Pentru comunicare profesională JURIDICE.ro recomandă Infinit PR
TOP LEGAL
Print Friendly, PDF & Email

Fraudarea fondurilor europene în materie de cheltuieli – între prezent și viitor

18.02.2019 | Norel NEAGU
Norel Neagu

Norel Neagu

O propunere legislativă recentă aflată în dezbatere publică pe site-ul Ministerului Justiției, privind modificarea Legii nr. 78/2000 pentru implementarea Directivei nr. 2017/1371 m-a determinat să analizez prevederile actuale naționale, prevederile directivei și propunerea de modificare pentru implementarea în legislația națională a prevederilor unionale. Am ajuns la concluzia că propunerea de modificare poate fi îmbunătățită în raport cu forma actuală.

1. Reglementarea națională în materie

Reglementarea actuală în materia fraudelor afectând interesele financiare ale Uniunii Europene în materie de cheltuieli respectă prevederile Convenției privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene din 1995. Sediul materiei se regăsește în art. 181 și din 182 alin. (1) și (3) din Legea nr. 78/2000[1].

Potrivit art. 181, constituie fraudă în materie de cheltuieli:

”(1) Folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.”

Potrivit art. 182 alin. (1) și (3),

”(1) Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.”

2. Reglementarea europeană în materie

Recent a fost adoptată Directiva nr. 2017/1371 privind combaterea fraudelor îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii prin mijloace de drept penal[2], care reconfigurează frauda în materie de cheltuieli.

Potrivit art. 3 din Directivă,

”(1) Statele membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii constituie o infracțiune atunci când este săvârșită cu intenție.

(2) În sensul prezentei directive, sunt considerate fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii următoarele:
(a) în legătură cu cheltuielile care nu sunt aferente achizițiilor, orice acțiune sau inacțiune cu privire la:
(i) utilizarea sau prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete, având ca efect deturnarea sau reținerea necuvenită de fonduri sau active de la bugetul Uniunii ori de la bugetele gestionate de Uniune sau în numele acesteia;
(ii) nedivulgarea de informații, cu încălcarea unei obligații specifice, având același efect; sau
(iii) utilizarea necorespunzătoare a unor astfel de fonduri sau active în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate inițial;

(b) în legătură cu cheltuielile aferente achizițiilor, cel puțin dacă este săvârșită pentru a obține un profit ilegal pentru autor sau pentru altă persoană, prin cauzarea unei pierderi în ceea ce privește interesele financiare ale Uniunii, orice acțiune sau inacțiune cu privire la:
(i) utilizarea sau prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete, având ca efect deturnarea sau reținerea necuvenită de fonduri sau active de la bugetul Uniunii ori de la bugetele gestionate de Uniune sau în numele acesteia;
(ii) nedivulgarea de informații, cu încălcarea unei obligații specifice, având același efect; sau
(iii) utilizarea necorespunzătoare a unor astfel de fonduri sau active în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate inițial, care prejudiciază interesele financiare ale Uniunii.”

3. Analiza prevederilor naționale actuale în lumina prevederilor unionale de implementat

Față de prevederile Convenției PIF, dar și față de prevederile legislației naționale actuale, se observă două modificări: în ceea ce privește urmarea imediată a infracțiunii de obținere ilegală de fonduri, textul directivei prevede deturnarea sau reținerea necuvenită de fonduri sau active.

De asemenea, se face o distincție între frauda afectând cheltuielile care nu au legătură cu achizițiile și frauda care afectează cheltuielile aferente achizițiilor. În această din urmă situație, se observă adăugarea a două elemente constitutive suplimentare: primul este ca fapta să fie săvârșită pentru a obține un profit ilegal pentru autor sau pentru altă persoană, iar cel de-al doilea este ca fapta să cauzeze o pierdere în ceea ce privește interesele financiare ale Uniunii.

Aceste modificări sunt binevenite din două motive: în primul rând, prin introducerea condiției producerii unei urmări alternative, deturnarea sau reținerea necuvenită de fonduri sau active, se înlătură o potențială neclaritate din reglementarea actuală, unde nu rezultă cu claritate încadrarea juridică corectă a faptei de obținere ilegală de fonduri, urmată de deturnarea acestora de la scopul pentru care au fost acordate. Astfel, în actuala reglementare, o astfel de situație poate fi considerată fie o singură infracțiune (obținerea ilegală de fonduri europene, prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000), fie un concurs de infracțiuni (obținerea ilegală de fonduri europene, prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, în concurs cu deturnarea de fonduri europene, prevăzută de art. 182 din Legea nr. 78/2000).

Prin introducerea acestor două urmări alternative (deturnarea, respectiv reținerea) se clarifică acest aspect, fiind clar din reglementarea europeană că intenția legiuitorului unional este aceea de a se reține o singură infracțiune în această situație.

La aceste argumente de interpretare literală, se mai pot adăuga următoarele:

Nu contează pentru încadrarea juridică a faptei destinaţia ulterioară a fondurilor (dacă acestea au fost folosite în scopul în care au fost dobândite sau s-a dat acestora o altă întrebuinţare). Nu se va reţine astfel un concurs între obţinerea ilegală de fonduri europene şi deturnarea de fonduri, în cazul în care fondurile obţinute ilegal sunt folosite în alte scopuri decât cele pentru care au fost încredinţate. În sprijinul acestei afirmaţii vine reglementarea fraudei unionale din art. 1 al Convenţiei PIF, dar și din art. 3 al directivei PIF, unde frauda în materie de cheltuieli este prevăzută în trei modalităţi alternative: prezentarea de documente false, inexacte sau incomplete, omisiunea de a furniza date sau informaţii şi deturnarea de fonduri. Astfel, realizarea oricăreia din modalităţi sau a tuturor va constitui o singură infracţiune de fraudă în materie de cheltuieli. Această Convenţie constituind sursa de inspiraţie a legiuitorului român în incriminarea faptelor care aduc atingere intereselor financiare unionale, consider că spiritul acesteia ar trebui păstrat, chiar dacă sistematizarea infracţiunilor în legea penală română este diferită.

Pe de altă parte, atingerea adusă intereselor financiare unionale este unică, iar aceasta s-a realizat în momentul obţinerii ilegale a fondurilor. Destinaţia ulterioară a acestora va fi luată în considerare la individualizarea sancţiunii aplicate, iar nu la încadrarea juridică a faptei.

Un al doilea motiv pentru care modificarea legislativă propusă este binevenită este introducerea condiției producerii unei pierderi în ceea ce privește interesele financiare ale Uniunii Europene.

Am menționat în mai multe rânduri injustețea reglementării fraudei în materie de cheltuieli din actuala reglementare, care nu condiționează existența formei consumate a infracțiunii de producerea unei pagube (ca la orice infracțiune implicând o fraudă – a se vedea art. 244 C. pen. – înșelăciunea, art. 249 – frauda informatică). Astfel, este de observat faptul că legea română nu impune ca urmare a infracțiunii de obținere ilegală de fonduri, prevăzută în art. 181 din Legea nr. 78/2000 prejudicierea bugetului unional, ci obţinerea ilegală de fonduri. Dacă s-au obţinut fondurile fără respectarea dispoziţiilor legale printr-una din modalităţile prevăzute în textul de incriminare se produce urmarea imediată a infracţiunii, indiferent dacă se prejudiciază sau nu bugetul unional. Astfel, dacă se obţin fondurile ilegal, sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, potrivit legislaţiei române, chiar dacă aceste fonduri sunt utilizate conform destinaţiei pentru care au fost obţinute, iar proiectul este dus până la capăt în parametrii prevăzuţi în contract. Or, în această situație, este injustă recuperarea integrală a fondurilor, în măsura în care proiectul pentru care au fost obținute s-a derulat în totalitate ori într-o mare măsură în condiții corespunzătoare.

Am considerat întotdeauna că legiuitorul român ar trebui să reflecteze dacă nu ar trebui să nuanţeze urmarea imediată a acestei infracţiuni, în sensul producerii unui prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene, iar nu în sensul obţinerii ilicite de fonduri, aşa cum este prevăzut în prezent. Altfel, s-ar putea ajunge în situaţia paradoxală a condamnării unei persoane pentru fraudarea intereselor unionale în situaţia în care nu se produce nici un prejudiciu bugetului unional. Fapta prin care se obţin ilicit fonduri care sunt folosite însă conform destinaţiei acestora ar constitui, în această variantă, o infracţiune de drept comun (uz de fals, fals în declaraţii etc.), iar nu o fraudă afectând interesele financiare unionale, ca în prezent.

Această oportunitate de modificare survine cu ocazia implementări Directivei nr. 2017/1371, prin modificarea prevederilor Legii nr. 78/2000.

4. Modificările legislative propuse pentru implementare

La acest moment se află în dezbatere publică un proiect de lege[3] pentru implementarea prevederilor Directivei PIF, care are termen de implementare data de 6 iulie 2019.

Potrivit proiectului de lege aflat în dezbatere publică pe site-ul Ministerului Justiției, frauda în materie de cheltuieli nu prezintă modificări semnificative față de reglementarea actuală.

Astfel, potrivit proiectului,

Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică și va avea următorul cuprins: 

1. La art. 181, alineatele (1) și (2) se modifică și vor avea următorul cuprins:

”(1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept sau reţinerea pe nedrept, de fonduri ori active din bugetul Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit prevederilor legale pentru obţinerea sau reţinerea de fonduri ori active din bugetul Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept sau reţinerea pe nedrept a acestor fonduri ori active.”

2. La art. 182, alin. (1) se modifică și va avea următorul cuprins:

”(1) Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinației  fondurilor sau activelor obţinute ori reţinute din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

După cum putem observa, exact aspectele de clarificare ori elementele constitutive suplimentare din Directivă lipsesc din proiectul care propune chiar implementarea acesteia: în primul rând, lipsa urmării imediate alternative a deturnării fondurilor dintre elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute în art. 181 din Legea nr. 78/2000, aspect important care ar clarifica relația cu infracțiunea prevăzută în art. 182 din Legea nr. 78/2000 (respectiv că aceasta subzistă numai în condițiile în care nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută la art. 181 din Legea nr. 78/2000).

În al doilea rând, neintroducerea elementelor constitutive suplimentare prevăzute în Directivă: obținerea unui profit ilegal pentru autor sau pentru altă persoană, prin cauzarea unei pierderi în ceea ce privește interesele financiare ale Uniunii. Este drept că în Directivă aceste elemente constitutive suplimentare privesc numai frauda în materie de cheltuieli aferente achizițiilor. Nu văd nici un motiv pentru a diferenția între cele două de categorii de cheltuieli, aici fiind de acord cu propunerea legislativă care a ales să simplifice pe de o parte conținutul constitutiv al infracțiunii în implementarea directivei, iar pe de altă parte să trateze în mod unitar frauda în materie de cheltuieli, cu respectarea principiului egalității de tratament.

Consider însă că neintroducerea elementelor constitutive suplimentare prevăzute în Directivă, cu privire la obținerea unui profit ilegal pentru autor sau pentru altă persoană, prin cauzarea unei pierderi în ceea ce privește interesele financiare ale Uniunii, este de natură să aducă prejudicieze atât interesele persoanelor trimise în judecată pentru astfel de fapte, cât și interesele statului român.

Astfel, așa cum am arătat mai sus, este injust să se considere prejudiciu al infracțiunii valoarea integrală a proiectului, atâta timp cât acesta s-a derulat în mod corespunzător, iar rezultatul proiectului este conform caietului de sarcini ori propunerii pe baza căreia s-a acordat finanțarea. Poate fi vorba, pe de o parte de o îmbogățire fără justă cauză (dacă proiectul vizează beneficii pentru autoritățile sau instituțiile statului român), iar pe de altă parte de pagube importante în patrimoniul persoanelor fizice sau juridice găsite vinovate, care poate conduce la distrugerea unor afaceri și pierderea unor locuri de muncă. Nu trebuie să uităm că pentru obținerea de fonduri europene, în cvasitotalitatea cazurilor este vorba de o cofinanțare, uneori sarcina cofinanțării aparținând beneficiarului, care se împrumută de la bănci pentru a asigura cota-parte din cofinanțare. În condițiile derulării în bune condiții a proiectului, în cazul în care acesta va fi condamnat, va trebui să returneze în integralitate fondurile europene primite, proiectul va fi realizat, iar pentru partea de cofinanțare de cele mai multe cazuri există dificultăți reale de returnare a împrumuturilor, existând foarte multe situații de faliment al unor afaceri.

Pe de altă parte, recuperarea fondurilor fraudate nu garantează faptul că aceste fonduri vor fi alocate în continuare României pentru proiecte viitoare, odată ce acestea se reîntorc în bugetul Uniunii Europene, în bugetele administrate de aceasta ori în numele ei.

Pentru aceste motive, am susținut dintotdeauna că este necesară introducerea cel puțin a condiției producerii unei pagube bugetului Uniunii Europene prin săvârșirea faptei. Dacă proiectul nu este realizat deloc, este normal ca toate fondurile obținute să fie returnate integral. Dacă bugetul este afectat parțial, este normal ca fondurile să fie returnate în limita părții cheltuite necorespunzător. În schimb, dacă proiectul este realizat integral în conformitate cu prevederile inițiale, simplul fapt că există anumite declarații false, inexacte sau incomplete care au dus la obținerea acestor fonduri nu ar trebui să ducă la consumarea infracțiunii, putându-se reține o infracțiune de fals absorbită.

5. Concluzii

Propun, pentru argumentele dezvoltate mai sus, ca textul art. 181 alin. (1) și (2) din Legea nr. 78/2000 să aibă următoarea reglementare:

(1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta dacă este săvârșită pentru a obține un profit ilegal pentru sine sau pentru altul și produce o pagubă prin deturnarea, obţinerea pe nedrept sau reţinerea pe nedrept, de fonduri ori active din bugetul Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza datele cerute potrivit prevederilor legale pentru deturnarea, obţinerea sau reţinerea de fonduri ori active din bugetul Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta este săvârșită pentru a obține un profit ilegal pentru sine sau pentru altul și produce o pagubă.”

În mod asemănător, textul art.182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 ar trebui să aibă următorul cuprins:

(1) Schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinației fondurilor sau activelor obţinute ori reţinute din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta dacă este săvârșită pentru a obține un profit ilegal pentru sine sau pentru altul și produce o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.


[1] Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în M.Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare.
[2] Directiva nr. 2017/1371 privind combaterea fraudelor îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii prin mijloace de drept penal, publicată în JOUE L 198, 28.7.2017, p. 29–41.
[3] Disponibil aici.


Avocat conf. univ. dr. Norel Neagu
HOTCA & ASOCIAŢII

* Opinie susținută în cadrul dezbaterii ”Modalități de fraudare a fondurilor europene, ediția 250, organizată de Societatea de Științe Juridice (SSJ)


Aflaţi mai mult despre , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important
Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


 Abonare newsletter | Corporate | Membership

.