBI, declarând astfel inaplicabilitatea lor. Statele membre şi-au fundamentat argumentul pe dreptul Uniunii alături de prevederile Convenţiei de la Viena privind Dreptul Tratatelor (în continuare, „CVDT”), document simbolic pentru regulile de interpretare ale dreptului internaţional. Însă, argumentaţia statelor membre vine în contradicţie cu raţionamentul executoriu al deciziilor arbitrale anterioare, care au aplicat cu stricteţe dispoziţiile CVDT cu precădere în speţele intracomunitare.

Autor: Care sunt metodele de interpretare folosite de tribunalele arbitrale în lumina prevederilor CVDT?

Expert conf. univ. dr. Claudiu P. Buglea: „Pentru a facilita o interpretare corectă a prevederilor tratatelor bilaterale la îndemâna tribunalelor arbitrale stau articolele 31 şi 32 din CVDT.  În practică, s-au mai întâlnit şi situaţii în care tribunalele arbitrale s-au folosit de prevederile art. 33 CVDT. Astfel, metodele de interpretare prevăzute de art. 31 CVDT sunt: interpretarea exegetică, interpretarea teleologică şi interpretarea contextuală.

Prima dintre aceste metode, interpretarea exegetică, afirmă faptul că un tratat va fi interpretat în conformitate cu sensul obişnuit acordat termenilor săi. Metoda de interpretare teleologică ne cere să interpretăm termenii unui tratat în lumina obiectului şi ai scopului acestuia. Iar ultima dintre aceste metode, ne impune ca termenii tratetului să fie interpretați în lumina contextului lor.

Această ultimă metodă de interpretare poate fi privită ca având atât o dimensiune internă, cât și o dimensiune externă. Dimensiunea internă poate fi subîmpărțită în context ce face referire la momentul încheierii tratatului și a contextului ce face refrire la momentul ivit după încheierea acestuia. Primul dintre acestea, adică contextul intern la momentul încheierii, cuprinde textul întregului tratat, inclusiv preambulul și anexele acestuia, precum și acordurile și instrumentele luate în legătură cu încheierea tratatului. Contextul intern ulterior acoperă orice acord și o practică ulterioară privind interpretarea tratatului. În sfârșit, contextul extern se referă la orice norme relevante de drept internațional aplicabile în relațiile dintre părți.

Art. 32 din CVDT prevede că tribunalele pot recurge la mijloace suplimentare de interpretare, în special la pregătirea unui tratat și la împrejurările încheierii acestuia. Art. 32 prevede că acest lucru se poate face numai în două situații. Prima dintre acestea este aceea de a confirma o interpretare la care s-a ajuns utilizând metodele menționate la art 31 CVDT. Cea de-a doua situație în care pot fi utilizate aceste mijloace suplimentare este aceea în care acestea sunt necesare pentru a determina semnificația atunci când interpretarea conform art. 31 lasă acest înțeles ambiguu sau obscur ori în cazul în care conduce la un rezultat vădit absurd sau nerezonabil.”

Urmând aceste reguli de interpretare, tribunalele arbitrale internaţionale nu au reuşit să identifice vreun conflict între tratatele investiţionale şi tratatele europene şi nici nu au reuşit să stabilească identitatea unei norme de drept internaţional care să-i garanteze dreptului european prioritate (o decizie ante-Achmea ar fi European American Investment Bank AG contra Republicii Slovacia.)

Potrivit tuturor statelor membre, clauza de arbitraj din cadrul TBI-urilor este lipsită de veridicitate mai ales din prisma hotărârii Achmea. Totuşi, trebuie să subliniem că declaraţiile omit să menţioneze despre posiblilitatea ca prevederile referitoare la soluţionarea disputelor între investitor şi stat, mai pe scurt – clauza de arbitraj – ar putea fi considerate, în cel mai bun caz, reziliate definitiv la momentul în care ambele părţi contractante au devenit membre ale Uniunii (conform unui caz UP şi C.D. Holding Internationale contra Ungariei, paragraful 265[3]). Însă acest argument ar fi practic imposibil de susţinut în temeiul dreptului internaţional, de aceea a fost şi respins anterior de tribunalele arbitrale (cauza Estern Sugar BV Olanda contra Republica Cehă.) Totodată, alegerea unui termen limită de reziliere a TBI, respectiv 6 decembrie 2019, vine ca şi element de incompatibilitate faţă de argumentele statelor membre.

Referindu-se la Tratatul Multilateral privind Carta Energiei (TMCE), statele membre nu au ajuns la un raţionament unanim. Cele 22 de state membre au argumentat faptul că TMCE nu se poate aplica disputelor intracomunitare. Însă, cinci state care au ales să-şi declare separat viziunile diplomatice, nu au susţinut acestă argumentare şi au subliniat faptul că hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) în cazul Achmea nu prevede nimic în acest sens. În declaraţia unică, Ungaria susţine în mod explicit faptul că hotărârea Achmea nu face referire la nici un caz în curs sau de natură prospectivă în baza TMCE.

Poziţia acestor şase state o putem considera a fi asemănătoare cu practica internaţională arbitrală. Urmare a hotărârii , tribunalele arbitrale de tip-TMCE au considerat Achmea ca fiind irelevantă privitor la întrebările legale de jurisdicţia lor din mai multe motive, inclusiv că hotărârea nu face referire la tratatele multilaterale (cazurile Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. contra Spaniei  şi Vattenfall AB şi alţii contra Germaniei).

Autor: Cum pot aceste declaraţii diplomatice ale statelor membre să influenţeze cazurile prezente sau viitoare de arbitraj investiţional?

Expert – conf. univ. dr. Claudiu P. Buglea: „Atunci când ne dorim să reziliem un tratat bilateral de investiţii trebuie să ţinem cont de un aspect care are o deosebită însemnătate – existenţa unei formulări exprese a intenţiei de reziliere. În cazul de faţă, intenţia de reziliere a fost deja formulată de către statele membre. Cu toate acestea, în prezent putem să ne raportăm la datele statistice ale Uniunii şi să aflăm că mai sunt active încă 200 de Tratate Bilaterale de Investiţii. Consider, şi fără falsă modestie, având la îndemână practica tribunalelor internaţionale de investiţii, precum şi caracterul internaţional al procedurilor ICSID, faptul că o expunere diplomatică atât de generală a statelor membre UE, va fi lipsită de  forţă juridică în faţa tribunalelor arbitrale.

Totodată, imi intemeiez argumentul şi pe doctrina internaţională de interpretare a tratatelor şi anume pe regulile principiilor lex specialis şi jus aequum. Astfel, regula care cere părţilor să aplice fiecare tratat într-un spirit rezonabil şi de bună credinţă, ca şi ramură a legii, este principiul de interpretare intitulat jus aequmm.

Următorul principiu exprimat este cel al doctrinei juridice lex specialis care este o maximă larg acceptată a interpretării juridice internaţionale.Două motive se constituie ca stâlpi ai argumentaţiei şi ai aceeptării din partea comunităţii academice şi juridice intrnaţionale. Primul se referă la faptul că o regulă specială se apropie mai mult de subiectul în cauză, reglementând situaţia într-un mod mult mai efeicient faţă de regulile generale. Acest lucru ar putea fi exprimat, de asemenea, prin a spune că normele speciale sunt mai în măsură să ţină seama de circumstanţele mai speciale. În plus, lex specialis poate părea utilă, deoarece ar putea oferi un acces mai bun la voinţa părților.

De asemenea, trebuie să amintim şi faptul că între sursele dreptului internaţional nu s-a creat încă o ierarhie formală. Cu toate acestea, un număr important de cercetători şi academicieni în ştiinţele dreptului internaţional, au sugerat că există totuşi o ierarhie informală între ele. În măsura în care „legea mai generală” nu are statutul de jus cognes, tratatele se bucură, în general de prioritate faţă de tratatele speciale, iar tratatele specifice faţă de cele generale.

Însă, de reţinut este faptul că acestă ierarhie informală nu rezultă din adoptarea unui act legislativ, ci apare ca un aspect „legal” sau „natural”al raţionamentului juridic. Oricare instanţă internaţională, fiecare avocat ori cercetător în ştiinţele dreptului internaţional va examina mai întâi tratatele, apoi cutuma şi în final principiile generale de drept pentru a răspunde la o situaţie de conflict normativ.  

În consecinţă, tribunalele arbitrale investiţionale vor fi reticente în ceea ce priveşte negarea competenţei lor, chiar dacă, aşa cum am mai subliniat, CJUE se va pronunţa în continuare asupra incompatibilităţii lor. Un temei întemeiat care va susţine recuzarea tribunalelor arbitrale investiţionale poate să existe doar dacă tratatele multilaterale si bilaterale de investiţii vor fi modificate şi chiar reziliate.

Fragmentarea ordinii juridice internaţionale

Un aspect al globalizării este apariția rețelelor de cooperare specializate din punct de vedere tehnic ce beneficiază de un domeniu de aplicare global, cum ar fi: comerțul, drepturile omului, dreptul investiţional, comunicațiile, medicina, prevenirea criminalității, producția de energie și așa mai departe – care încalcă granițele naționale și sunt greu de reglementat prin intermediul dreptului internațional tradițional. Legile naționale par a fi insuficiente datorită naturii transnaționale a rețelelor, în timp ce dreptul internațional nu ia în considerare obiectivele și nevoile lor specializate.

Ca urmare, rețelele au tendința de a-și dezvolta propriile reguli și sisteme de reguli. Acest lucru are loc uneori informal, prin adoptarea de către actori de vârf a unor forme de comportament sau soluții standardizate care creează așteptări ori sunt copiate de alții. Uneori, coordonarea se realizează prin armonizarea legilor și reglementărilor naționale sau regionale, de exemplu prin creșterea standardizării formularelor contractuale ori a regulilor privind răspunduderea. Însă, prin cooperare interguvernamentală și, în special, cu ajutorul organizațiilor interguvernamentale (specializate), regulile și sistemele de reguli se regăsesc frecvent în categoria specială.

Rezultatul este apariția unor regimuri de drept internațional bazate pe tratate multilaterale și acte ale organizațiilor internaționale, tratate specializate, care sunt adaptate la nevoile și interesele fiecărei rețele, dar rareori iau în considerare lumea exterioară.

Acesta este contextul în care fragmentarea dreptului internațional se evidenţiază prin dezvoltarea normelor specializate și a sistemelor de reguli care nu au o relație clară între ele. Raspunsurile la intrebarile legale depind  de persoana pe care o întrebaţi şi la ce sistem de reguli se face referire.

În timp ce CJUE tratează ordinea juridică europeană ca un droit autonome şi o protejează faţă de dreptul naţional şi internaţional, tribunalele arbitrale consideră dreptul european doar ca parte a dreptului internaţional. Totuşi, tribunalele arbitrale investiţionale urmează o raţiune similară cu cea a CJUE, însă îşi articulează argumentele printr-un limbaj diferit – drept investiţional internaţional. Cu toate acestea, considerăm că aceste diferenţe de limbaj dintre CJUE şi tribunalele arbitrale investiţionale pot conduce la segmentarea ordinii juridice internaţionale.

Concluzie

Urmare a declaraţiilor statelor membre este evident faptul că tratatele bilatelare comunitare de investiţii vor dispărea mai devreme sau mai târziu, însă statele membre trebuie să acţioneze şi să rezilieze aceste tratate pentru a împiedica investitorii străini să se folosească de dreptul lor legitim de a utiliza calea arbitrajului internaţional conferit de aceste tratate.

În lumina acestor interpretări radicale din partea statelor membre, autorul consideră inoportună o nouă hotărâre din partea CJUE pentru a lămuri şi mai bine situaţia. Cu toate acestea, în practică, investitorii străini, atunci când deţin acestă calitate într-un stat străin,au posibilitatea de a semna un contract de investiţii cu statul gazdă sau cu una dintre agenţiile/instituţiile sale. Acest lucru se întâmplă adesea în cazul unei concesii de petrol sau de exploatare minieră, însă de reţinut este faptul că nu întotdeauna se semnează un contract. Aici considerăm necesară distincţia de competenţă a tribunalelor: (i) tribunalele numite printr-un tratat bilateral au competenţa de a examina cererile pe baza principiilor tratatului; (ii) în schimb, pretenţiile ce au la bază prevederile contractului de investiţii urmează să fie prezentate doar forumului internaţional prevezut în contract. Totodată, tribunalul arbitral ce a luat fiinţă ca urmare a unei clauze de arbitraj prevăzută într-un contract de investiţii, va aplica disputei legea prevăzută în contract. În consecinţă, investitorii străini pot să prevadă în contractele de investiţii ca forumul internaţional de rezolvare a diferendului să fie consituit conform Convenţiei ICSID. Astfel, chiar şi în lipsa unui tratat bilateral voinţa părţilor va domina, nu cea a Uniunii.

Declaraţiile în sine vor avea un efect de minimus asupra dreptului investiţional în privinţa competenţei tribunalelor arbitrale. Privitor la TMCE, statele membre nu au găsit un numitor comun şi cu siguranţă se vor supune doar unei hotărâri a CJUE. Totuşi, the thin red line nu a este încă necesară pentru TMCE, cu siguranţă, tribunalele arbitrale internaţionale vor menţine o poziţie fermă faţă de  aplicarea prevederilor tratatelor internaţionale în conformitate cu regulile speciale de interpretare juridică, chiar dacă unele state membre vor avea obiecţii.


[1] Aici interpretarea este cea leterară: conţiinţă.
[2] Intermezzo  – Aici autorul îşi doreşte să ofere cititorilor un episod distinct faţă de rigoarea argumentului prezentului articol, pentru a exploata într-un mod diplomat şi artistic conceptul de platitudine, confuzie, desfigurare pe care Uniunea Europeană nu îl alungă, ci îl foloseşte! Reuşind să recurgă la el ca la un patrimoniu.  Astfel, vom face referire la un succes cinematografic intitulat My Fair Lady. Acest tip de naraţiune comprimată are în structura sa un dublu subiect: unul este explicit, perfect limpede, şi anume povestea Lizei Doolittle, care învaţă engleza aleasă şi se bucură de  un succes social imens. Iar cel de-al doilea subiect din My Fair Lady, cel subliminal sau subteran, care este cu atât mai puternic, cu cât rămâne ascuns, se poate rezuma, astfel: „Cum să obţii succesul în afaceri fără să-ţi baţi capul.” Acest subiect ascuns este de tip ambiental – include pe toată lumea. Subiectul principal, mica linie epică a Lizei Doolittle, interesează un grup relativ restrâns, şi nici măcar nu e nou. Face parte din categoria poveştilor gen Cenuşăreasa. Dar a doua temă, respectiv „cum să obţii succesul în afaceri fără să-ţi baţi capul” – sau, cu alte cuvinte, cum să dai o lovitură grandioasă printr-o păcăleală năstruşnică – pare să fie o altă poveste, cea a noului concept politic şi diplomatic la nivel european.
[3] Textul original, paragraful 265 – „Even further assuming arguendo that the France-Hungary BIT was retroactively terminated as of 1 May 2004, the BIT – including the submission to ICSID arbitration in Art. 9(2) of the BIT – would still remain in force for a period of 20 years as a result of the “survival clause” contained in Art. 12(2) of the BIT as this provision does not contain any limitation or exception as to its application and applies to all investments made prior to the expiry of this Agreement. Thus, investments made prior to the expiration of this BIT remain submitted to it for a period of 20 years from the date of expiry. In the present case, the investments were made prior to 1 May 2004. Therefore, the Claimants would still benefit from the protection offered by the ICSID Convention until 2024. As is undisputed, neither Hungary nor France has made any attempt to renegotiate, modify, or shorten the relevant “survival” period. Accordingly, even on the Respondent’s own analysis regarding the BIT, the Claimants would still benefit from Art. 9(2) of the BIT and the ICSID Convention, and the Tribunal would still have jurisdiction to hear this case”.


Aleksandra Vonica

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate