Despre ce vorbim atunci când vorbim despre consimțământ. Discursive Construction of Consent in the Legal Process de Susan Ehrlich, Diana Eades, Janet Ainsworth (coordonatori)
19 februarie 2019 | Alexandru CUCU
Alexandru Cucu
A fi de acord, a cădea la învoială, a bate palma, a consimți, toate acestea exprimă într-un anumit fel asentimentul cuiva pentru o anume conduită, ce are consecințe asupra altuia. Consimțământul e un element important în sistemele juridice occidentale. El funcționează ca o cauză ce conferă liceitate unor comportamente care, altfel, ar putea fi contrare dreptului. Fie că e văzut ca o stare mentală, ori ca un agregat de acțiuni externe ce materializează o voință personală, consimțământul este folosit în cadrul aplicării dreptului penal și a celui civil. Felul în care consimțământul este dat, sustras, surprins, menținut în diferite contexte sociale este problema abordată în cartea, Discursive Construction of Consent in the Legal Process (eds. Susan Ehrlich, Diana Eades, Janet Ainsworth)[1]. Printr-o suită de microstudii întreprinse în cadrul sistemelor juridice de tip common law (S.U.A., Marea Britanie, Australia), cât și dintr-un sistem continental (Olanda), se descrie și interpretează felul în care consimțământul „lucrează” la „firul ierbii”.
Cartea este divizată în patru capitole, ce reunesc fiecare câte trei studii. În primul capitol se discută problema libertății și a caracterului voluntar al consimțământului. Următorul capitol tratează ce anume înseamnă un consimțământ informat și cum practica înclină către înlocuirea consimțământului informat cu unul ritualizat. Influența practicilor discursive asupra consimțământului este abordată în penultimul capitol, iar în ultimul se vorbește despre presiunea pe care o exercită comunicarea către acuzat a drepturilor sale procesuale. Materialul empiric este strâns din interacțiunile cetățenilor cu polițiștii, din participarea în cadrul unor procese judiciare (civile și penale), convorbiri telefonice înregistrate ori interviuri pentru recoltarea de probe biomedicale. Printre metodele folosite se numără: interviurile cu cei implicați, observația directă, studierea unor documente din cadrul proceselor (rechizitorii, cereri de chemare în judecată, întâmpinări, procese verbale de audiere etc). Firul roșu ce leagă toate studiile este natura evazivă a consimtământului și cum acesta este decuplat, de către cei ce aplică dreptul (judecători, polițiști etc.), de contextul social în care el este exprimat. De asemenea, toate abordările din carte privilegiază tratarea consimțământului ca produs discursiv al unei interacțiuni sociale față de abordarea clasică, „psihologizantă”, a consimțământului ca stare mentală. Autorii pledează pentru o analiză contextuală atunci când în cadrul aplicării dreptului se pune problema calificării consimțământului de către cei ce aplică dreptul, astfel încât să nu fie obturată realitatea însăși a existenței consimțământului. Studiile reunite aici se încadreză în „mișcarea epistemică” drept și limbaj (law and language) care se folosește de filosofia limbajului, sociolingvistică, cât și antropologie, în descrierea și încadrarea obiectului de studiu.
În continuare, voi rezuma trei studii din culegere, care mi-au atras atenția, iar la final voi descrie pe scurt ce anume este lingvistica legală (forensic linguistics) sau analiza discursivă, cum i se mai spune. Fiecare articol din culegere este interesant în felul său.
Fleur van der Houwen și Gussje Jol (Negociind dreptul la tăcere în procesele inchizitoriale) tratează felul în care este exercitat dreptul la tăcere în procesele penale din sistemul de drept olandez. Procesul penal în acest sistem este unul inchizitorial, la fel ca în România. Judecătorul decide pedeapsa ce trebuie aplicată în funcție de probele administrate și are un rol activ în desfășurarea procesului. Acuzaților sau martorilor li se aduc la cunoștință drepturile și obligațiile pe care le au în cadrul procesual. Efectul „pervers” al acestor comunicări este că ele pot exercita un tip subtil de coerciție, viciind astfel consimțământul. Judecătorii sunt obligații de Codul penal olandez să informeze suspecții că au dreptul să nu dea nicio declarație (dreptul la tăcere), dar în același timp „atitudinea procesuală” a suspectului este luată în calcul în momentul individualizării pedepsei. Aceasta se referă la nivelul și felul în care suspectul colaborează în cadrul procesului penal. Materialul empiric se bazează pe înregistrările audio din cadrul ședințelor de judecată. Autorii demonstrează destul de convingător că dreptul la tăcere este transformat și negociat în mod interacțional în cadrul audierilor. Acest lucru se realizează prin felul în care este făcută în concret comunicarea oficială prescrisă de lege.
Lawrence M. Solan (Consimțământul opac și cel transparent la încheirea contractelor) discută despre contractele de consum și cum par acestea să ducă la ideea că, aici, consimțământul aici ar fi superfluu, datorită „șablonării” de tip formular a acestui tip de contracte. El adoptă o distincție ingenioasă din filosofia limbajului între: consimțământ opac și consimțământ transparent. Avem de-a face cu un „consimțământ opac” în situația în care contractul conține o formulare de tip „sunt de acord cu clauzele contractuale”, fără a permite disocieri parțiale de unele dintre clauzele contractuale. Cu alte cuvinte, consumatorul semnează contractul, fără să citească toate clauzele, întrucât știe că nu le poate schimba fără să piardă posibilitatea de a încheia contractul. Unele instanțe din SUA consideră că există „o obligație de a citi” în aceste cazuri. Consimțmântul este „transparent” atunci când consumatorul a avut posibilitatea de a alege dintre clauzele din contractul de adeziune și a declara cu care este de acord și cu care nu. Autorul consideră relgementarea europeană (Directiva 93/13 EEC privind clauzele abuzive) ca „transparentizând” anumite zone întunecate în materie de contracte de consum. Așa cum bine știm, în litigiile privind contractele de consum, astfel de distincții care ar putea părea prea prețioase devin extrem de relevante. Lawrence, „militează ” în textul său pentru o reglementare cu privire la ce ar trebui și cu ce nu ar trebui consimțit în mod opac sau transparent (cu alte cuvinte un set de clauze de tip „take-it-or-leave-it” și un set de clauze negociabile sau debarasabile), pentru a nu cădea într-o „degradare normativă” în privința contractelor de acest fel.
Susan Ehrlich (Violul post-penetrare. Coerciție ori consimțământ liber exprimat?) propune analiza unui caz din Maryland, Maouloud Baby v. State of Maryland. Acest caz a pus în discuție dacă consimțământul exprimat în vederea desfășurării coitului, poate fi retras o dată ce a început penetrarea. În statul Maryland, conform unui precedent (precedentul Battel), această situație era considerată o „imposibilitate juridică”. Însă, în acest caz, juriul a adresat judecătorului următoarele întrebari: „Dacă o femeie consimte inițial să facă sex, iar apoi se răzgândește în timpul actului sexual din orice motiv, iar bărbatul continuă până când ejaculează, consituie această situație un viol?” (p. 54); „Dacă în orice moment femeia spune stop, există viol?”. Studiind audierile care au avut loc în acest caz, autoarea concluzionează că victima a adoptat o strategie de protecție când a consimțit la sex [(“you can ‘take your turn’ as long as you stop when I tell you to”) (“putem să încercăm dacă încetezi când îți zic.”)] (p.66). Detașând această exprimare a victimei de contextul acțiunii (doi tineri care erau într-o mașină cu o tânără după ce veniseră toți trei de la o petrecere), consimțământul astfel exprimat nu poate fi considerat „liber”, ci înclină mai mult către coerciție, chiar dacă la o primă vedere a existat un acord. „Teoriile referențialiste” ale limbajului, care domină aplicarea dreptului, „susțin că sensul se află în formele lingvistice, indiferent de contextul social și interacțional în care acestea forme sunt emise (pp. 58-59). În final, Curtea Superemă din Maryland a tranșat problema de „drept” susținând că violul post-penetrare este posibil din punct de vedere juridic. Acest lucru pare pozitiv, însă merită luată în considerare atenționarea autoarei: „(…) cu toate că, potrivit concepției textualiste a sensului, conținutul propozițional ce exprimă acte de supunere poate părea identic cu cel al actelor liber consimțite, de fapt contextul social și cel situațional este cel care conferă sens conținutului propozițional în cauză. Astfel, ignorând contextele de utilizare în care aceste acte de vorbire (speech acts) despre „acord” sunt încorporate, se ignoră, de fapt, partea esențială a consimțământului – caracterul său voluntar” (p. 66).
La final, o scurtă dare de seamă[2] despre ceea ce se cheamă analiza discursivă în context juridic. În culegerea discutată sunt aplicate metode de analiză discursivă, astfel încât sunt utile câteva informații în plus despre ce anume este aceasta. „Forensic linguistics” ar putea fi tradus ca lingvistica criminalistică, însă ea se referă nu numai la procesele penale, ci și la cele civile. De aceea, am putea să îi spunem și „lingivistică legală”, la fel ca „medicina legală”. Cuvântul englezesc „forensics” provine de la latinescul „forum” și denotă ideea de „ce se întâmplă într-o instanță de judecată”. Alt sens al acestuia ar fi aplicarea metodelor științifice în procesele judiciare. Roger W. Shuy este expert în acest domeniu, participând în mai multe procese în calitate de expert judiciar pentru a evalua probele audio. Tot el este și editorul colecției Oxford Studies in Language and Law, colecție din care face parte și cartea recenzată. Arealul epistemic în care poate fi încadrat acest domeniu, este clar acela desemnat sub numele „drept și limbaj” (law and langauge), puțin cunoscut la noi în țară.
Două elemente au influențat decisiv apariția „lingvisticii criminalistice”: producerea și folosirea ca probe a aparatelor de înregistrare audio și extinderea obiectului lingvisticii de la studierea sistematică a propoziților, cuvintelor și sensurilor acestora, la analiza pragmatică și discursivă a limbajului. Dezvoltarea acestor două activități a dus la aplicarea analizei discursive la probele audio aduse de agenții de aplicare a dreptului (FBI ș.a.) contra suspecților. Aceasta nu se limitează doar la procesele penale în care sunt administrate probe audio, ci are aplicabilitate și în cazuri în care se interoghează identitatea autorilor unor documente (se poate întreprinde o identificarea stilistică a autorilor) sau în procese civile ce implică dispute privind contractele.
Cum funcționează lingvistica criminalistică, ce face ea mai precis? Pe scurt, prin această metodă se analizează cu atenție limbajul atunci când are înrâurire în procesele judiciare; de exemplu în cazul unei înregistrării audio, încearcă să identifice contextul discuției, cine vorbește cui, despre ce, tematica conversației etc. Cu alte cuvinte, urmărește contextualizarea corectă a frazelor utilizate ca probe în procesele judiciare. Deși uneori aceste lucruri pare de la sine înțelese, uneori ambiguitățile, calitatea înregistrării, ori chiar felul codat în care se discută necesită o anumită specializare.
Cartea cuprinde studii recente ce îmbină o analiza clară. Bogat ilustrată cu materiale empirice despre ce înseamnă să consimți. Unora li se poate părea că aceste studii despică firul în patru. Totuși uneori e nevoie să despicăm firul în patru pentru ca conceptele pe care le folosim (aici în context juridic) să nu devină ca o apă sălcie ori ca un cuțit ce nu taie.
[1] Disponibil aici și aici.
[2] Bazată pe articolul lui Roger W. Shuy, Discourse Analysis in the Legal Context, din The Handbook of Discourse Analysis (eds) Deborah Schiffrin, Deborah Tannen, Heidi E. Hamilton, Blackwell Publishers, 2001, pp. 437-452.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
