Consideraţii privind intrarea în legalitate a construcţiilor neautorizate sau executate cu încălcarea autorizaţiei de construire. Partea I – Autorizarea intrării în legalitate
13 februarie 2019 | Andreea-Cristina SECU
Andreea-Cristina Secu
Executarea de lucrări de construcţii fără autorizaţie de construire sau cu nerespectarea prevederilor acesteia este calificată de lege (i.e. Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii – „Legea nr. 50/1991”) drept contravenţie, iar în anumite cazuri, drept infracţiune, fapta fiind sancţionată, după caz, fie cu amenda contravenţională[1], fie cu închisoarea sau amenda penală[2].
În plus, faţă de aceste forme principale de sancţionare aplicabile investitorului şi executantului (posibil şi reprezentului acestora, dacă e vorba de persoane juridice), Legea nr. 50/1991 prevede şi posibilitatea aplicării unor măsuri complementare, respectiv luarea măsurilor de încadrare a lucrărilor în prevederile autorizaţiei sau, după caz, luarea măsurilor de desfiinţare a lucrărilor executate fără autorizaţie sau cu încălcarea autorizaţiei.
Aceste măsuri complementare se dispun fie de către instanţa penală, atunci când fapta constituie infracţiune, potrivit art. 241 din Legea nr. 50/1991 (“[i]nstanţa de judecată, prin hotărârea prin care soluţionează fondul cauzei, poate dispune încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei sau desfiinţarea construcţiilor realizate nelegal”), fie de către funcţionarii din cadrul compartimentelor de control ale autorităţii locale, atunci când fapta constituie contravenţie, prin acelaşi proces-verbal prin care s-a dispus şi sancţiunea amenzii contravenţionale, în conformitate cu art. 28 alin. (1) din Legea nr. 50/1991 („[o] dată cu aplicarea amenzii pentru contravenţiile prevăzute la art. 26 alin. (1) lit. a) şi b) se dispune oprirea executării lucrărilor, precum şi, după caz, luarea măsurilor de încadrare a acestora în prevederile autorizaţiei sau de desfiinţare a lucrărilor executate fără autorizaţie ori cu nerespectarea prevederilor acesteia, într-un termen stabilit în procesul-verbal de constatare a contravenţiei.”).
În oricare din situaţii, atât desfiinţarea lucrărilor, cât şi, după caz, încadrarea lor în prevederile autorizaţiei de construire reprezintă modalităţi de intrare în legalitate prin conformarea situaţiei de fapt la prescripţiile normelor juridice, fie că vorbim de acte normative ori de acte administrative cu caracter normativ sau individual.
Intrarea în legalitate este, însă, posibilă şi prin inversarea – într-o oarecare măsură – a acestui parcurs, prin consfinţirea post factum de către autoritate a situaţiei de fapt. În acest sens autoritatea emite un act administrativ individual (i.e. autorizaţia de construire) care confirmă compatibilitatea situaţiei de fapt cu normele juridice general obligatorii, inclusiv cu actele administrative cu caracter normativ, cum sunt planurile de urbanism şi regulamentele aferente.
Intrarea în legalitate are loc la momentul emiterii de către autoritatea administraţiei publice locale a autorizaţiei de construire pentru intrarea în legalitate. Până în acest punct, este însă necesară luarea unei decizii de menţinere a lucrărilor, care, aşa cum vom vedea mai jos, are caracter provizoriu, definitivându-se sub condiţia (rezolutorie) a îndeplinirii tuturor cerinţelor legale pentru eliberarea autorizaţiei. Astfel, autorul contravenţiei, sau după caz, al infracţiunii, trebuie să treacă prin filtrul preliminar al autorităţii de control, respectiv al instanţei de judecată, pe care legea le învesteşte cu prerogativa de a salva, cel puţin temporar, construcţia de la desfiinţare, prin acordarea unei şanse de a intra în legalitate în măsura în care, cel puţin aparent, lucrările respectă cerinţele urbanistice în vigoare.
Astfel, potrivit art. 28 alin. (2) din Legea nr. 50/1991, ”[d]ecizia menţinerii sau a desfiinţării construcţiilor realizate fără autorizaţie de construire sau cu nerespectarea prevederilor acesteia se va lua de către autoritatea administraţiei publice competente, pe baza planurilor urbanistice şi a regulamentelor aferente, avizate şi aprobate în condiţiile legii, sau, după caz, de instanţă. Pentru lucrări ce se execută la clădirile prevăzute la art. 3 lit. b) este necesar avizul Ministerului Culturii şi Cultelor.”
1. Desfiinţare. Încadrare. Menţinere. Distincţii termonologice
Redactarea deficitară a art. 28 din Legea nr. 50/1991, mai precis lipsa de proprietate a termenilor şi de corelare a alin. (1), (2) şi (3), ridică probleme sensibile de interpretare şi de aplicare a celor trei mecanisme posibile de intrare în legalitate: desfiinţarea lucrărilor, încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei şi menţinerea lucrărilor prin autorizarea lor post factum.
Potrivit întâiului alineat al art. 28 din Legea nr. 50/1991, odată cu sancţiunea amenzii contravenţionale, se aplică, după caz, fie măsura desfiinţării lucrărilor, fie măsura încadrării lor în prevederile autorizaţiei, ambele măsuri având natura unor sancţiuni complementare, ce pot fi dispuse atât timp cât toate condiţiile răspunderii contravenţionale sunt îndeplinite (inclusiv din perspectiva prescripţiei), prin acelaşi proces-verbal prin care se aplică şi sancţiunea principală a amenzii[3].
În timp ce măsura încadrării lucrărilor în prevederile autorizaţiei este evident că poate fi dispusă doar în situaţiile în care contravenientul obţinuse iniţial o autorizaţie de construire pe care ulterior a nesocotit-o, este neclar contextul în care se poate dispune desfiinţarea lucrărilor: doar atunci când s-a construit fără autorizaţie sau şi atunci când a existat autorizaţie dar s-a construit cu încălcarea ei?
În acest din urmă caz, cele două măsuri alternative, prevăzute de primul alineat al art. 28 din Legea nr. 50/1991 ar ajunge (în mod nepermis) să se suprapună parţial, ţinând cont că, uneori, pentru încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei, poate fi necesară desfiinţarea unei părţi a acestora. Prin urmare, măsura complementară ce se va dispune va fi una de încadrare în prevederile autorizaţiei sau una de desfiinţare a lucrărilor?
Această clarificare conceptuală devine şi mai dificilă atunci când se încearcă coroborarea alin. (1) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 cu alineatul următor care, omiţând cu totul ipoteza încadrării lucrărilor în prevederile autorizaţiei, vorbeşte doar despre desfiinţarea „construcţiilor realizate fără autorizaţie de construire sau cu nerespectarea prevederilor acesteia” alternativ cu posibilitatea menţinerii lor.
Pentru a evita o suprapunere între instituţii, prin „desfiinţare” credem că legiuitorul a vrut să se refere la orice ipoteză care implică demolarea sau distrugerea unor lucrări executate nelegal, fie că a existat sau nu la bază o autorizaţie de construire ale cărei limite calitative ori cantitative au fost încălcate, în timp ce „încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei” s-ar putea dispune în situaţiile în care, pentru atingerea obiectivelor stabilite prin autorizaţia de construire, nu este necesar să se execute lucrări de desfiinţare (d.e. când s-a construit mai puţin decât în autorizaţia de construire iar termenul de executare a lucrărilor a expirat fără a se fi cerut o nouă autorizaţie pentru modificarea de temă, potrivit art. 7 alin. 15 din Legea nr. 50/1991, ori când s-a demolat mai mult decât în autorizaţia de desfiinţare)[4].
Chiar şi în cheia de interpretare propusă de noi mai sus, asumând că ar exista o raţiune pentru această omisiune din alin. (2) al art. 28 din Legea nr. 50/1991, este totuşi inexplicabil de ce, atât timp cât i s-a permis autorităţii locale să menţină lucrări neautorizate ori care exced obiectului autorizaţiei, aceasta nu ar putea să decidă şi menţinerea lucrărilor care nu epuizează obiectul autorizaţiei, deşi ele sunt funcţionale din punct de vedere constructiv şi tehnic.
Este adevărat că miza practică reală este legată de desfiinţarea lucrărilor nelegale, pentru că situaţiile de încălcare a Legii nr. 50/1991 constau, cel mai adesea, în executarea de lucrări de construcţii în plus faţă de cele autorizate, dar această realitate este puţin relevantă din perspectiva regulilor de tehnică legislativă care impun claritate şi rigoare în redactarea actelor normative astfel încât orice scenariu, indiferent de probabilitatea de incidenţă, să fie acoperit.
În opinia noastră, singura explicaţie plauzibilă este aceea că omisiunea legiuitorului este o eroare de tehnică legislativă şi că într-o interpretare logică a alin. (2) al art. 28 (i.e. atunci când legea permite mai mult, ea permite şi mai puţin), menţinerea lucrărilor ar trebui să fie o alternativă şi la măsura încadrării lucrărilor în prevederile autorizaţiei de construire.
Orice încercare de a da un sens juridic acestei omisiuni, ne-a condus la blocaje de interpretare şi de aplicare a întregului articol 28 din Legea nr. 50/1991.[5]
2. Temeiul juridic al emiterii autorizaţiei pentru intrarea în legalitate
Legea nr. 50/1991 nu reglementează expres, prin niciuna din dispoziţiile sale, posibilitatea emiterii unei autorizaţii pentru intrarea în legalitate prin care să poată fi „salvate” de la desfiinţare lucrările realizate fără autorizaţie ori cu încălcarea acesteia.
Referirea expresă la autorizaţia pentru intrare în legalitate o regăsim doar în Norma Metodologică a aplicare a Legii nr. 50/1991, aprobată prin Ordinul Ministrului Dezvoltării şi Locuinţei nr. 839/2009 (în continuare „Normele”), în cuprinsul art. 59 alin. (3): „În situaţia în care construcţia realizată fără autorizaţie de construire întruneşte condiţiile urbanistice de integrare în cadrul construit preexistent, autoritatea administraţiei publice locale competente poate proceda la emiterea unei autorizaţii de construire în vederea intrării în legalitate, în coroborare cu luarea măsurilor legale care se impun, numai în baza concluziilor unui referat de expertiză tehnică pentru cerinţa esenţială de calitate «rezistenţă mecanică şi stabilitate» privind starea structurii de rezistenţă în stadiul fizic în care se află construcţia, precum şi pentru cerinţa esenţială de calitate «securitatea la incendiu», numai după emiterea Acordului de mediu, în condiţiile legii.”
Ţinând cont nu doar de lipsa unei stipulaţii exprese, ci şi de ambiguitatea Legii nr. 50/1991 în ce priveşte autorizaţia pentru intrarea în legalitate, se pune în mod firesc problema temeiului juridic al emiterii sale: este acesta rezultatul coroborării art. 28 din Legea nr. 50/1991 cu art. 59 alin. (3) din Norme sau exclusiv art. 59 alin. (3) din Norme? Sau altfel spus, Normele adaugă la Legea nr. 50/1991, reglementând o soluţie alternativă pentru intrarea în legalitate sau Normele doar aplică Legea nr. 50/1991, soluţia regăsindu-se deja în Legea nr. 50/1991?
Miza clarificării acestei probleme este departe de a fi una teoretică, pentru că, dacă Normele ar devia într-atât de la textul Legii nr. 50/1991, încât să creeze o instituţie sui generis, s-ar putea pune oricând problema unei acţiuni în anularea Normelor de către instanţa de contencios administrativ, de exemplu, în contextul în care în care s-ar urmări invalidarea unei autorizaţii pentru intrarea în legalitate.
Deşi este nu doar regretabil, ci şi problematic ca o instituţie de o asemenea relevanţă practică să fie dedusă pe cale de interpretare în loc să se bucure de o reglementare expresă, şi, în ciuda ambiguităţii sale, în opinia noastră, Legea nr. 50/1991 exprimă intenţia legiuitorului de a crea posibilitatea menţinerii ca atare a lucrărilor nelegale şi a emiterii de autorizaţii pentru intrarea lor în legalitate[6].
O face, în primul rând, prin textul alineatului (2) al art. 28, care se referă la menţinerea lucrărilor, doar printr-o interpretare forţată putându-se înţelege prin menţinere altceva decât păstrarea lucrărilor nelegal executate ca atare[7].
În al doilea rând, o face prin textul alineatului (3) al art. 28 („Măsura desfiinţării construcţiilor se aplică şi în situaţia în care, la expirarea termenului de intrare în legalitate stabilit în procesul-verbal de constatare a contravenţiei, contravenientul nu a obţinut autorizaţia necesară.”), care se referă la „termenul pentru intrare în legalitate” şi la „autorizaţia necesară” (n.n. în acest scop), sensul acestui alineat neputând fi decât acela că, dacă prin procesul-verbal de sancţionare contravenţională s-a dispus obţinerea unei autorizaţii pentru intrarea în legalitate, iar contravenientul nu a obţinut-o în termenul stabilit, se va aplica măsura desfiinţării construcţiilor, fără acordarea unei a doua şanse pentru menţinerea lucrărilor.
În interpretarea pe care o propunem, alin. (2) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 nu dezvoltă alin. (1), deşi poate lăsa impresia că o face, ci instituie o excepţie (parţială) de la acesta, arătând în ce condiţii pot fi salvate de la desfiinţare lucrările nelegal executate (i.e. în măsura în care corespund parametrilor urbanistici în vigoare).[8]
3. Regimul juridic al măsurii menţinerii lucrărilor prin emiterea unei autorizaţii pentru intrarea în legalitate
Spre deosebire de măsura desfiinţării lucrărilor şi de cea a încadrării acestora în prevederile autorizaţiei, care au un evident caracter punitiv, fiind, din punct de vedere al naturii lor juridice, măsuri complementare sancţiunii principale a amenzii, menţinerea lucrărilor executate nelegal reprezintă un act de clemenţă din partea autorităţii, prin care se asigură ocrotirea interesului privat al contravenientului, însă doar în subsidiar, în măsura în care prin aceasta nu se aduce atingere interesului public.
Protecţia interesului public se asigură prin condiţionarea emiterii autorizaţiei pentru intrarea în legalitate de întrunirea cumulativă a unor cerinţe obiective stabilite prin Norme, legate de respectarea parametrilor urbanistici, de mediu şi a cerinţelor de calitate şi siguranţă în construcţii, mai precis: (i) lucrările se încadrează în prevederile documentaţiei de urbanism aplicabile[9], (ii) se efectuează o expertiză tehnică pentru cerinţa esenţială de calitate „rezistenţă mecanică şi stabilitate” privind starea structurii de rezistenţă a construcţiei, iar rezultatul acesteia este favorabil[10], (iii) se efectuează o expertiză tehnică pentru cerinţa esenţială de calitate „securitate la incendiu”, iar rezultatul acesteia este favorabil[11] şi (iv) se obţine, dacă este cazul, acordul de mediu[12].
3.1. Raportul dintre soluţia menţinerii lucrărilor şi sancţiunea amenzii contravenţionale
Alin. (2) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 precum şi Normele se referă la soluţia menţinerii lucrărilor executate nelegal ca la o alternativă la măsura complementară a desfiinţării lor, astfel încât, din punct de vedere juridic, este relevant de stabilit dacă şi măsura menţinerii este tot o sancţiune administrativă complementară, cu toate implicaţiile care ar putea rezulta de aici, respectiv:
(i) ar putea fi dispusă doar odată cu sancţiunea principală a amenzii şi doar sub condiţia aplicării acesteia, prin acelaşi proces-verbal;
(ii) ar putea fi dispusă doar dacă ar fi întrunite condiţiile răspunderii contravenţionale, inclusiv în ce priveşte respectarea termenului de prescripţie de 3 ani menţionat de art. 31 din Legea nr. 50/1991[13];
(iii) nu ar putea fi eliberată la iniţiativa investitorului ori beneficiarului lucrării, ci doar pe baza procesului-verbal de constatare a contravenţiei.
Atât în Legea nr. 50/1991, cât şi în Norme, măsura menţinerii lucrărilor este reglementată în contextul răspunderii pentru executarea lor fără autorizaţie ori cu încălcarea autorizaţiei, însă modul de redactare a textului art. 59 alin. (3) din Norme care se referă la aceasta lasă de înţeles că ar exista posibilitatea adoptării ei chiar şi independent de aplicarea sancţiunii amenzii, de fiecare dată când o construcţie realizată fără autorizaţie ar întruni cumulativ cerinţele enumerate acolo.
Pornindu-se de la această prevedere a Normelor, în practica autorităţilor noastre există numeroase exemple de autorizaţii pentru intrarea în legalitate emise la cererea beneficiarului lucrării, fără aplicarea în prealabil a unei sancţiuni contravenţionale. Mulţi din cei care scapă nesancţionaţi pentru încălcări ale Legii nr. 50/1991 iniţiază ei înşişi procesul de autorizare în vederea intrării în legalitate, eventual aşteptând mai întâi împlinirea termenului de prescripţie a răspunderii contravenţionale pentru a evita nu doar amenda (i.e. sancţiunea principală), ci şi riscul desfiinţării lucrării (i.e. sancţiunea complementară)[14].
Este drept că o astfel de conduită prin care se eludează practic legea ar trebui descurajată şi sancţionată, însă, atât timp cât lucrările îndeplinesc cerinţele de urbanism, de mediu şi de calitate şi siguranţă în construcţii stabilite de Norme, interesul public nefiind afectat, în opinia noastră, soluţia nu este blocarea definitivă a intrării lor în legalitate[15]. Dimpotrivă, chiar blocarea intrării în legalitate ar putea duce la încălcarea interesului public, prin ţinerea unei evidenţe cadastrale trunchiate[16] şi prin menţinerea unei stări de incertitudine cu privire la regimul juridic al unor construcţii (i.e. nefiind autorizate, construcţiile nu vor putea fi nici recepţionate şi nici înscrise în cartea funciară şi, prin urmare, nici înstrăinate prin acte notariale).
Pe lângă faptul că scopul ocrotirii interesului public nu ar fi atins pentru motivele arătate mai sus, credem că a condiţiona emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate de aplicarea, în prealabil, a sancţiunii amenzii ar fi lipsit de logică şi din perspectiva naturii juridice a măsurii menţinerii lucrărilor nelegal executate, care nu poate fi calificată drept o sancţiune contravenţională complementară (cum sunt desfiinţarea lucrărilor şi încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei), astfel încât să poată fi dispusă doar împreună cu o sancţiune principală[17].
Inclusiv din prevederile alin. (3) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 rezultă că obţinerea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate este o şansă acordată contravenientului înainte de a se recurge la soluţia extremă a desfiinţării lucrărilor („Măsura desfiinţării construcţiilor se aplică şi în situaţia în care, la expirarea termenului de intrare în legalitate stabilit în procesul-verbal de constatare a contravenţiei, contravenientul nu a obţinut autorizaţia necesară.”).
De altfel, odată dispusă prin procesul-verbal de sancţionare, această modalitate de intrare în legalitate nici nu depinde exclusiv de conduita ori de voinţa contravenientului, aşa cum e firesc să se întâmple în cazul executării oricărei măsuri sancţionatorii, pentru că emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate este atributul autorităţii locale care, aşa cum vom vedea mai jos, poate să şi refuze emiterea ei.[18]
Pe de altă parte, în scenariul în care s-ar executa fără autorizaţie ori cu încălcarea auorizaţiei, lucrări (d.e. compartimentări interioare sau schimbare de destinaţie) la o construcţie înscrisă în cartea funciară, care ulterior ar fi vândută unui terţ de bună credinţă, ar fi absurd ca emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate la cererea terţului achizitor să fie condiţionată de sancţionarea vânzătorului, dacă, din orice motiv, acesta nu ar mai putea fi tras la răspundere contravenţională, de exemplu pentru că şi-a încetat existenţa ori, pentru că s-a împlinit între timp termenul de prescripţie a răspunderii contravenţionale.
Concluzia noastră este că măsura autorizării post factum a construcţiilor edificate nelegal este independentă de aplicarea, în prealabil, a sancţiunii amenzii, putând fi obţinută la cererea titularului unui drept real asupra construcţiei oricând dacă, la momentul solicitării, sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de Norme şi de Legea nr. 50/1991.
3. 2. Natura juridică a termenului pentru obţinerea autorizaţiei de intrare în legalitate atunci când această măsură se dispune odată cu amenda contravenţională
Redactarea deficitară a alin. (3) al art. 28 din Legea nr. 50/1991, potrivit căruia, în termenul stabilit prin procesul-verbal de contravenţie, contravenientul trebuie să obţină autorizaţia de intrare în legalitate, creează probleme suplimentare de interpretare din perspectiva modului de apreciere a culpei contravenientului, atunci când acesta nu obţine autorizaţia în termen fie pentru că autorităţile întârzie eliberarea certificatului urbanism ori a avizelor prevăzute de acesta, fie pentru că termenul acordat este prea scurt.
Natura juridică a acestui termen nu este stabilită în lege şi nici nu există unanimitate în practica instanţelor ori în doctrină cu privire la aceasta. Suntem de acord cu unele opinii deja exprimate[19] în sensul că termenul nu poate fi calificat drept unul de prescripţie, din motive evidente (nu se pierde niciun drept material la acţiune), dar nici unul de decădere, întrucât contravenientul nu pierde un drept subiectiv[20].
Este interesantă opinia exprimată recent de Tribunalul Cluj – Secţia mixtă de contencios administrativ şi fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale, prin Decizia nr. 2417/05.09.2018, în sensul că termenul ar fi unul de recomandare şi credem că merită să fie redată în extras pentru pertinenţa argumentelor:
„Cele 150 de zile pentru intrarea în legalitate au expirat la data de 21.10.2016.
În speţă, doar procedura de obţinere a avizului Ministerului Culturii a durat aproximativ 3 luni şi jumătate, fiind eliberat la data de 08.12.2016.
Apoi, la data de 21.12.2016 reclamanţii au depus documentaţia completă în vederea obţinerii autorizaţiei de construire, dar dosarul a fost întors de 3 ori, solicitându-se completarea dosarului cu documente care ori existau deja în dosar, nefiind observate sau cu documente noi, care nu erau menţionate în certificatul de urbanism.
Prin urmare, nici autorităţile publice nu respectă termenul de soluţionare a petiţiilor prevăzut de OG nr. 27/2002, respectiv de eliberare a avizelor, iar activitatea administraţiei nu este la adăpost de orice critici, în consecinţă nu pot fi sancţionaţi cetăţenii cu pierderea unui drept pentru neexercitarea lui în termen, în condiţiile în care chiar autorităţile nu au o conduită diligentă din punctul de vedere al rezolvării lucrărilor în termen.
Astfel, în acest context în care reclamanţilor nu li se poate reproşa o culpă, termenul nu poate fi considerat de decădere ci de recomandare.
Prin urmare, depunerea cererii şi a documentaţiei de autorizare cu depăşirea termenului de 150 de zile nu po ate atrage respingerea de plano a autorizării, cu singura motivare a depăşirii termenului, f iind necesară o analiză pe fond a documentaţiei.
În acelaşi sens, s-au pronunţat şi alte instanţe, natura de recomandare a termenului de intrare în legalitate fiind consacrată pe calea practicii judiciare.”
Potrivit unei alte opinii exprimate în doctrină, termenul ar fi unul de graţie[21], însă credem că analogia făcută de autor cu instituţiile dreptului civil este discutabilă, fiind preferabilă calificarea termenului drept unul de recomandare.
În orice caz, practica majoritară a instanţelor pare să fie de acord că, atât timp cât au fost îndeplinite de către contravenient toate demersurile rezonabile pentru obţinerea autorizaţiei în termenul acordat, iar contravenientului nu îi poate fi imputată nicio culpă, măsura desfiinţării construcţiei nu poate fi aplicată chiar dacă autorizaţia nu a fost obţinută în termen şi nici eliberarea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate nu trebuie refuzată chiar dacă documentaţia necesară a fost depusă peste termen.
În plus, acest termen trebuie să fie, în toate cazurile, unul rezonabil şi adecvat sarcinii impuse contravenientului[22].
3.3. Obligativitatea vs. facultatea menţinerii lucrărilor executate nelegal
Autorizaţia pentru intrare în legalitate se emite dacă toate condiţiile prevăzute de lege sunt îndeplinite, însă este aceasta o obligaţie sau o facultate a autorităţii locale?
Pentru că autorizaţia pentru intrarea în legalitate este doar instrumentul prin care se obiectivează măsura de clemenţă a menţinerii lucrărilor nelegal executate, ar trebui stabilit mai întâi dacă autoritatea are sau nu obligaţia de a dispune această măsură înainte de a recurge la una din sancţiunile complementare prevăzute de alin. (1) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 ori dacă, dimpotrivă, aceasta este doar o facultate.
În al doilea rând, ar trebui stabilit dacă, odată dispusă această măsură prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei, autoritatea este ţinută să elibereze autorizaţia pentru intrarea în legalitate.
Cât priveşte menţinerea lucrărilor, considerăm că dispunerea acestei măsuri prin procesul-verbal de sancţionare a contravenţiei reprezintă o prerogativă a autorităţii de control, iar nu o obligaţie, chiar dacă lucrările respectă planurile urbanistice şi regulamentele aferente[23]. Decizia este una de oportunitate, autoritatea de control putând să aplice direct oricare din sancţiunile complementare prevăzute de alin. (1) al art. 28 din Legea nr. 50/1991, însă doar atât timp cât o astfel de sancţiune respectăprincipiul proporţionalităţii, iar refuzul acordării măsurii de clemenţă a menţinerii lucrărilor este justificat din considerente obiective (altele decât cele urbanistice).
De exemplu, încălcarea evidentă a cerinţelor de calitate în construcţii (e.g. risc evident de prăbuşire a construcţiei) ori conduita contravenientului (e.g. abateri repetate în timp, de aceeaşi natură, de la prevederile mai multor autorizaţii de construire obţinute de contravenient pentru diverse proiecte imobiliare, mascarea înălţimii reale a subsolului printr-un tavan fals astfel încât suprafaţa acestuia să nu fie luată în calcul la suprafaţa coeficientului de utilizare a terenului, disimularea construirii unui etaj tehnic care să nu fie luat în calcul la suprafaţa coeficientului de utilizare a terenului, deşi în realitate acesta este utilizat în alte scopuri etc.) sunt aspecte care pot justifica refuzul autorităţii de a-i acorda contravenientului şansa menţinerii lucrărilor chiar dacă acestea se încadrează în parametrii urbanistici aplicabili.
Atunci când refuzul este nejustificat, el nu reprezintă altceva decât un act emis cu exces de putere, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor[24] (i.e. a dreptului de proprietate) care poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ la cererea contravenientului, formulată în conformitate cu art. 35 alin. (2) din Legea nr. 50/1991.
Dacă autoritatea de control îi acordă contravenientului şansa menţinerii lucrărilor, dispunând, prin procesul-verbal de sancţionare a contravenţiei, intrarea în legalitate, eliberarea autorizaţiei în acest sens nu poate fi un demers automat, iar, în opinia noastră, autoritatea locală competentă să emită autorizaţia are în continuare o marjă de apreciere legată de îndeplinirea cerinţelor legale pentru autorizare.
Aceasta, pe de o parte, întrucât abia la momentul depunerii documentaţiei pentru autorizare, autoritatea poate stabili în deplină cunoştinţă de cauză dacă lucrările sunt întru totul compatibile cu planurile de urbanism şi cu regulamentele aferente şi dacă respectă cerinţele de calitate şi siguranţă în construcţii. Pe de altă parte, cel care emite autorizaţia pentru intrarea în legalitate este primarul (sau, după caz, preşedintele consiliului judeţean) care nu poate fi ţinut de o decizie luată de funcţionarii din cadrul compartimentelor de control ale primăriilor sau consiliilor judeţene competenţi să constate săvârşirea contravenţiilor.
De altfel, această concluzie rezultă inclusiv din interpretarea gramaticală a alin. (3) al art. 59 din Norme („[î]n situaţia în care construcţia realizată fără autorizaţie de construire întruneşte condiţiile urbanistice de integrare în cadrul construit preexistent, autoritatea administraţiei publice locale competente poate proceda la emiterea unei autorizaţii de construire în vederea intrării în legalitate”).
Dispunerea, prin procesul-verbal de contravenţie a intrării în legalitate, este, în opinia noastră o măsură provizorie care îl pune temporar la adăpost pe contravenient de măsura extremă a desfiinţări lucrării (ori de cea a încadrării lucrărilor în prevederile autorizaţiei) şi care se definitivează doar la momentul emiterii autorizaţiei pentru intrarea în legalitate. Dispunerea acestei măsuri provizorii este condiţionată, prima facie, de încadrarea aparentă a lucrărilor în parametrii urbanistici, în conformitate cu art. 28 alin. (2) din Legea nr. 50/1991, autoritatea de control sau, după caz, instanţa (cu avizul Ministerului Culturii, dacă este cazul) având astfel la îndemână un criteriu obiectiv pe baza căruia să poată „pipăi” fondul problemei până la culegerea tuturor informaţiilor necesare luării unei decizii finale privind emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate.
Dacă această măsură provizorie a fost dispusă de autoritatea de control sau de instanţă, autoritatea locală competentă să elibereze autorizaţia de construire va aprecia, pe baza documentaţiei depuse, dacă sunt întrunite atât cerinţele prevăzute de Legea nr. 50/1991 pentru eliberarea autorizaţiei de construire clasice, în conformitate cu art. 7 alin. (9) din Legea nr. 50/1991 cât şi cerinţele suplimentare prevăzute de Norme pentru eliberarea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate[25], iar, în caz afirmativ, va proceda la emiterea autorizaţiei.
Dacă, în ciuda îndeplinirii acestor cerinţe, autoritatea locală refuză emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate, ne aflăm din nou pe tărâmul excesului de putere care poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ.
Va urma…
* * *
[1] A se vedea art. 26 alin. (2) din Legea nr. 50/1991.
[2] A se vedea art. 24 din Legea nr. 50/1991.
[3] Pentru o analiză detaliată a naturii juridice a acestor măsuri, a se vedea Ovidiu Podaru – Drept administrativ. Vol. I. Actul administrativ. (I) Repere pentru o teorie altfel – Editura Hamangiu, Bucureşti 2010, pp. 7-11.
[4] Pentru o opinie în sensul că, dacă încadrarea în prevederile autorizaţiei ar presupune desfiinţarea de lucrări, se va aplica una sau alta din măsurile menţionate la alin. (1) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 după cum fusese sau nu obţinută o autorizaţie de construire în prealabil (i.e. măsura desfiinţării lucrărilor – dacă nu fusese obţinută o autorizaţie şi respectiv măsura încadrării lucrărilor – dacă fusese obţinută o autorizaţie), a se vedea Ovidiu Podaru, op. cit., pp. 137-138.
[5] De exemplu, că măsura încadrării lucrărilor în prevederile autorizaţiei de construire din alin. (1) ar coresponde soluţiei menţinerii din alin. (2), respectiv lucrările se menţin parţial, în măsura compatibilă cu autorizaţia de construire. În această logică, s-ar putea spune că alin. (2) dezvoltă conţinutul alin. (1), stabilind autoritatea competentă să ia o decizie în sensul alin. (1) şi criteriile în funcţie de care poate fi luată una din cele două măsuri menţionate la alin. (1). Continuând cu acest raţionament, concluzia la care s-ar ajunge ar fi că Legea nr. 50/1991 nu reglementează deloc posibilitatea emiterii unei autorizaţii pentru intrarea în legalitate şi că alin. (3) se referă la intrarea în legalitate în modalitatea readucerii lucrărilor în parametrii stabiliţi prin autorizaţia de construire iniţială, context în care este necesară obţinerea unei noi autorizaţii în acest scop, nu în scopul menţinerii lucrărilor.
[6] Pentru opinii în acelaşi sens, a se vedea, d.e., (i) Elena Cătălina Zară, “Aspecte de drept controversate privind intrarea în legalitate a executării constrcuțiilor”, articol publicat în Revista Transilvană de Ştiinţe Administrative nr. 2(41) / 2017, pp. 88-108 („Pe scurt, și pe înțelesul tuturor celor nefamiliarizați cu legislația specială, intrarea în legalitate, conform dispozițiilor prevăzute în cele două acte normative deja amintite, intervine în următoarele cazuri: – este obținută autorizația de construire/desființare dar lucrările nu se încadrează în prevederile autorizației;– lucrările sunt executate fără obținerea în prealabil a unei autorizații în acest sens. În primul caz, măsura de intrare în legalitate este aceea de plată a unei amenzi, astfel cum este prevăzută de lege, oprirea executării lucrărilor și luarea măsurilor de încadrare a acestora în prevederile autorizației. În cel de-al doilea caz sunt posibile două modalități de intrare în legalitate, amândouă debutând cu plata amenzii prevăzute de lege. Prima modalitate este aceea de a opri lucrările și de a lua măsurile necesare pentru obținerea autorizației de construire în termenul stabilit în procesul-verbal de constatare a contravenției. Dacă nu se obține autorizația în termenul stabilit de autoritatea competentă, se recurge la demolarea construcțiilor. A doua modalitate este desființarea construcțiilor edificate fără autorizație.”); (ii) Curtea de Apel Bacău, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 1074/13.11.2009 („Articolul 28 din Legea nr. 50/1991 prevede posibilitatea pentru autoritatea administratţiei publice competente de a lua măsura menţinerii construcţiilor realizate fără autorizaţie de construire şi de a emite o autorizaţie de construire în vederea intrării în legalitate […]”).
[7] A se vedea nota de subsol nr. 6.
[8] Este interesant de observat că alin. (2) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 nu instituie o excepţie doar în raport de prevederile alin. (1), ci şi în raport de prevederile art. 241 alin. (1) din Legea nr. 50/1991, care stabileşte că, atunci când executarea de lucrări de construcţie în mod nelegal se califică drept infracţiune, instanţa poate dispune aceleaşi două măsuri complementare (i.e. încadrarea lucrărilor în prevederile autorizaţiei şi desfiinţarea lucrărilor). Mai precis, atunci când stabileşte competenţa pentru luarea unei decizii în sensul menţinerii sau desfiinţării lucrărilor, controversatul alineat (2) al art. 28 din Legea nr. 50/1991 se referă atât la autoritatea administraţiei publice locale cât şi la instanţă (i.e. una din acestea, „după caz”). Or, instanţa nu are competenţa de a aplica măsura desfiinţării construcţiilor atunci când fapte este contravenţie, ci doar atunci când fapta se califică drept infracţiune, după cum ne-o spune clar art. 27 alin. (3), (31) şi (4) din Legea nr. 50/1991. Mai mult, dacă alin. (2) ar stabili o excepţie doar de la alin. (1), deci doar în sfera răspunderii contravenţionale, ultima teză a alin. (2) ar fi lipsită de sens pentru că, atunci când se execută lucrări fără autorizaţie sau cu încălcarea autorizaţiei la clădiri menţionate în art. 3 lit. b) din Legea nr. 50/1991 fapta este infracţiune, iar competenţa luării unei decizii în sensul menţinerii sau desfiinţării lucrării nu mai aparţine autorităţii locale, ci instanţei.
[9] A se vedea art. 28 alin. (2) din Legea nr. 50/1991 şi art. 59 alin. (3) din Norme.
[10] A se vedea art. 59 alin. (3) din Norme.
[11] A se vedea art. 59 alin. (3) din Norme.
[12] A se vedea art. 59 alin. (3) din Norme.
[13] Art. 31 din Legea nr. 50/1991: “Dreptul de a constata contravenţiile şi de a aplica amenzile prevăzute la art. 26 se prescrie în termen de 3 ani de la data săvârşirii faptei.”
[14] Legat de momentul în care începe să curgă termenul de prescripţie a răspunderii contravenţionale, în practica instanţelor judecătoreşti nu există unanimitate dacă acesta este reprezentat de ultimul act de executare a lucrărilor de construcţie nelegale ori de data încheierii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. Controversele au fost generate de dispoziţiile art. 37 alin. (5) din Legea nr. 50/1991 potrivit cărora, în lipsa recepţiei valabil efectuate, lucrarea nu se considerǎ finalizatǎ. Pornind de aici, unele instanţe (d.e. Tribunalul Prahova – Decizia nr. 1294 din 29.09.2011) au considerat că, în lipsa procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor nici termenul de prescripţie a răspunderii contravenţionale nu începe să curgă, întrucât Legea nr. 50/1991 prevede că acesta curge de la „data săvârşirii faptei”, respectiv – în opinia acestor instanţe – data terminării lucrărilor de construcţie, „situaţie însă ce nu se reduce la faptul material al încetării actelor de construire, ci presupune şi recepţia lucrărilor de construire”. Semnalăm, pe de altă parte, că există şi instanţe (d.e. Tribunalul București – Decizia nr. 1284/02.03.2016; Curtea de Apel Cluj Napoca – Decizia pronunţată la data de 25.02.2010 în recurs împotriva Deciziei Tribunalului Cluj nr. 644/A din 25.11.2009) care apreciază că, de fapt, termenul de prescripţie pentru aplicarea amenzilor contravenţionale începe să curgă de la data finalizării materiale a lucrării, nu de la data întocmirii procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrării. În opinia noastră, a doua abordare este preferabilă şi compatibilă cu textul art. 31 din Legea nr. 50/1991 care prevede că termenul de prescripţie se calculează de la data săvârşirii faptei. A admite că art. 31 din Legea nr. 50/1991 trebuie coroborat cu art. 37 alin. (5) din Legea nr. 50/1991 şi că termenul de prescripţie ar curge de la data recepţiei la terminarea lucrărilor ar însemna practic transformarea răspunderii contravenţionale pentru executarea nelegală de lucrări de construcţie într-o instituţie imprescriptibilă pentru că, în niciun caz recepţia la terminarea lucrărilor nu ar putea avea loc dacă lucrările s-au executat fără autorizaţie ori cu încălcarea ei.
[15] De lege ferenda, o posibilă soluţie ar fi instituirea unei taxe considerabile pentru emiterea autorizaţiei de intrare în legalitate.
[16] Legea nr. 50/1991 (i.e. art. 37 alin. 5 şi 6) nu permite decât intabularea dreptului de proprietate asupra construcţiilor finalizate, iar pentru a fi considerate finalizate, construcţiile trebui să fi fost executate în mod legal. Cele executate fără autorizaţie de construire sau cu nerespectarea prevederilor acesteia, precum şi cele care nu au efectuată recepţia la terminarea lucrărilor, nu se consideră finalizate, proprietarul lor neputându-şi înscrie dreptul în cartea funciară. În plus, nu există nicio prevedere legală care să permită măcar notarea în cartea funciară a construcţiilor executate nelegal cu această menţiune ori cu menţionarea faptului că nu există recepţie la terminarea lucrărilor. De lege ferenda, o astfel de prevedere legală ar fi binevenită.
[17] Desigur, există şi opinii în sens contrar. A se vedea, de exemplu, Decizia nr. 1292/03.12.2013 pronunţată de Tribunalul Dolj, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal; Decizia nr. 1271/16.12.2012 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal.
[18] În legătură cu natura juridică a deciziei de menţinere a lucrărilor nelegal executate, respectiv dacă aceasta este sau nu angajantă pentru autoritate, a se vedea Ovidiu Podaru, op. cit. 138-139. Autorul citat susţine că procesul-verbal de sancţionare nu reprezintă o manifestare de voinţă din partea autorităţii în sensul emiterii autorizaţiei pentru intrarea în legalitate şi cu atât mai puţin o garanţie că autorizaţia va fi emisă.
[19] A se vedea Ovidiu Podaru, op. cit. pp. 148-150; Decizia nr. 6240/03.07.2013, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal; Sentinţa Civilă nr. 1242/30.09.2015, pronunţată de Tribunalul Timiş – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal.
[20] Cel puţin din perspectiva Legii nr. 50/1991, nu se poate considera că s-ar pierde un drept subiectiv, respectiv dreptul de proprietate asupra construcţiei nelegale, întrucât în lipsa autorizaţiei de construire şi a procesului-verbal de recepţie, pe care Legea nr. 50/1991 le asimilează titlului de proprietate, un astfel de drept nici nu se consideră a se fi născut. Mai precis, potrivit art. 37 alin. (6) din Legea nr. 50/1991, „[d]reptul de proprietate asupra construcţiilor se înscrie în cartea funciară în baza unui certificat de atestare, care să confirme că edificarea construcţiilor s-a efectuat conform autorizaţiei de construire şi că există proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, sau, după caz, a unui certificat de atestare a edificării construcţiei, eliberate de autoritatea administraţiei publice locale competentă, care să confirme situaţia juridică actuală a construcţiilor şi respectarea dispoziţiilor în materie şi a unei documentaţii cadastrale”.
[21] A se vedea Ovidiu Podaru, op. cit. pp. 149-150.
[22] A se vedea în acest sens Decizia nr. 1271/16.05.2012, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara: “Curtea constată însă că termenul stabilit de autoritate pentru intrarea în legalitate, nefiind arătat expres de lege (în ce priveşte întinderea lui), este unul administrativ şi el trebuie să fie adecvat sarcinii impuse intimatei (trebuie să fie suficient pentru îndeplinirea obligaţiei). Curtea constată că intimata a fost sancţionată la data de 06.11.2007 şi i s-a acordat un termen foarte scurt de intrare în legalitate, respectiv 30.12.2007, insuficient pentru îndeplinirea obligaţiei de întocmire completă a documentaţiei. În aceste condiţii, Curtea apreciază că intimata, depunând documentaţia la data de 02.07.2008, şi-a îndeplinit în timp rezonabil obligaţia de intrare în legalitate.”
[23] Pentru o opinie în sens contrar, a se vedea Ovidiu Podaru, op. cit. pp. 142-143.
[24] Potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, excesul de putere reprezintă “exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”.
[25] Pentru evitarea oricărui dubiu, simpla îndeplinire a cerinţelor stabilite de alin. (3) al art. 59 din Norme nu este suficientă pentru emiterea autorizaţiei pentru intrarea în legalitate, fiind absurd să se considere că procedura de autorizare post factum ar fi una mai laxă decât cea clasică şi că petentul care a nesocotit deja legea poate beneficia de un tratament favorabil. Concluzia firească este aceea că cerinţele din Norme sunt suplimentare celor aplicabile în cazul unei autorizaţii de construire clasice, autorizaţia pentru intrare în legalitate nefiind altceva decât o specie a autorizaţiei clasice.
Avocat dr. Andreea-Cristina Secu
Partener PATRICIU
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
