ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Motive de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2331 din OG nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală și art. 350 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală

30.01.2019 | George-Dominic POP

1. Preambul. Potrivit comunicatului din 29.01.2019[1] „Curtea Constituțională, cu unanimitate de  voturi, a decis:

  1. Admite excepția de neconstituționalitate și constată că dispozițiile art.233alin. (2) și alin. (3) din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 și ale art. 350 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 sunt neconstituționale.
  2. Admite excepția de neconstituționalitate și constată că sintagma „care constituie mijloace de probă” din cuprinsul art.2331alin.(5) din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 cu referire la alin. (2) și (3) din același articol este neconstituțională.
  3. Admite excepția de neconstituționalitate și constată că sintagma „care constituie mijloace de probă” din cuprinsul art. 350 alin. (3) din Legea nr. 207/2015 cu referire la alin. (1)  din același articol este  neconstituțională.
  4. Respinge, ca devenită inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor  art. 233alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003.
  5. Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor  art.2331alin.(4) din Ordonanța Guvernului nr.92/2003 și ale art. 350 alin. (2) din Legea nr. 207/2015.”

Prin admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor cuprinse în Codul de procedură fiscală, care permiteau organelor cu atribuții de control din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală de a întocmi la solicitarea organelor de urmărire penală procese verbale cu valoare de mijloc de probă în procesul penal, această intervenție nefirească în desfășurarea procesului penal a organelor de specialitate fiscală își va pierde eficiența probatorie, cu toate consecințele prevăzute de lege (art. 102 alin. 2 și 3 C.p.p.) în cauzele penale pendinte.

Drept urmare, în cele care urmează îndrăznim a expune motivele care au fundamentat această excepții de neconstituționalitate, motive care, bineînțeles, urmează a fi corectate sau complinite prin considerentele Deciziei Curții Constituționale, în mod inevitabil hotărârea instanței de contencios constituțional urmând a conține argumente edificatoare pentru problematica dată.

În sinteză, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 2331 alin. 2, 3, 4 și 5 din Codul de procedură fiscală (OG nr.92/2003), regăsite actual în art. 350 alin. 1-3 din Noul Cod de procedură fiscală (Legea nr. 207/2015), s-a fundamentat pe conflictul dintre aceste norme cu prevederile art. 1 alin. 5, art. 16 alin. 1, art. 21 alin. 3, art. 24 alin. 1 și art. 53 din Constituția României, precum și art. 124 alin. 2 și art. 131 alin. 1 din Constituția României, fiind contrare totodată garanțiilor care însoțesc dreptul la un proces echitabil (art. 6 par. 1 și 3 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, art. 47 alin. 2 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene), după cum vom dezvolta mai la vale.

2. Dispozițiile legale neconstituționale. Pe calea dispozițiilor art. 233^1 din OG nr.92/2003, cu denumirea marginală “Colaborarea cu organele de urmărire penală”, legiuitorul a instituit metode și procedee specifice de obținere a probelor în cursul primei faze a procesului penal, cu concursul Agenției Naționale de Administrare Fiscală, prevăzându-se în alineatul 2 al art. 2331 din OG 92/2003 că: „În situaţia prevăzută la alin. (1) organele de urmărire penală solicită de îndată organelor cu atribuţii de control din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale conform obiectivelor stabilite.” [2], fiind reglementată și obligația corelativă a organelor de control fiscale, arătându-se în alineatul 3 al normei că: „La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuează verificări fiscale.”.

În continuare, legiuitorul delegat a reglementat și procedeul probatoriu specific al verificărilor fiscale, desfășurate la solicitarea organului de urmărire penală de către organele de control fiscale, prevăzându-se în alineatul 4 al art. 2331 din OG 92/2003 că: „În cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale, conform obiectivelor stabilite.”, pe calea alineatului 5 al articolului menționat fiind reglementată și proba astfel obținută, împreună cu atribuirea calității de mijloc de probă suportului scriptural al verificărilor fiscale: „Rezultatul verificărilor prevăzute la alin. (2)—(4) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă. Procesele-verbale nu constituie titlu de creanţă fiscală în înţelesul art. 110.”.

În actuala legislație formală fiscală, atât procedeul probatoriu al verificărilor fiscale, cât și mijlocul de probă astfel rezultat se regăsesc în dispozițiile art. 350 din Legea nr. 207/2015, cu aceeași denumire marginală –„Colaborarea cu organele de urmărire penală”, în alineatul 1 fiind recunoscut dreptul organelor fiscale de a efectua, de această dată, controale fiscale la solicitarea organelor de urmărire penală – „La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situații de fapt și este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul A.N.A.F. efectuează controale fiscale.”, pentru ca prin alineatul 2 să fie consacrat dreptul organului de urmărire penală de a dispune efectuarea acestor controale fiscale, ale cărui obiective sunt stabilite de către solicitant – „În cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată A.N.A.F. efectuarea de controale fiscale, conform obiectivelor stabilite.”, în final fiind normată prin alineatul 3 inclusiv calitatea de mijloc de probă a rezultatului acestor controale: – „Rezultatul controalelor prevăzute la alin. (1) și (2) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă. Procesele-verbale nu constituie titlu de creanță fiscală în sensul prezentului cod.”.

Din simpla lecturare a acestor dispoziții legale contestate, rezultă că în contradicție cu edictele legii fundamentale, a fost recunoscut în procesul penal dreptul organelor de control fiscal de a întocmi mijloace de probă de specialitate în procesul penal, prin procedeul probatoriu nereglementat al controlului, respectiv verificării fiscale, realitate legislativă de natură a vicia dreptul acuzatului la un proces echitabil, cu reverberații inclusiv asupra poziției și contribuției participanților în procesul penal.

Afirmăm aceasta nu numai în considerarea naturii și valorii probatorii a ”verificării fiscale” ori a ”controlului fiscal”, dispuse de către procuror, dar mai ales din perspectiva calității inspectorilor fiscali care produc acest mijloc de probă în procesul penal, pe calea unor norme juridice imprecise și impredictibile fiind permisă obținerea în procesul penal a unor probe produse unilateral de către una dintre părțile procesului penal, în sfidarea poziției egale a celorlalte părți procesuale și cu concursul organului acuzator.

Toate aceste neajunsuri sunt cel mai bine reliefate prin analiza naturii mijlocului de probă reglementat de Codul de procedură fiscală și a imprevizibilității procedeului probatoriu prin care acesta este obținut, cu referire la raporturile de subordonare față de persoana vătămată/parte civilă ANAF a celor care întocmesc acest mijloc de probă.

3. Mijlocul de probă și procedeul probatoriu de obținere a acestuia. Privitor la natura mijlocului de probă la care se referă art. 2331 alin. 2-5 din Codul de procedură fiscală (art. 350 alin. 1-3 din Legea nr.207/2015), acesta nu poate fi înscris în categoria mijloacelor de probă la care se referă art. 97 alin. 2 lit. e C.p.p., întrucât pentru lămurirea aspectelor de specialitate ale cauzei legea procesual penală cunoaște procedee probatorii grațioase și formale de obținere a mijlocului de probă specific, prin dispozițiile art. 172 C.p.p..

În schimb, verificările fiscale la care se referă norma criticată nu cunosc nicio reglementare sub aspectul procedurii de urmat, a limitelor acestora sau a posibilității de contestare a concluziilor rezultatului acestor verificări, intrând mai degrabă în categoria mijloacelor de probă nenumite (art. 97 alin. 2 lit. f C.p.p.), fără însă a fi prevăzută procedura de obținere a acestora.

Într-adevăr, dacă în cazul raportului de constatare și al raportului de expertiză este clarificată procedura de administrare a mijlocului de probă (art. 172-1811 C.p.p.), obiectul acestora (art. 172 alin. 1 și 9 C.p.p.), fiind totodată prevăzută expres consecința contestării raportului de constatare (art. 172 alin. 12 C.p.p.), iar în cazul raportului de expertiză sunt reglementate exhaustiv posibilitățile de remediere a neajunsurilor acestui mijloc de probă (art. 179-181 C.p.p.), în privința verificărilor fiscale asemenea garanții lipsesc.

Mai mult, în actuala redactare, dispozițiile art. 350 Cod procedură fiscală se referă exclusiv la ”controale fiscale” dispuse de către legiuitor, noțiune relativă și care nu cunoaște vreo explicitare sau limitare a activităților care pot fi desfășurate de către inspectorii fiscali la dispoziția procurorului.

Tocmai aceste omisiuni ale legiuitorului imprimă un caracter discreționar și aproximativ normei regăsite în art. 2331 alin. 2-5 Cod procedură fiscală (art. 350 alin. 1-3 din Legea nr.207/2015), nefiind de acceptat această abdicare de la exigențele clarității și previzibilității normelor procesual penale (art. 1 alin. 5 din Constituția României).

Această constatare este și mai mult întărită de cercetarea comparativă a vechii și a noii legislații procesual penale, din perspectiva dreptului la desfășurarea de procedee probatorii de către alte organe decât cele judiciar penale și, corelativ, a calității de mijloc de probă a rezultatului acestor procedee de probațiune.

În sistemul probatoriu aferent vechiului Cod de procedură penală, aspectele de specialitate ale cauzei puteau fi constatate, evaluate și lămurite de principiu prin procedeele probatorii ale expertize și ale raportului de constatare (art. 116 și următoarele C.p.p. 1968, art. 116 C.p.p. 1968).

Totodată, art. 214 C.p.p. 1968 permitea organelor de constatare să încheie procese verbale, cu valoare de mijloc de probă, referitoare la împrejurările de fapt și să evalueze paguba provocată prin comiterea infracțiunii.

Din cercetarea acestor norme procesuale se constată că, în timp ce regula o constituia lămurirea aspectelor de specialitate ale cauzei pe calea mijloacelor de probă întocmite de către specialiștii organului de urmărire penală ori de către experți desemnați de către organele judiciare, pe cale de excepție se recunoștea dreptul organelor cu atribuții de constatare nu doar să întreprindă măsuri de conservare a probelor și de consemnare a declarațiilor, dar acestora li se recunoștea inclusiv posibilitatea de evalua prejudiciul (art. 214 alin. 2 C.p.p. 1968), ceea ce implică o activitate specifică procedeelor probatorii ale expertizei sau constatării, validată ca atare în procesul penal prin recunoașterea calității procesului verbal de mijloc de probă necircumstanțiat (art. 214 alin. 5 C.p.p. 1968).

În acest peisaj legislativ se încadrau și dispozițiile art. 2331 Cod procedură fiscală prin care organele inspecției fiscale puteau efectua verificări fiscale la solicitarea procurorului, al căror rezultat se materializa în procese verbale care se constituiau în mijloace de probă, ceea ce la rândul lor constituia activități asemănătoare celor regăsite în art. 214 alin. 2 și 5 C.p.p. 1968, fără însă a fi normate procedurile aferente obținerii acestor probe.

Prin noul Cod de procedură penală, proceselor verbale întocmite de către organele de constatare li s-a recunoscut exclusiv calitatea de acte de sesizare ale organelor de urmărire penală (art. 61 alin. 5 C.p.p.), iar din punct de vedere al funcției probatorii, această categorie de înscrisuri ”nu au valoarea unor constatări de specialitate în procesul penal” (art. 198 alin. 2 teza a II-a C.p.p.).

Rațiunea reconfigurării funcției probatorii a proceselor verbale de această natură prin noul Cod de procedură penală rezidă în înlăturarea posibilității lămuririi aspectelor de specialitate ale cauzei pe calea unor mijloace de probă în privința cărora nu sunt incidente garanțiile recunoscute în cazul expertizei și constatării, dar și prevenirea ipotezelor în care cauzele penale sunt soluționate pe baza acestor probe ”de specialitate” obținute, administrate și valorificate în mod ocult și unilateral.

Cu toate acestea, pe calea dispozițiilor art. 350 din Legea nr.207/2015 a fost menținută posibilitatea obținerii de probe prin procedeul probatoriu al „controlului fiscal”, fără însă să fie reglementată procedura efectivă și limitele acestei maniere de obținere de probe în procesul penal.

Astfel, dacă ne raportăm la sediul normativ privitor la activitatea de control fiscal (Titlul VI din Legea nr.207/2015, art. 113-151), observăm că acest control fiscal se poate concretiza fie în efectuarea unei inspecții fiscale (Capitolul I), fie în efectuarea unui control inopinat (Capitolul II), ori în desfășurarea unui Control antifraudă (Capitolul III), distinct putând fi efectuate verificări ale situației fiscale personale a persoanei fizice (Capitolul IV) sau verificări documentare a contribuabilului (Capitolul V). De notat că în vechiul Cod de procedură fiscală (OG nr.92/2003) se regăseau dispoziții asemănătoare, în parte, în Titlul VII privitor la inspecția fiscală.

Fiecăreia dintre aceste forme de control îi corespunde o procedură administrativă specifică, fiind clar determinat obiectul și întinderea activității de control, normele aferente cuprinzând drepturi ale contribuabilului verificat și obligații corelative ale organelor de inspecție fiscală, precum și căi de contestare a rezultatului acestor controale.

În schimb, în ipoteza controalelor fiscale referate în art. 350 din Legea nr.207/2015, la fel ca și în situația verificărilor fiscale reglementate în art. 2331 alin. 2-5 din OG nr.92/2003, lipsesc asemenea dispoziții care să contureze limitele și obiectul controlului sau verificării fiscale, ori drepturile persoanelor fizice ori juridice vizate de aceste activități.

În consecință, se desprinde lipsa de previzibilitate și claritate a dispozițiilor art. 2331 alin. 2-5 din OG nr.92/2003 și art. 350 alin. 1-3 din Legea nr. 207/2015, acestea constituind o grefă în procedura penală, antagonică cu garanțiile și standardele intrinseci dreptului formal penal.

În fapt, prin atribuirea inspectorilor fiscali a competenței funcționale de a ”controla” și ”verifica” în procedurile penale aspecte de specialitate fiscală, activități al căror rezultat să fie folosite de către organele judiciare ca mijloace de probă, li se dă explicit primilor atribuții care le depășesc pe cele ale unui simplu expert sau specialist, inspectorii fiscali având puterea de a desfășura activități investigative neprecizate și discreționare, care au calitatea unor adevărate acte de cercetare penală.

Totodată, se remarcă și lipsa oricărei predictibilități asupra conținutului, limitelor și efectelor procesuale ale proceselor verbale întocmite în condițiile Codului de procedură fiscală, care nu doar că nu sunt încartiruite corespunzător în legislația procesual penală, spre deosebire de procesele verbale întocmite de către organele judiciare (art. 198 alin. 2 C.p.p.), dar în privința acestora nu este prevăzută nicio posibilitate de contestare specifică, astfel cum este cazul în privința rapoartelor de constatare (art. 172 alin. 12 C.p.p.).

Prin urmare, chiar și numai din această perspectivă, este de observat o lipsă a calității legii (art. 1 alin. 5 din Constituția României), ceea ce este de natură a înfrânge dezideratul înfăptuirii justiției în numele legii (art. 124 alin. 2 din Constituția României), în cadrul unui proces echitabil (art. 21 alin. 3 din Constituția României).

4. Calitatea organului care întocmește procesul verbal. Un alt aspect de neconstituționalitate izvorăște din însăși calitatea celor care întocmesc mijloacele de probă prevăzute de normele criticate și desfășoară procedeul probatoriu aferent. 

Astfel, rezultă din economia textelor criticate că procesele verbale, mijloace de probă caracterizate în procesul penal, care cuprind rezultatul investigațiilor fiscale și evaluarea acestora, sunt întocmite de către inspectorii cu atribuții de control, aceștia având calitatea de prepuși ai ANAF, instituție cu calitate procesuală activă în componenta civilă a  cauzelor având ca obiect infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute de Legea nr.241/2005 și nu numai.

Prin asocierea activității de urmărire penală a procurorului, care potrivit art. 131 din Constituția României reprezintă interesele generale ale societății, adică inclusiv ale persoanei acuzate, cu activitatea funcționarilor părții civile, cărora li se recunoaște atribuția de a efectua adevărate acte de investigație penală, este afectat rolul și statutul procurorului, din perspectiva imparțialității și obiectivității sale.

În acest sens sunt de amintit mutatis mutandis considerentele Deciziei CCR nr.51/2016[3] privitoare la neconstituționalitatea prevederilor art. 142 alin. 1 C.p.p., potrivit cărora „actele îndeplinite de organele prevăzute la art.142 alin.(1) teza a doua din Codul de procedură penală reprezintă procedee probatorii care stau la baza procesului-verbal de consemnare a activităţii de supraveghere tehnică, ce constituie un mijloc de probă.”.

În egală măsură, efectuarea de verificări sau controale fiscale al căror rezultat este recunoscut ca mijloc de probă în procesul penal, constituie procedee probatorii desfășurate în procesul penal de către alte organe decât cele judiciare, ba mai mult însăși procesul verbal în care sunt materializate rezultatele acestor activități sunt întocmite de asemenea de către organe extrajudiciare.

Ca atare, este contrar dreptului la un proces echitabil (art. 21 alin. 3 din Constituția României), în derularea căruia atribuțiile aferente urmăririi penale sunt exercitate de către Ministerul Public, ca o componentă a autorității judecătorești (art. 131 alin. 2 din Constituția României), ca alte organe decât cele judiciare să înfăptuiască procedee probatorii, fără ca acestea să fie independente față de părțile cauzei.

În acest sens prezintă importanță considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 633/2018[4] referitoare la obiecția de neconstituționalitate a art. I pct. 29 din Legea pentru modificarea și completarea Legii 135/2010 privind Codul de procedură penală, prin care instanța de contencios constituțional a constatat neconstituționalitatea modificărilor aduse articolului 61 alin. 1 C.p.p., întrucât „Prin modificarea operată, legiuitorul acordă competența de a identifica probe și de a da valoare probatorie împrejurărilor constatate unui alt organ decât cel judiciar, respectiv organului de constatare, în dezacord cu prevederile art.103 din cod referitoare la aprecierea probelor.”, iar legiuitorul nu poate extinde competența organului de constatare peste limita prevăzută în cadrul acestor dispoziții sau prin conferirea unor noi competențe, care ar perverti rolul acestui organ și ar vicia procedura echitabilă a dosarului penal.” (paragraful 467 al Deciziei).

Mutatis mutandis, se identifică și în privința prevederilor art. 2331 din OG 92/2003 (art. 350 din Legea 207/2015) același mecanism al legiuitorului prin care sunt date în competența funcțională a organelor cu atribuții de constatare fiscală atribuții de identificare și valorificare a probelor în procesul penal, fapt suficient per se pentru a se constata antiteză cu exigențele unui proces echitabil.

Mai mult, notăm în acest context paradoxul ipotezei în care aceeași reprezentanți ai părții civile ca subiect procesual principal, dobândesc și calitatea subiecți procesuali ocazionali, chemați să își dea concursul la efectuarea complexului de acte aferente mijlocului de probă al raportului de constatare.

A recunoaște angajaților părții civile dreptul de a înfăptui procedee probatorii și de a întocmi mijloace de probă reprezintă o violare fățișă a principiilor egalității de arme, ca o garanție a dreptului la un proces echitabil (art. 21 alin. 3 din Constituția României, art. 6 par. 3 lit. d din CEDO), dar și a regulii fundamentale a egalității în fața legii a participanților la procesul penal (art. 16 alin. 2 din Constituția României), fiind totodată o nesocotire a dreptului la apărare (art. 24 alin. 1 din Constituția României) al subiecților procesuali pasivi (suspect, inculpat, parte responsabilă civilmente).

În jurisprudența constantă a Curții de la Strassbourg a fost subliniat imperativul neutralității și independenței celui chemat să asiste organele judiciare prin lămuririle sale de specialitate, arătând instanța de control convențional european că în calitate de auxiliari ai organelor judiciare, pentru a da substanță dreptului la un proces echitabil (art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului), experții trebuie să fie echidistanți față de părțile cauzei, în caz contrar fiind prejudiciat principiul egalității de arme[5].

În condițiile în care cei care au acordat asistență organului de urmărire penală în elucidarea aspectelor de specialitate fiscală sunt și reprezentanți ai părții civile, fiind funcționari publici salarizați în cadrul ANAF, numiți prin ordin administrativ în cadrul acestui organ și subordonați ierarhic, atât calitatea dobândită cât și cariera fiind dependentă de voința forurilor conducătoare ale părții civile, egalitatea de arme este ignorată în mod fățiș.

Ca atare, câtă vreme probatoriul esențial acuzării poate fi produs de însăși una dintre părțile procesului penal, orice considerații suplimentare privitoare la echitatea procedurii și egalitatea de arme sunt superflue.

Oferirea posibilității ulterioare întocmirii mijlocului de probă de specialitate de a-l discuta și combate prin depunerea de memorii sau susțineri verbale în fața instanței de judecată, nu suplinește atingerea adusă principiului egalității de arme între apărare și acuzare prin “producerea” mijlocului de probă acuzator în condiții oculte și discreționare, exclusiv la dispoziția și sub controlul organului de urmărire penală[6], de către un subiect procesual principal.

Același remediu iluzoriu al probei oculte și unilaterale produse de partea civilă este reprezentat și de eventuala întocmire ulterioară a unui raport de expertiză, întrucât potrivit principiului libertății probelor (art. 103 alin. 1 C.p.p.) un proces verbal întocmit de angajații ANAF poate servi ca probă determinantă în pronunțarea unei hotărâri judecătorești, ceea ce din nou îl transpune pe cel acuzat într-o poziție fundamental inferioară în raport cu partea adversă, care invocă un prejudiciu și produce inclusiv probe de specialitate în susținerea pretențiilor sale.

Or, escamotarea prevederilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin intermediul unei dispoziții legale care atribuie calitatea de mijloc de probă  constatărilor unui reprezentant al unui organ al statului cu atribuții de control, care are totodată calitatea de participant procesual, interesat în promovarea și susținerea acțiunii civile, provoacă un grav dezechilibru între părțile procesului penal, violând prevederile art. 16 alin. 2 din Constituție referitoare la egalitatea în fața legii, dar și dreptul la un proces echitabil (art. 21 alin. 3 din Constituția României) a celor împotriva cărora sunt exercitate acțiunile judiciare.

Din cercetarea jurisprudenței Curții de la Strassbourg, rezultă că dispozițiile art. 6 din Convenție sunt omise în acele cazuri în care li se recunoaște capacități investigative funcționarilor organelor de stat care nu au calitatea de organe judiciare, ale căror constatări sunt folosite ulterior drept probe ale acuzării[7].

Este tocmai ipoteza avută în vedere de prevederile Codului de procedură fiscală, care atribuie inspectorilor fiscali competențe specifice organelor de urmărire penală, de investigare și verificare a unor aspecte ale cauzei penale, cu consecința întrebuințării constatărilor acestora ca probe în procesul penal.

Inutil de reliefat nu doar dezechilibrul fundamental adus în acest fel poziției părților procesului penal (art. 6 par. 1și par. 3 lit. d din Convenție), dar și înlăturarea posibilității pentru cel acuzat de a se apăra de o manieră efectivă și echitabilă (art. 6 par. 3 lit. b și c din Convenție).

Într-adevăr, recunoașterea posibilității părții civile de a administra unilateral probe esențiale ale cauzei, cauzează o vătămare a dreptului la apărare al inculpaților de o manieră ireconciliabilă cu exigențele unui proces echitabil,

Această transgresare a dreptului la un proces echitabil, în componenta sa privitoare la egalitatea de arme, este de netăgăduit, fiind inacceptabil ca una dintre părțile procesului penal să întocmească un mijloc de probă de specialitate prin angajații săi, care ulterior să servească la acuzarea și, de ce nu, la condamnarea subiectului pasiv al acțiunii penale.

Ne aflăm în ipoteza specifică în care părțile unei proceduri penale nu sunt tratate de o manieră egală, partea civilă ANAF fiind vădit avantajată în raport cu celelalte părți, acestora din urmă nefiindu-le oferită posibilitatea efectivă, ci doar formală, de a-și susține cauza în condiții și cu instrumente similare cu ale părții civile, ceea ce naște practic un risc de abuz de putere și inegalitate procesuală, sancționate persistent de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului[8].

Acest dezechilibru este accentuat inclusiv prin maniera în care legiuitorul a înțeles să trateze diferențiat procedeele probatorii prin care sunt obținute mijloacele de probă care lămuresc aspecte de specialitate ale cauzei, instituind un tratament preferențial pentru procesele verbale întocmite de către ANAF, fiind restrâns în mod nejustificat dreptul la apărare al subiecților procesuali pasivi.

5. Restrângerea nejustificată a dreptului la apărare. Examinând comparativ regimul procesual penal al mijloacelor de probă destinate a lămuri aspecte de specialitate ale cauzei, constatăm că în mod arbitrar sunt restrânse drepturile părților procesului penal, altele decât partea civilă ANAF, în ipoteza proceselor verbale întocmite conform Codului de procedură fiscală chiar de către reprezentanții acestui subiect procesual.

Nota bene, acest procedeu probatoriu al mijlocului de probă destinat a lămuri aspecte de specialitate ale cauzei, întocmit de către una dintre părțile procesului penal, este singular în cadrul legislațiilor procesual penale europene.

Astfel, Codul de procedură penală francez, prin prevederile Secțiunii 9 a Titlului III cunoaște exclusiv expertiza ca mod de rezolvare a problemelor de specialitate ale unei cauze; Capitolul VII al Carții I al Codului de procedură penală german în mod similar recunoaște doar expertiza realizată de un expert neutru și independent ca o cale de soluționare a aspectelor de specialitate; Art. 182-183 din Codul de procedură penală elvețian de asemenea admite că doar un expert independent poate lămuri prin cunoștințele sale aceleași aspecte de specialitate ale unei cauze.

Raportând acest status quo legislativ de nivel continental la dispozițiile legii interne, constatăm că legiuitorul a manifestat preocupare în cuprinsul Codului de procedură penală în sensul asigurării echilibrului în administrarea mijloacelor de probă de specialitate.

Astfel, observăm că regula în materia probatoriului de specialitate este întocmirea unui raport de expertiză de către experți neutri și independenți (art. 172 alin. 1 C.p.p.), iar pe cale de excepție poate fi întocmit un raport de constatare de către specialiștii din cadrul organului de urmărire penală, însă doar în cazurile în care există urgență în obținerea lămuririlor solicitate de către organul de urmărire penală sau când este actual pericolul de dispariției a unor mijloace de probă ori de schimbare a unor situații de fapt (art. 172 alin. 9 C.p.p.).

Prin limitarea ipotezelor în care poate fi întocmit un raport de constatare, legiuitorul a justificat abdicarea de la garanțiile aferente raportului de expertiză, care este administrat în cadrul unei proceduri cvasicontradictorii, de către un subiect procesual auxiliar neutru, trăsături care nu se regăsesc în cazul raportului de constatare, în materia căruia, spre deosebire de raportul de expertiză, subiecților procesuali principali nefiindu-le recunoscut dreptul de a formula observații față de obiectivele constatării (art. 177 alin. 2 C.p.p.), de a participa prin intermediul unui expert parte (art. 173 alin. 2 C.p.p.) sau de a oferi lămuriri expertului (art.175 alin. 4 C.p.p).

În schimb, în cazul proceselor verbale reglementate de fostul sau actualul Cod de procedură fiscală, asemenea condiționalități în dispunerea întocmirii acestuia nu se regăsesc, doar art. 2331 alin. 3 din OG nr.92/2003 reproducând prevederile art. 172 alin. 9 C.p.p., însă în alineatul 4 al acestui articol este prevăzută posibilitatea dispunerii de către procuror a efectuării de verificări fiscale în oricare „cazuri temeinic justificate”, iar în cuprinsul art. 350 din Legea nr.207/2015 nu se regăsesc niciun fel de condiționări pentru dispunerea efectuării de controale fiscale.

În consecință, observăm că restrângerea dreptului la apărare în cazurile regăsite în Codul de procedură fiscală are un caracter discreționar, dând o natură nelegitimă și disproporționată privării subiecților pasivi ai acțiunilor civile și penală de fascicolul de drepturi aferente obținerii mijloacelor de probă de specialitate, ceea constituie restrângeri ale dreptului la un proces echitabil nejustificate din perspectiva necesităților instrucției penale, contrar exigențelor art. 53 din Constituția României.

Adăugând acestor restricții ale dreptului la apărare nu doar natura obscură a așa-numitelor verificări ori controale fiscale, ci și neajunsul calității specialistului chemat să întocmească procesul verbal aferent, de reprezentant al uneia dintre părțile procesului penal, rezultă cu prisosință caracterul nelegitim și disproporționat al acestei îngrădiri a exercițiului dreptului la apărare (art. 24 din Constituția României).

Mai mult, având în vedere că în noua construcție a procesului penal, organele de constatare nu mai pot „produce” ab initio mijloace de probă în procesul penal, toate constatările și evaluările acestora, materializate în înscrisuri caracterizate – procese verbale, putând fi folosite exclusiv ca temei al sesizării organului de urmărire penală (art. 61 alin. 5 și art. 198 alin. 2 C.p.p.), rămâne de neînțeles cum prevederile anacronice ale art. 350 din Legea nr.207/2015, în egală măsură cu cele ale art. 2331 alin. 2-5 din OG nr.92/2003 își mai pot produce efectele vătămătoare pentru cei împotriva cărora sunt exercitate acțiunile judiciare.

Aceasta întrucât apare de neacceptat ca titularul acțiunii private, vătămat prin comiterea infracțiunii, să beneficieze de o poziție privilegiată, prin exercitarea dreptului de a întocmi unilateral probe în susținerea pretențiilor sale și în dovedirea temeiniciei acțiunii publice, corelativ fiind restricționate posibilitățile subiecților procesuali pasivi de a-și exercita dreptul la apărare împotriva acestor mijloace de probă.

Apare drept flagrantă în aceste condiții transgresarea dispozițiilor legii fundamentale privitoare la egalitatea de arme inerentă unei proceduri echitabile, în care duelul judiciar să se poarte de pe poziții similare, fără ca uneia dintre părți să îi fie limitate drepturile prin exacerbarea celeilalte părți.

6. Concluzie. Pentru toate motivele înfățișate, apreciem că dispozițiile art. 2331 alin. 2-5 din OG nr.92/2003 (art. 350 alin. 1-3 din actualul Cod de procedură fiscală) se află în coliziune cu prevederile legii fundamentale, ale Convenției Europene a Drepturilor Omului și ale Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, din perspectiva cerințelor unui stat de drept care protejează drepturile cetățenilor săi pe calea unei legislații clare și previzibile (art. 1 alin. 3 și 5 din Constituția României), cu respectarea egalității în fața legii (art. 16 alin. 2 din Constituția României) și a justiției (art. 124 alin. 2 din Constituția României), a dreptului la un proces echitabil (art. 21 alin. 3 din Constituția României; art. 6 par. 3 din CEDO) și la apărare (art. 24 alin. 1 din Constituția României), drepturi care sunt restrânse în mod nejustificat (art. 53 din Constituția României) prin recunoașterea posibilității efectuării unor acte de cercetare penală și producerii unor mijloace de probă de către prepușii uneia dintre părțile procesului penal, care nu au calitatea de organe judiciare și nu au dreptul de a prelua din atribuțiile Ministerului Public (art. 131 din Constituția României).

Remediul acestui status quo legislativ s-a  materializat în pronunțarea unei decizii de admitere a excepției, hotărâre prin care s-a constatat neconstituționalitațea dispozițiilor art. 2331 alin. 2, 3 din OG nr.92/2003, precum și ale soluției legislative cuprinse în art. 2331 alin. 5 din OG 92/2003 și art. 350 alin. 3 din Legea nr.207/2015, care atribuiau calitatea de mijloc de probă proceselor verbale întocmite de către organele de control fiscale, dispoziții legale care în acest fel au fost lipsite de efectele contrare legii fundamentale, în condițiile art. 147 din Constituția României.


[1] https://ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-358
[2] Potrivit Deciziei 654/17.10.2017 a Curții Constituționale, publicată în M.of. nr. 205 din 07.03.2018, s-a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 2331 din OG 92/2003, potrivit cărora „(1) În situația în care sunt date sau indicii temeinice cu privire la pregătirea sau săvârșirea unor infracțiuni ce vizează bunuri prevăzute la art.135 alin.(4) din Legea nr.571/2003, cu modificările și completările ulterioare, ce intră în sfera de aplicare a accizei, organele de urmărire penală pot efectua activități de constatare, cercetare și conservare de probe.”
[3] Publicată în M.of. nr. 190 din 14.03.2016
[4] Publicată în M.of. nr. 1020 din 29.11.2018
[5] CEDO, Hotărârea din cauza Bonisch contra Austria din 06.05.2985, par. 29-34; Hotărârea din cauza Sara Lind Eggertsdottir contra Islanda din 05.10.2007, par. 47
[6] O. Predescu, M. Udroiu, Protectia europeana a drepturilor omului si procesul penal roman, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2008, p. 751
[7] CEDO, Hotărârea din 17.12.1996 pronunțată în cauza Saunders contra Regalului Unit al Marii Britanii, par.67, precum și opinia concurentă a judecătorilor Repik și Pettiti
[8] E.g. CEDO, Hotărârile din cauzele Peric contra Croația din 27.03.2008, Hentrich contra Franței din 08.09.1994 etc.

Avocat George-Dominic Pop


Aflaţi mai mult despre , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important
Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


 Abonare newsletter | Corporate | Membership

.