Ajustarea prețului – modificare de contract sau, dimpotrivă, mecanism menit să combată modificarea?
8 februarie 2019 | Dragoș ZORIN
Dragoș Zorin
Ajustarea/ actualizarea/ revizuirea prețului este specifică contractelor de antrepriză de lucrări, în special antreprizei de construcții.
Tema – cât se poate de complexă– nu ar putea fi epuizată în câteva pagini. Nici nu intenționăm să facem asta. Ne-am propus numai să reamintim unele aspecte de substanță ce definesc ajustarea prețului şi să ne referim punctual la câteva situații întâlnite în practica achizițiilor publice cu trimitere la normele aflate în vigoare sau care se prefigurează a fi adoptate.
Evident, instrucțiunea pregătită de ANAP, pe final de an 2018, (al cărei proiect a fost publicat pe site-ul instituției in data de 21 decembrie) este binevenită şi se va dovedi utilă, în condițiile în care are la bază consultări efective cu actorii implicați de o parte şi de alta în implementarea contractelor de construcții.
Chiar şi în contextul acestei instrucţiuni şi independent de forma finală a acesteia, ajustarea va continua să producă probleme în contractele de achiziţii publice câtă vreme analiza dreptului de ajustare nu va ţine cont: (i) de scopul ajustării şi de principiile juridice în care ajustarea îşi găseşte bază, precum şi de (ii) reţeta/procesul tehnic de întocmire a preţului contractului de antrepriză de construcţii.
Cu toate că, în cadrul prevederilor legale din materia achiziţiilor publice, este tratată la capitolul privind modificarea contractului/ preţului, ajustarea preţului nu trebuie confundată cu modificarea preţului. Modificarea preţului reprezintă o consecinţă a modificării cantităţilor prevăzute în contract pentru care:
– fie deja există preţuri unitare contractual agreate – situaţie în care, ca regulă, modificarea preţului total reprezintă o modificare mecanică realizată automat în baza procedurii contractuale ce presupune plata pe baza cantităţilor efectiv realizate (a se vedea, cu titlu de exemplu, instrucţiunea ANAP nr. 1/2016 şi procedura de decontare pe baza de SIL în cadrul contractelor FIDIC);
– fie nu există preţuri unitare contractual agreate – situaţie în care avem de-a face cu o convenţie asupra unor preţuri noi, deci, este necesar un nou acord de voinţă care, faţă de cerinţa obligatorie a formei scrise din materia achiziţiilor, impune încheierea unui act adiţional inclusiv din considerente de angajament bugetar.
Ajustarea preţului, în schimb, reprezintă un mecanism care combate ruperea echilibrului contractual generată de modificarea condiţiilor de cost avute în vedere de către constructor la data întocmirii ofertei sale şi care îşi găseşte raţiuni comune cu teoria impreviziunii reglementată, în prezent, de dispoziţiile generale ale art. 1271 Cod civil.
În sprijinul concluziei anterioare trebuie reamintit, pe de o parte, că antrepriza de construcţii reprezintă un contract comutativ în cadrul căruia, în accepţiunea art. 1173 Cod civil, drepturile şi obligaţiile părţilor sunt certe, iar întinderea lor nu trebuie să depindă de evenimente viitoare care pot crea avantaje semnificative în favoarea uneia sau alteia din părţi fără o contraprestaţie (astfel cum se întâmplă, de exemplu, în cazul contractelor aleatorii precum contractul de asigurare sau jocul şi prinsoarea).
Pe de altă parte, preţul contractului de antrepriză nu se determină aleatoriu, ci reprezintă rezultatul însumării unor preţuri unitare care, fiecare în parte, reprezintă o reţetă compusă din suma costurilor estimate de ofertant la data întocmirii ofertei şi profitul estimat.
Unele contracte de antrepriză pot avea perioadă de implementare care să depăşească 3, 4 ani, iar în cazul construcţiilor, deseori termenele iniţiale se dublează. În special din cauza inflaţiei (fără ca deflaţia să poată fi exclusă), condiţiile de cost pot suferi schimbări majore între data întocmirii ofertei şi data la care costurile sunt efectiv ocazionate, iar valoarea preţului avut în vedere de părţi ajunge să fie astfel esenţial modificată.
Pentru acceptarea acestei concluzii poate fi util să ne reamintim şi că preţul nu se rezumă a fi o simplă sumă de bani, ci reprezintă puterea de cumpărare a unei anumite sume de bani la un anumit moment şi raportat la anumite condiţii de piaţă.
În materia specială a achiziţiilor, sediul materiei se găseşte, în principal, în art. 97 din HG nr. 925/2006 şi în art. 164 din HG nr. 365/2016.
Rezultă din textele mai sus menţionate şi este susţinut în proiectul de instrucţiune ANAP că ajustarea preţului intervine în două ipoteze diferite:
i. Revizuirea intervine atunci când ajustarea este în mod expres prevăzută în contract. Fiind vorba de stabilirea preţului în baza unor prevederi contractuale ce au fost publice încă din faza de atribuire, deci de o (ne)modificare mecanică, preţul astfel determinat îşi găseşte temei direct în contract şi nu presupune încheierea vreunui act adiţional. Aceeaşi idee este expres prevăzută în art. 5 alin. (8) din proiectul instrucţiunii ANAP.
ii. Actualizarea intervine direct în temeiul legii, ca urmare a apariţiei unor cazuri excepţionale/ imprevizibile (a căror intervenire, în mod rezonabil, nu putea fi estimată la data întocmirii ofertei sau a încheierii contractului).
Această din urmă situaţie generează cele mai multe probleme în practică, cu precădere din cauza dificultăţii de a încadra anumite situaţii concrete printre situaţiile imprevizibile în care legea acordă dreptul la actualizare.
Cele mai des întâlnite situaţii sunt cele în care fie perioada de atribuire, fie perioada de execuţie se prelungeşte, fără ca motivele de prelungire să fie cauzate de antreprenor, iar în acest timp condiţiile de cost se modifică.
Din cauza neclarităţii textelor actelor normative secundare ce reglementează ajustarea şi a abordării neunitare în timp a problemei analizate, soluţiile comportă discuţii diferite în funcţie de legea aplicabilă: HG nr. 925/2006 sau HG nr. 365/2016.
HG nr. 925/2006 (art. 97 alin. 4 lit. b) prevedea expres că ajustarea intervine, în temeiul legii (deci chiar atunci când nu a fost menţionat dreptul în documentaţia de atribuire), în cazul în care procedura se prelungeşte neprevăzut peste perioada preconizată iniţial, din motive care exclud orice culpă a ofertantului/ contractantului. Nu mai insistăm asupra acestei situaţii care, cel puţin când vine vorba de existenţa sau inexistenţa dreptului la ajustare, este relativ clară.
Problemele mai complicate (încă de actualitate) în ceea ce priveşte contractele încheiate în cadrul procedurilor iniţiate sub imperiul vechii legislaţii privesc determinarea dreptului la ajustare în cazul prelungirii termenelor contractuale de execuţie (fără culpa executantului), în special, în cazul în care prelungirea este cauzată de culpa autorităţii contractante.
Există opinii potrivit cărora, în situaţia de mai sus, dreptul la ajustare nu ar exista, întrucât ar fi exclus prin chiar textul art. 97 alin. 6 din HG nr. 925/2006, în acord cu care: „În cazul în care durata de îndeplinire a contractului se prelungeşte peste termenele stabilite iniţial în respectivul contract, din motive care se datorează culpei autorităţii contractate, nu este posibilă invocarea prevederilor alin. (4), operatorul economic fiind însă îndreptăţit să solicite penalităţi şi/sau daune interese.
Există, într-adevăr, posibilitatea interpretării de mai sus, însă numai dacă ne rezumăm să citim textul de mai sus, fără a realiza o interpretare juridică. În opinia pe care ne-am exprimat-o şi cu ocazii anterioare şi care este confirmată şi în proiectul de Instrucţiune ANAP la art. 7 alin. (2) lit. g), cu atenţie sporită asupra tezei finale, dreptul constructorului la ajustare intervine şi în cazul prelungirii termenului de executie, inclusiv (de fapt, în special) atunci când prelungirea este determinată de culpa autorităţii contractante.
În primul rând, dacă prelungirea procedurii de atribuire reprezintă caz legal extraordinar de actualizare a preţului, pentru identitate de raţiune, se impune aplicarea cazului de actualizare şi când se prelungeşte termenul iniţial de execuţie a contractului.
În al doilea rând, interpretând a contrario prevederile alin. 6 din art. 97 din HG nr. 925/2006, rezultă (ca o primă concluzie), că prelugirea perioadei de implementare a contractului peste termenul iniţial agreat impune ajustarea preţului atunci când prelungirea nu este determinată de culpa autorităţii contractante.
Aici trebuie observat (ca o a doua concluzie) că, în realitate, prelungirea duratei de execuţie din culpa autorităţii contractante nu exonerează autoritatea contractantă de obligaţia de a plăti contravaloarea actualizării preţului.
Fiind o situaţie generată de culpa autorităţii contractante, potrivit aceluiaşi text legal, răspunderea autorităţii este agravată, iar aceasta din urmă are obligaţia de a achita daune interese care reprezintă despăgubirile de natură a acoperi întreg prejudiciul suferit de operatorul privat, deci inclusiv valoarea inflaţiei cu care preţul trebuie actualizat.
Dacă ţinem cont că actualizarea este un drept care, esenţialmente, funcţionează pentru ambele părţi, este lesne de înţeles raţiunea alin. 6 din art. 97 din HG nr. 925/2006 care nu putea permite aplicarea actualizării, inclusiv în beneficiul autorităţii contractante culpabile atunci când costurile ar fi scăzut.
Considerăm astfel că scopul legii, respectiv scopul alin. 6 din art. 97 din HG nr. 925/2006, este acela de a evita acordarea dreptului autorităţii la ajustare (în caz de deflaţie sau de diminuare a costurilor prin lege) şi de a evita o dublă reparaţie în beneficiul constructorului pentru acelaşi prejudiciu atunci când prelugirea termenului de execuţie este cauzată din culpa autorităţii.
În niciun caz nu poate fi acceptată opinia potrivit căreia scopul legii este neechitabil şi că a constat în a diminua răspunderea autorităţii contractante pentru prejudiciile cauzate operatorului privat prin propria culpă. O interpretare contrară ar încălca flagrant regulile răspunderii contractuale, în special principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nimeni nu-şi poate invoca propria culpa în susţinerea intereselor sale).
HG nr. 365/2016, aproape invers faţă de HG nr. 925/2006, prevede expres pe calea art. 164 alin. 8 numai obligaţia autorităţii contractante de a include clauze de revizuire în contract în cazul în care termenul de execuţie depăşeşte 24 de luni, fără a mai relua expres actualizarea în cazul prelungirii termenului contractual de execuţie şi a prelungirii procedurii de atribuire.
Apar firesc două întrebări: (i) în ce măsură se impune actualizarea preţului unui contract al cărui termen de implementare/ execuţie stabilit iniţial în contract este mai mic de 24 de luni (şi care nu cuprinde clauze de ajustare), dar care, în final, este prelungit peste cele 24 de luni prevăzute de lege ca prag pentru includerea obligatorie a clauzelor de revizuire? (ii) şi în ce măsură există dreptul la actualizare în cazul prelungirii procedurii de atribuire?
Răspunsul, credem, nu poate fi decât acela în sensul în care se impune actualizarea în ambele cazuri pentru identitate completă de raţiune. În plus, sub imperiul noii legislaţii, actualizarea se realizează în toate cazurile în care modificarea condiţiilor de cost s-a realizat ca urmare a modificărilor legislative (salariul minim, accize, redevenţe etc.).
Se impune pe final să menţionăm că Proiectul de instrucţiune ANAP a preferat o interpretare unitară a acestor probleme, indiferent că este aplicabilă legea veche (HG nr. 925/2006) sau legea nouă (HG nr. 365/2016).
Avocat Dragoş Zorin
Colaborator Coordonator POPOVICI NIȚU STOICA & ASOCIAȚII
