Despre dreptul internațional al investițiilor (II)
22 februarie 2019 | Doru BĂJAN
Doru Băjan
* Studiu sponsorizat de CRIS STYLE IMPEX SRL
SUMAR
I. DREPTUL INTERNAȚIONAL AL INVESTIȚIILOR
1. Inventar CIRDI privind TBI încheiate de state
2. Conținutul standardizat al TBI-urilor
3. Doctrina dreptului internațional al investițiilor
4. Rolul practicii arbitrale în dreptul internațional al investițiilor
5. Dreptul cutumiar al investițiilor
II. CIRDI
1. Statele membre ale Convenției de la Washington din 1965
2. Regulamente aplicate de CIRDI
3. Arbitri romîni aflați pe portalul arbitrilor al CIRDI
4. Cauzele în care România s-a judecat la CIRDI
III. ROMÂNIA ȘI DREPTUL INTERNAȚIONAL AL INVESTIȚIILOR
1. TBI încheiate de România
2. Investițiile străine efectuate de România anterior anului 1989
3. Transformarea României din exportatoare în importatoare de capital
IV. DESPRE EFECTELE HOTĂRÎRII ACHMEA ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL PUBLIC
1. Europa ultimelor două secole
2. Contextul internațional premergător încheierii tratatelor comunitare
3. De ce datorează europenii recunoștiință SUA
4. UE ca organizație internațională
* * *
5. Tratatele Uniunii sunt ”tratate inegale”
6. Ce alegem pentru Parlamentul European
7. Ordinea juridică unională vs Ordinea juridică națională
8. Curtea de Justiție a Uniunii Europene
9. Hotărîrea Achmea
10. Formarea dreptului unional al investițiilor străine
V. DESPRE EFECTELE TBI INTRACOMUNITARE ÎNCHEIATE ÎN ROMÂNIA
1. Efectele TBI intracomunitare încheiate de România
2. Declarația celor 22
VI. DESPRE ACULTURAREA DREPTULUI INTERNAȚIONAL AL INVESTIȚIILOR
1. Aculturarea prin intermediul masteratelor
2. Aculturarea prin intermediul doctoratelor
VII. DESPRE STATUL DE DREPT
* * *
5. Tratatele Uniunii sunt ”tratate inegale”
Votul ponderat în organizațiile internaționale
135. Un articol vechi, dar de mare actualitate, aparținînd lui Roland DRAGO (35), mi-a atras atenția și mi-a oferit o temă suplimentară de reflecție privind Uniunea.
136. Autorul, în 1956, tratează tema ponderării în organizațiile internaționale.
Aceasta este o excepție de la principiul egalității statelor consacrat în Carta Națiunilor Unite prin noțiunea de egalitate suverană, ceea ce implică o egalitate funcțională, respectiv dreptul pentru toate statele, oricare ar fi responsabilitățile lor internaționale, de a participa în mod egal la funcționarea organizațiilor internaționale și la stabilirea regulilor internaționale, regula ”un stat, un vot”.
137. Autorul identifică în dreptul organizațiilor internaționale principiul reprezentării ponderate, compus dintr-un ansamblu de tehnici, în conformitate cu care competența juridică a statelor în interiorul organizațiilor internaționale este proporțională cu responsabilitățile lor internaționale și cu rolul pe care fiecare îl joacă în fiecare organizație.
Drept criterii pentru reprezentarea ponderată autorul identifică participarea la cheltuielile organizației și criteriul populației, oferind și exemple în acest sens.
Votul ponderat în comunitățile europene
138. Tratatul CECA. Privind Tratatul CECA, am găsit disponibilă pe internet versiunea din 1967.
Tratatul a prevăzut ca organisme ale organizației internaționale Înalta Autoritate, Adunarea, Consiliul și Curtea de Justiție.
Fondurile pentru funcționarea organizației erau asigurate, conform versiunii din 1967, din prelevări de 1%, la valoare medie, asupra producției de cărbune și oțel, sume datorate de societățile producătoare.
Avînd în vedere dimensiunile economiilor celor 6 state membre, dimensiuni ce determinau implicit contribuțiile financiare la organizație, în Consiliu, pe principiul ponderării, sunt stabilite cîte 4 voturi pentru Franța, Germania și Italia, cîte 2 voturi pentru Belgia și Olanda și 1 vot pentru Luxemburg.
Adunarea, compusă din delegați desemnați de parlamentele statelor membre, este formată din cîte 36 de delegați pentru Franța, Germania și Italia, cîte 14 reprezentanți pentru Belgia și Olanda și 6 reprezentanți pentru Luxemburg.
139. Tratatul CEE. Succesul CECA a determinat aceleași state membre să încheie Tratatul de la Roma de constituire a Comunității economice europene, organizație prin intermediul căreia urma a realiza o piață unică, cunoscută în doctrină și o Piață Comună.
Sunt preluate de la CECA instituțiile, respectiv Adunarea Generală, Comisia (echivalentul Înaltei Autorități), Consiliul și Curtea de Justiție.
140. În veniturile bugetare au fost prevăzute contribuțiile financiare ale statelor membre stabilite conform următorului criteriu de reprezentare: Franța 28, Germania 28, Italia 28, Belgia 7,9, Olanda 7,9, Luxemburg 0,2.
Contribuțiile financiare ale statelor membre destinate să acopere cheltuielile Fondului Social European se stabilesc conform următorului criteriu de repartizare: Franța 32, Germania 32, Italia 20, Belgia 8,8, Olanda 7, Luxemburg 0,2.
141. Prin tratat sunt asociate la Comunitate țările și teritoriile neeuropene care întrețin relații speciale cu Belgia, Franța, Italia și Olanda, respectiv coloniile acestora.
Cel mai mare imperiu colonial era cel al Franței, care includea:Africa Occidentală franceză ce cuprindea Senegal, Sudan, Guineea, Coasta de Fildeș, Dahomey, Mauritania și Volta Superioară; Africa Ecuatorială franceză ce cuprindea Congo Mijlociu, Oubangui Chari, Ciad și Gabon; Saint-Pierre et Miquelon, Arhipelagul Comore, Madagascarul și teritoriile anexe, Coasta franceză a Somaliei, Noua Caledonie și teritoriile anexe, coloniile franceze din Oceania, ținuturile australe și antarctice; Republica autonomă Togo; teritoriul de sub tutela Camerunului administrat de Franța.
Coloniile Belgiei erau Congo Belgian și Ruanda-Urundi.
Italia controla prin tutelă Somalia.
Sub controlul Olandei, a fost asociată și Noua Guinee Olandeză.
142. Adunarea este inițial alcătuită din reprezentanți ai popoparelor statelor membre, delegați desemnați de parlamente dintre proprii membri, numărul delegaților fiind stabilit astfel: Franța 36, Germania 36, Italia 36, Belgia 14, Olanda 14, Luxemburg 6.
Desemnarea ulterioară a reprezentanților se face prin vot universal direct, conform unei proceduri uniforme în toate statele membre.
143. Consiliul este constituit din reprezentanții statelor membre, fiecare guvern deleagă pe unul dintre membrii săi în Consiliu.
În cazul hotărîrilor pentru care este necesară majoritatea calificată, voturile membrilor se distribuie astfel: Franța 4, Germania 4, Italia 4, Belgia 2, Olanda 2, Luxemburg 1.
Hotărîrile sunt valabil adoptate dacă întrunesc cel puțin 12 voturi favorabile în cazurile în care tratatul prevede ca hotărîrile să fie luate la propunerea Comisiei și 12 voturi favorabile exprimate de cel puțin 4 membri în celelalte cazuri.
Abținerea membrilor prezenți sau reprezentați nu împiedică adoptarea hotărîrilor Consiliului pentru care este necesară unanimitatea.
Desființarea excepției privind reprezentarea ponderată a statelor membre în Uniune
144. Între timp, deși Uniunea a dobîndit independență financiară avînd propriile surse de venit, toate modificările aduse tratatului inițial au păstrat principiul reprezentării ponderate, fiind upgradate prevederile referitoare la numărul de parlamentari ce revine fiecărui stat membru și la ponderea votului reprezentanților statelor membre în Consiliu.
145. Poate a venit momentul de a rescrie tratatele Uniunii și a o regîndi, participarea statelor membre să fie întemeiată pe baza egalității funcționale, respectiv un membru, un vot în cadrul Consiliului și fiecare stat să aibă un număr egal de parlamentari în Parlament.
146. În acest sens aș cita din discursul președinteluli Franței din 2018 la decernarea ”Premiului internațional Carol cel Mare” la Aix-La-Chappelle: ”[d]acă acceptăm ca alte țări, inclusiv aliații și prietenii noștri din cele mai grele momente ale istoriei, să decidă pentru diplomația noastră, securitatea noastră, făcîndu-ne să ne asumăm cele mai mari riscuri, atunci nu mai putem fi suverani”.
147. Tratatele Uniunii nu au dus la formarea unui stat plecînd de la un popopr european suveran. Comunitatea nu poate trece dincolo de tratate.
Comunitatea nu are autonomie constituțională și orice împărțire a puterilor între organele sale va cere un nou tratat care va fi supus ratificării statelor membre.
Comunitatea nu are independență financiară, ea are resurse proprii, pe care acordul statelor i le-a recunoscut, dar ea nu poate prin proprie decizie să stabilească resurse fiscale noi.
Comunitatea nu poate modifica ea însăși limitele sale teritoriale, noile aderări cer acordul tuturor statelor.
Comunitatea nu poate fi considerată o instituție federală, deoarece ea nu dispune de autonomie constituțională și autonomie financiară.
148. Delegarea de competențe nu reprezintă cedare de suveranitate.
La peste 60 de ani de la Tratatul de la Roma, cînd noțiunea de stat suveran era incompatibilă cu sistemul colonial al statelor membre, ar fi momentul ca într-un viitor nou tratat să se menționeze în mod expres state membre suverane, fapt ce ar clarifica natura organizației și ar obliga Curtea de Justiție să-și revizuiască conceptul de ”nouă ordine juridică”.
149. Suveranitatea statului implică suveranitatea poporului.
Cetățenia Uniunii este o ficțiune, ea este comună tuturor cetățeniilor naționale din statele membre ale Uniunii, popoarele din statele membre sunt popoare suverane și au dreptul la o reprezentare legală în Parlamentul European.
6. Ce alegem pentru Parlamentul European
150. Anul 2019 este an de alegeri pentru Parlamentul European, alegeri importante, dată fiind calitatea de instituție decizională a acestuia.
Candidații din partea României la un loc de europarlamentar, europarlamentari actuali sau candidați noi, atunci cînd solicită votul au obligația să prezinte opiniile personale, care trebuie să corespundă cu cele ale partidului ce îi propun pe listă și cu cele ale partidului european la care este afiliat partidul național.
Cetățenii romîni trebuie să știe pentru ce viitor european votează și pe cine votează.
151. Comisia Europeană a publicat Cartea albă privind viitorul Europei, documentul COM(2017)2025 din 01 martie 2017.
Sunt propuse 5 scenarii pentru Europa pînă în anul 2025 și anume: scenariul 1 ”continuînd pe același drum”; scenariul 2 ”accent exclusiv pe piața unică”; scenariul 3 ”cei care doresc mai mult realizează mai mult”; scenariul 4 ”mai puțin, dar mai eficient”; scenariul 5 ”mult mai mult, împreună”.
Candidații ar trebui să opteze pentru unul dintre 5 scenarii.
Personal sunt adeptul scenariului 2, opțiune determinată și de ”ponderarea” cu care instituțiile Uniunii tratează statele membre.
152. Pe principiul colaborării dintre instituțiile Uniunii și parlamentele statelor membre, cele două camere ale Parlamentului României formulează și transmit opiniile în legătură cu propunerile legislative comunicate, implicînd în acest fel Statul Romîn. Aceste opinii sunt comune pentru întregul Parlament, au acordul atît al puterii, cît și al opoziției.
Opiniile devin obligatorii pentru fiecare europarlamentar ales, indiferent de partidul care l-a propus.
Candidații ar trebui să precizeze dacă la votul în Parlamentul European vor respecta opinia Statului Romîn, sau vor vota contra acesteia, alegînd poziția partidului european la care este afiliat partidul național.
153. În raport de scenariul ales se va construi și bugetul Uniunii, respectiv cadrul financiar multianual 2021-2027, urmînd a se stabili și resursele pentru coeziune economică, socială și teritorială.
Ar fi util de cunoscut pozițiile candidaților asupra acestor aspecte.
154. Viitorul Parlament European va trebui să se pronunțe și în legătură cu politica externă a Uniunii, respectiv noua alianță Africa-Europa, politica de extindere a Uniunii, migrația și azilul în Uniune, eficientizarea procesului decizional în domeniul politicii externe și de securitate comună (PESC) și creșterea rolului politic al Uniunii pe plan mondial. Candidații cred că vor trebui să-și prezinte opiniile și în legătură cu aceste aspecte, pentru ce vor opta.
Apropo de tendința de extindere la nivel global (evident că acolo unde i se permite) a principiilor pe baza cărora funcționează Uniunea, aceasta îmi aduce aminte de faptul că în 1792 Adunarea Națională a Franței a hotărît extinderea în alte state a principiilor revoluției de la 1789, exportul de revoluție la momentul respectiv fiind efectuat pe calea armelor, așa cum integrarea politică a Europei s-a încercat prin crearea imperiului european de Napoleon Bonaparte.
155. În anul 2017, Uniunea a acordat ajutoare umanitare în sumă de 54 miliarde de euro, situîndu-se pe primul loc în lume. E suficient, e puțin sau e prea mult?
156. Tratatul de la Roma de constituire a Comunității economice europene a prevăzut ca instituții/organe care să asigure desfășurarea activității organzației internaționale Adunarea, Consiliul, Comisia, Curtea de Justiție, Comitetul Economic și Social și Banca Europeană de Investiții.
Dezvoltarea ulterioară a organizației internaționale, atît prin creșterea atribuțiilor transferate, cît și prin aderarea ulterioară a altor state, a condus la creșterea instituțiilor/organelor, cît și la înființarea de organe cu caracter consultativ.
Instituțiile/organele actuale sunt: Parlamentul European; Consiliul European; Consiliul; Comisia; Curtea de Justiție a Uniunii Europene; Banca Centrală Europeană; Curtea de Conturi; Banca Europeană de Investiții.
Organele consultative sunt Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor.
Funcționarea organizației a determinat înființarea de organe subsidiare, regăsite sub denumirile de oficii, agenții, fonduri, autorități, comitete, servicii, fundații, observatori, intreprinderi comune, institute, centre, birouri, organisme, consorții. Cunosc candidații cu ce se ocupă acestea, utilitatea și eficiența lor?
Dezvoltarea birocratică a condus la creștere numărului de angajați, funcționari, experți, personal contractual. În anul 2010 Comisia înregistra 24.000 de funcționari cu normă întreagă și 6.000 cu contract temporar, secretariatul Parlamentului înregistra un număr de 3.500 de angajați și secretariatul Consiliului un număr de 2.500 de angajați.
Poate că în campanie candidații vor prezenta și eventualele puncte de vedere privind ”debirocratizarea” la nivelul instituțiilor Uniunii, avînd la dispoziția lor cel mai eficient instrument reprezentat de controlul bugetar.
157. Comisia de la Veneția a adoptat în 2016 Lista criteriilor statului de drept, cel atît de invocat în TUE și TFUE, dar și în discursurile curente ale oficialilor europeni, ce prevede, printre altele, criteriul securității juridice ce are între componente previzibilitatea legii, stabilitatea și coerența dreptului.
Parlamentul European, Consiliul și Comisia Europeană sunt autorii principali ai dreptului derivat, abuzîndu-se, în principal, de emiterea de regulamente.
Astfel, pentru modificarea a 10 articole din Regulamentul (UE) al Parlamentului European și al Consiliului nr. 2016/1011 Comisia europeană emite 10 regulamente de aplicare succesive, cîte unul pentru fiecare articol în loc de un singur regulament de aplicare, iar exemplele sunt multe.
Comentarii pot fi făcute și în legătură cu modul de redactare a regulamentelor privind fondurile europene și aici Parlamentul European are un rol major.
Practica de legiferare, pînă la acest moment, contă în adoptarea unui regulament general, urmată de adoptarea unui regulament de aplicare, supuse unor modificări succesive. Mai greu cu urmărirea legislației este în cazul în care un singur regulament conține norme de aplicare ce vizează două sau mai multe fonduri, din redactare fiind greu de identificat ”țintele” modificărilor.
Regîndirea politicii normative la nivelul Uniunii, scăderea ”inflației” de regulamente, peste 2.000 anual, simplificarea dreptului derivat trebuie să fie în atenția fiecărui viitor europarlamentar, pentru ca și în instituțiile Uniunii să se aplice criteriul securității juridice.
158. Poate candidații se vor pronunța și în legătură ca, la o viitoare revizuire a tratatelor, să fie eliminate prevederile referitoare la formele de cooperare consolidată, de natură să formeze o ”Uniune cu mai multe viteze”, statele membre ce nu întrunesc criteriile de participare, stabilite de statele ce se asociază, fiind trecute într-un plan secund.
159. Nu în ultimul rînd, noul Parlament European urmează să decidă privind noul cadru al Uniunii pentru întărirea statului de drept și aplicarea principiilor subsidiarității și proporționalității.
Candidații pot avea opinii interesante pe aceste subiecte.
160. Ar fi interesant de știut și cum s-au pregătit candidații în domeniul dreptului uniunii.
7. Ordinea juridică unională vs. Ordinea juridică națională
161. Constituția României, revizuită în 2003, stabilește sistemul dualist de aplicare a dreptului internațional public convențional, tratatele, ratificate de Parlament, fac parte din dreptul intern.
Revizuirea Constituției a avut loc în perioada în care România purta negocieri de aderare la Comunitatea Europeană și la Uniunea Europeană.
Constituția conține un articol distinct în care se prevede că aderarea la actele contitutive ale Uniunii Europene se face în scopul transferării unor atribuții către instituțiile comunitare, precum și al exercitării în comun cu celelalte state membre a competențelor prevăzute în aceste tratate.
Dreptul unional
162. Dreptul unional cuprinde dreptul primar, tratatele și dreptul derivat.
Dreptul primar se aplică în dreptul național prin legea de aprobare a aderării.
Tratatele nu trebuie să încalce Constituția României, existența unor prevederi contrare impune modificarea/revizuirea Constituției, pentru a face posibilă adoptarea legii de aprobare a tratatelor.
163. Dreptul derivat conține reglementări comune pentru toate statele membre, cazul regulamentelor și directivelor și reglementări cu caracter individual, cazul deciziilor.
Regulamentele, prin efectul tratatelor, se aplică direct în dreptul național, iar în ceea ce privește directivele, statele membre au obligația să le transpună în dreptul intern prin adoptarea legislației naționale necesare.
164. Dreptul unional include, de asemenea, acordurile internaționale încheiate de Uniune.
În raport de competența stabilită prin dreptul primar, exclusivă sau mixtă, în cazul competenței exclusive acordurile încheiate de Uniune se aplică direct în dreptul național, în timp ce în cazul competenței mixte acordul internațional trebuie ratificat de fiecare stat membru.
În acest al doilea caz, refuzul unui stat membru de a ratifica acordul are ca efect anularea acordului.
Există și o componentă a dreptului unional care nu face parte din dreptul național al statelor membre, ea este formată din acordurile interinstituționale încheiate între organele/instituțiile Uniunii.
165. Jurisprudența Curții de Justiție constituie o sursă a dreptului unional, ca urmare a monopolului deținut privind interpretarea dreptului unional, interpretare realizată prin hotărîrile pronunțate în soluționarea trimiterilor preliminare.
Curtea de Justiție precizează sensul dispozițiilor dreptului primar și ale dreptului derivat, jurisprudența fiind încorporată la dispoziția interpretată.
Dreptul național
166. Dreptul național, excluzînd partea comună de drept unional, care este drept infraconstituțional, diferă între statele membre ale Uniunii, începînd cu constituțiile, dreptul intern și componenta internațională reprezentată de dreptul internațional public convențional, introdus în sistemul dualist.
În plus, în afara sistemului dualist de încorporare a tratatelor, o serie de state precum Franța, Grecia, Italia, Portugalia, Germania aplică direct dreptul internațional cutumiar.
167. Pe portalul Ministerului Afacerilor Externe se găsește lista tratatelor multilaterale la care România este parte, listă ce numără 744 de poziții.
Numărul acordurilor bilaterale este și mai mare, nu exista o listă exhaustivă a acestora.
Componenta internațională diferă de la stat la stat.
Dreptul național nu face parte din ordinea juridică a Uniunii
168. A se susține că dreptul național al fiecărui stat membru ar face parte din ordinea juridică a Uniunii, ar atribui Curții de Justiție competența să se pronunțe în legătură cu compatibilitatea constituțiilor naționale cu dreptul primar și dreptul derivat și să ceară statelor membre modificarea lor dacă, de exemplu, ar considera necorespunzătoare forma de guvernare, modul de organizare a justiției, drepturile și libertățile fundamentale prevăzute în constituții, precum și obligațiile stabilite prin constituții cetățenilor statelor membre.
În conformitate cu aceiași opinie comunitaristă, ar însemna acordarea competenței Curții de Justiție de a se pronunța în legătură cu acordurile internaționale încheiate de statele membre, prin raportare la dreptul primar, dreptul derivat și, de ce nu, la jurisprudența anterioară a Curții de Justiție.
169. În aceiași logică de încorporare a dreptului național în dreptul unional, Uniunea, dar și celelalte state membre, care nu au prevăzut prin tratat, respectiv prin constituțiile naționale aplicarea directă a dreptului internațional cutumiar, ar putea fi obligate să aplice dreptul internațional cutumiar.
170. Continuînd raționamentul drept național egal drept unional, s-ar putea invoca în oricare din statele membre aplicarea dreptului intern al celorlalte state cu titlul de drept unional.
Absurdul evident este însă real și este produsul activității Curții de Justiție.
Celor interesați de dreptul unional le pot recomanda tratatele lui Jean BOULOUIS (36), Joe WERHOEVEN (37) și Paul CRAIG, Gràinne de BURCA (38).
8. Curtea de Justiție a Uniunii Europene
171. Curtea de Justiție este cea mai veche instituție dintre actualele instituții ale Uniunii.
Ea a fost înființată în 1951 prin Tratatul de la Paris de constituire a CECA, care între timp a încetat activitatea în 2002, iar din 1957, prin Tratatele de la Roma de constituire a CEE și CEEA, a devenit instituție comună pentru toate cele 3 comunități europene.
172. În România, practica Curții de Justiție a început să fie studiată după aderarea la Uniune în 2007, un rol important în popularizarea ei în mediul juridic avînd JURIDICE.ro, inclusiv prin contribuția activă a doamnei dr. Mihaela MAZILU-BABEL, căreia îi mulțumesc pe această cale pentru informațiile utile puse la dispoziție.
173. Celor interesați de detaliile activității Curții de Justiție, le recomand un interesant Index A-Z (39) ce cuprinde evidența alfabetică și numerică a afacerilor cu care a fost sesizată Curtea de Justiție de la origine și pînă la 31 august 1996. Sunt utile, de asemenea, cele două volume ale Repertoriului jurisprudenței dreptului comunitar (40), precum și cele două volume ce selectează mari hotărîri ale Curții de Justiție (41), (42).
174. În afară de lucrările precizate, opinii interesante în legătură cu practica Curții de Justiție se regăsesc în studiile publicate de profesorul Eleftheria NEFRAMI (43), Stanislas ADAM, Purdey DEVISSCHER și Peter VAN ELSUWEGE (44), Jean-Victor LOUIS (45), Bruno DE WITTE (46), Charlotte DENIZEANU (47), Nicolas PETIT și Joelle PIRORGE-VRANCKEN (48).
175. Emblematice pentru caracterizarea Curții de Justiție sunt două considerente dintr-o hotărîre pronunțată în 2018, cauza C-284/16.
”(…), trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, un acord internațional nu poate să aducă atingere ordinii stabilite prin tratate și, prin urmare, autonomiei sistemului juridic al Uniunii, a căror respectare o asigură Curtea. Acest principiu este înscris în special în cuprinsul articolul344 TFUE, potrivit căruia statele membre se angajează să nu supună un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decît cele prevăzute de acestea [Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014, EU:C:2014:2454, punctul 201 și jurisprudența citată].
Tot potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, autonomia dreptului Uniunii, atît în raport cu dreptul statelor membre, cît și în raport cu dreptul internațional, se justifică prin caracteristicile esențiale ale Uniunii și ale dreptului său referitoare, printre altele, la structura constituțională a Uniunii, precum și la natura însăși a dreptului menționat. Dreptul Uniunii se caracterizează astfel prin împrejurarea că este izvorît dintr-o sursă independentă, constituită din tratate, prin supremația sa în raport cu dreptul statelor membre, precum și prin efectul direct al unei întregi serii de dispoziții aplicabile statelor membre și resortisanților acestora”.
176. Cînd în tratatele constitutive ale celor trei comunități europene au fost stabilite competențele Curții de Justiție ca organ de control și echilibru pentru celelalte instituții în relațiile dintre ele, dar și ca organ de control și echilibru între instituțiile comunităților și statele membre, nu a fost imaginată o evoluție spre guvernarea de către judecătorii Curții de Justiție a organizației internaționale.
177. Conform informațiilor din Index A-Z, de la înființarea în 1951 și pînă în 1996, Curtea de Justiție s-a pronunțat în litigii precum Comisie vs. Consiliu, Parlament vs. Comisie, Parlament vs. Consiliu, Consiliu vs. Parlament, Parlament vs. Comisie și Consiliu, Parlament vs. C.E.S, Curte de Conturi vs. Parlament, Comisie vs. Consiliul guvernatorilor B.E.I., Comisie vs. state membre, state membre vs. comisie, state membre vs. Consiliu, state membre vs. Consiliu și Comisie, state membre vs. Parlament, state membre vs. Curtea de Conturi.
178. În perioada de la înființare și pînă în 1996, la solicitarea instituțiilor comunitare, Curtea de Justiție a emis avize: nr. 1/59, nr. 1/75, nr. 1/76, 1/78, nr. 1/91, nr. 2/91, nr. 1/92, nr. 1/94, nr. 2/94, nr. 3/94.
179. Avizul nr. 2/13 poate fi citit și altfel. Curtea de Justiție invocă supremația practicii sale, respectiv Hotărîrea Costa (1964), hotărîrea Internationale Handelsgellchaft (1970), Avizul nr. 1/91, Avizul nr. 1/09, Hotărîrea Melloni, C-399/11, Hotărîrea Van Gend & Loos (1963), Avizul 1/00, Hotărîrea Comisia/Irlanda, C-459/03 pentru a declara inaplicabile prevederile articolul 6 paragraful 2 din TUE și ale Protocolului 8 anexă la Tratatul de la Lisabona, care prevedeau aderarea la CEDH, operînd astfel în fapt o modificare a tratatului, modificare ce ține de competența exclusivă a statelor membre.
Motivarea din aviz este că prin aderarea la CEDH, Uniunea va fi supusă unui control extern avînd ca obiect respectarea drepturilor și libertăților pe care Uniunea se va angaja să le respecte conform articolul1 din CEDH. Controlul CEDO, prin deciziile pe care le-ar pronunța, ar putea aduce atingere repartizării competențelor între Uniune și statele sale membre.
Este o practică constantă a Curții de Justiție să pronunțe hotărîrii cu caracter preventiv.
180. Avizul 2/13 este interesant de lecturat pentru că din el rezultă diferențele de opinie referitoare la tratatele Uniunii, între Comisie, Consiliu și o parte dintre statele membre interveniente, care au fost pro acord și Curtea de Justiție, care a respins încheierea acordului.
Avizul este interesant și datorită faptului că el conține inventarul practicii Curții de Justiție pe care își întemeiază conceptul de ordine juridică de tip nou.
181. Relația dintre dreptul Uniunii și dreptul național, respectiv supremația dreptului unional, este tratată de Paul CRAIG și Gràinne DE BURCA în ”Dreptul Uniunii Europene”, autorii prezentînd limitele acceptării dreptului unional de către state precum Germania, Italia, Franța, Marea Britanie, Polonia, Cehia.
9. Hotărîrea Achmea
Dispozitivul hotărîrii
182. ”Articolele 267 și 344 TFUE trebuie interpretate în sensul că se opun unei dispoziții cuprinse într-un acord internațional încheiat între statele membre, precum articolul8 din Acordul privind promovarea și protecția reciprocă a investițiilor între Regatul Țărilor de Jos și Republica Federală Cehă și Slovacă, potrivit căruia un investitor din unul dintre aceste state membre, în cazul unui litigiu referitor la investiții în celălalt stat membru, poate introduce o procedură împotriva acestui stat membru în fața unui tribunal arbitral, a cărui competență acest stat membru s-a obligat să o accepte”.
Articolul incriminat
- Articolul 8 din Acord prevede:
”1) Orice diferend între o parte contractantă și un investitor al celeilalte părți contractante referitor la o investiție a acestuia din urmă este, în măsura posibilului, soluționat pe cale amiabilă.
2) Fiecare parte contractantă consimte prin prezentul Acord ca un diferend în sensul alineatului 1) al prezentului articolul să fie supus unui tribunal arbitral, în cazul în care nu a fost soluționat pe cale amiabilă în termen de 6 luni de la data la care una dintre părțile la diferend a solicitat soluționarea pe cale amiabilă a acestuia.
3) Tribunalul arbitral vizat la alin. 2) al prezentului articol este constituit pentru fiecare caz, după cum urmează: fiecare parte la diferend desemnează un arbitru, iar cei doi arbitri astfel desemnați aleg împreună un al treilea arbitru, resortisant al unui stat terț, care va fi președintele tribunalului. Fiecare parte la diferend își desemnează arbitrul în termen de două luni de la data la care investitorul a notificat celeilalte părți contractante decizia sa de a se supune diferendului unui tribunal arbitral, iar președintele este desemnat în termen de trei luni de la aceiași dată.
4) În cazul în care numirile nu au avut loc în termenele indicate mai sus, fiecare parte la diferend îl poate invita pe președintele Institutului de Arbitraj de pe lîngă Camera de Comerț din Stockholm să procedeze la numirile necesare. În cazul în care președintele este resortisant al unei părți contractante sau în cazul în care se află în imposibilitatea de a exercita funcția respectivă pentru orice alt motiv, vicepreședintele este invitat să procedeze la numirile necesare. În cazul în care vicepreședintele este un resortisant al unei păriți contractante sau se află, de asemenea, în imposibilitatea de a exercita funcția respectivă, membrul cel mai în vîrsta al Institutului de Arbitraj care nu are cetățenia unuia dintre părțile contractante este invitat să procedeze la numirile necesare.
5) Tribunalul arbitral stabilește propriul regulament de procedură în conformitate cu regulamentul de arbitraj al Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional (UNCITRAL).
6) Tribunalul arbitral statuează în drept, ținînd seama în special, dar nu exclusiv, de: dreptul în vigoare al părții contractante în cauză; dispozițiile prezentului acord și ale oricărui alt acord relevant între părțile contractante; dispozițiile unor acorduri speciale cu privire la investiții; principiile generale ale dreptului internațional.
7) Tribunalul se pronunță cu majoritate de voturi; decizia sa este definitivă și obligatorie pentru părțile la diferend.
Trimiterea preliminară
184. O hotărîre preliminară, pronunțată în baza unei trimiteri preliminare, întemeiată pe articolul 267 TFUE, este determinată de situația juridică supusă analizei Curții de Justiție.
Prin hotărîrile pronunțate în soluționarea trimiterilor preliminare, Curtea de Justiție precizează sensul dispozițiilor dreptului primar și dreptului derivat, jurisprudența fiind încorporată la dispoziția interpretată.
185. În cazul Achmea este pusă în discuție existența legală a unui tribunal arbitral.
Litigiul arbitral dintre Achmea și Slovacia s-a desfășurat în două etape.
În primă fază a procedurii arbitrale, Slovacia a invocat excepția de necompetență a tribunalului arbitral, motivînd că urmare a aderării sale la Uniune, recurgerea la un tribunal arbitral este incompatibilă cu dreptul Uniunii. Este pronunțată o hotărîre arbitrală interlocutorie la 26 octombrie 2010 prin care este respinsă excepția. Cererea de anulare a hotărîrii introdusă în fața instanțelor germane de prim grad și de apel a fost respinsă.
Hotărîrea arbitrală interlocutorie prin care tribunalul arbitral și-a declarat competența, conform dreptului german aplicabil procedurii arbitrale în cauză, beneficia de autoritate de lucru judecat.
Prin Hotărîrea arbitrală din 7 decembrie 2012 Slovacia a fost obligată la plata de despăgubiri către Achmea.
Împotriva hotărîrii finale, Slovacia a introdus acțiune în anulare, motivînd că este contrară ordinii publice și că convenția de arbitraj, care a condus la această hotărîre, este de asemenea nulă și contrară ordinii publice.
Tribunalul Regional Superior din Frankfurt am Main a respins acțiunea.
Slovacia a formulat recurs la Curtea Federală de Justiție, care a formulat trimiterea preliminară.
186. Instanța germană, invocînd prevederile articolul18, 267 și 344 din TFUE, pune în discuție primatul dreptului Uniunii asupra TBI.
Motivarea din considerentele hotărîrii
187. Pentru a pronunța hotărîrea Achmea, Curtea de Justiție pleacă de la premisa că situația litigioasă dintre Achmea BV și Slovacia se regăsește reglementată în TFUE la libera circulație a capitalurilor.
Tribunalul arbitral, înființat potrivit prevederilor TBI intracomunitar, regulamentul de procedură arbitrală fiind UNCITRAL, la stabilirea dreptului aplicabil s-a pronunțat asupra dreptului unional, fără ca să poată exista un control asupra hotărîrii arbitrale în cadrul sistemului juridic al Uniunii. Tribunalul arbitral nu poate formula trimiteri preliminare către Curtea de Justiție.
Curtea de Justiție a încălcat competențele stabilite de dreptul primar
188. TUE și TFUE conțin 3 tipuri de referințe atunci cînd se referă la acte convenționale internaționale, respectiv ”tratatele”, ”acordurile” și ”convențiile”
”Tratatele” se referă exclusiv la TUE și TFUE, conform articolul1 din TUE.
”Acordurile” sunt cele încheiate de Uniune cu terțe tări sau organizații internaționale, conform articolelor 209, 216, 217 și 218 din TFUE. Ele fac parte din dreptul derivat și, în raport de competențele de încheiere, se aplică direct sau după ratificare în dreptul național al statelor membre.
Articolul 351 din TFUE se referă la ”convențiile” încheiate de statele membre pînă la 01 ianuarie 1958 sau, pentru statele membre aderente înainte de data aderării acestora, între unul sau mai multe state membre pe de o parte și unul sau mai multe state terțe pe de altă parte și reglementează raporturile dintre tratate și respectivele convenții.
189. În cazul ”convențiilor”, articolul 351 prevede că în măsura în care aceste covenții nu sunt compatibile cu tratatele, statul sau statele membre recurg la toate mijloacele corespunzătoare pentru a elimina incompatibilitățile constatate.
Adoptarea de către state a convențiilor se face corespunzător prevederilor Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor.
Regularizarea convențiilor încheiate de statele membre cu prevederile tratatelor, obligație asumată, se poate cere de către Comisia Europeană, cu aplicarea procedurii prevăzute la articolele 258, 259 și 260 din TFUE.
În cazul Convențiilor încheiate de statele membre, Curtea de Justiție poate pronunța hotărîrii prin care să sancționeze neîndeplinirea de către statele membre a obligației notificate de regularizare a convențiilor cu tratatele, nu are competența de a se pronuța asupra efectelor convențiilor.
190. Potrivit articolul 267 din TFUE, Curtea de Justiție este competentă să se pronunțe cu titlu preliminar doar cu privire la interpretarea tratatelor, validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.
Prevederea se aplică și acordurilor internaționale încheiate de Uniune.
191. Curtea de Justiție, conform articolul 273 TFUE, este competentă să se pronunțe asupra oricărui diferend dintre statele membre în legătură cu obiectul tratatelor, în cazul în care este sesizată cu privire la acest diferend în temeiul unui compromis.
În acest caz Curtea de Justiție, și în conformitate cu prevederile Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor, pronunță o hotărîre arbitrală.
Nu cunosc de existența vreunei astfel de hotărîri arbitrale pronunțate de Curtea de Justiție.
192. Complementar articolul 273, este articolul 344 din TFUE, în conformitate cu care statele membre se angajează să nu supună un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decît cele prevăzute de tratate.
Spre deosebire de articolul 273, solicitarea privind interpretarea tratatelor se poate face prin trimitere preliminară într-un litigiu în care una dintre părți este statul membru.
193. Articolul 345 TFUE prevede că tratatele nu aduc atingere regimului proprietății în statele membre, care rămîne un domeniu exclusiv al statelor membre.
Or, ceea ce se invocă în cele mai multe acțiuni arbitrale aflate pe rolul tribunalelor arbitrale ale CIRDI este tocmai încălcarea prevederilor TBI prin afectarea regimului proprietății.
Dacă Uniunea, prin tratate, nu are competențe în ceea ce privește regimul proprietății, Curtea de Justiție nu poate interzice acțiunile investitorilor străini împotriva statului gazdă, promovate conform TBI, pentru repararea prejudiciilor aduse proprietății.
194. Articolul 3 alineatul (5) din TUE prevede că în relațiile sale cu restul comunității internaționale, Uniunea contribuie la respectarea strictă și dezvoltarea dreptului internațional, inclusiv respectarea principiilor Cartei Organizației Națiunilor Unite.
Respectarea dreptului internațional nu se aplică însă între relațiile dintre Uniune și statele membre, aceste din urmă avînd doar obligația de loialitate față de Uniune, echivalentă unei vasalități în raport cu instituțiile Uniunii.
Statele membre sunt obligate să adopte orice măsură generală sau specială pentru a asigura îndeplinirea tuturor obligațiilor ce decurg din tratate, sau care rezultă din actele instituțiilor Uniunii, între acestea din urmă regăsindu-se și hotărîrile Curții de Justiție.
195. Hotărîrea Achmea reprezintă pentru Curtea de Justiție ”perla coroanei”, reușită în demersul constant de formare a unei ”noi ordini juridice”.
Prin această hotărîre, Curtea de Justiție își manifestă autoritatea și controlul, contrar tratatelor Uniunii și prevederilor dreptului cutumiar internațional, asupra unei părți din dreptul internațional public ce nu intră în sfera sa de competență, respectiv asupra unei părți din convențiile încheiate de statele membre, în cazul în speță TBI intracomunitare, sensul restrîns și TBI încheiate de statele membre cu state terțe, sensul larg.
Curtea de Justiție a pronunțat hotărîrea Achmea pentru că poate și nimic nu i se poate opune. Poate doar o revizuire a tratatelor.
Imunitatea de jurisdicție privind statele și bunurile lor produsă de hotărîre
196. Prin dezlegarea dată, în interiorul Uniunii, Curtea de Justiție a creat, de facto și nu de jure, o imunitate absolută de jurisdicție și imunitate absolută a bunurilor statelor membre, prin anularea jurisdicțiilor arbitrale stabilite în TBI încheiate între statele membre, jurisdicții prin care un investitor străin să poată obține repararea prejudiciului produs de statul gazdă prin săvîrșirea unui fapt internațional ilicit ce rezultă dintr-o încalcare a TBI.
10. Formarea dreptului unional al investițiilor străine
197. În articolul 206 din TFUE se prevede, printre altele, eliminarea treptată a restricțiilor în calea investițiilor externe directe.
Definirea noțiunii de ”investiție directă” este realizată în Regulamentul (CE) nr. 184/2005.
198. La 03.03.2010, Comisia Europeană emite comunicarea intitulată ”Europa 2020 – o strategie pentru o creștere inteligentă, durabilă și inclusivă”; COM (2010)2020 final.
La 07.07.2010, Comisia Europeană emite comunicarea către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Consiliul Regiunilor intitulată ”Către o politică europeană globală în materia investițiilor internaționale” COM(2010)0343 final”.
La 06.04.2011, Parlamentul European adoptă Rezoluția privind viitoarea politică europeană în materia investițiilor internaționale – documentul PT_TA (2011) 0141.
199. Regulamentul (UE) nr. 1219/2012 stabilește dispoziții tranzitorii privind acordurile bilaterale de investiții încheiate între state membre și țări terțe.
Se mențin în vigoare acordurile bilaterale de investiții existente semnate înainte de 1 decembrie 2009 sau înainte de data aderării la Uniune, urmînd a notifica Comisia cu acelea pe care doresc să le mențină în vigoare, împreună cu copiile acordurilor.
Regulamentul instituie un monopol de control al Comisiei asupra acordurilor bilaterale existente și asupra viitoarelor acorduri ce vor fi încheiate cu statele terțe de către statele membre.
200. Regulamentul nr. 912/2014 instituie un cadru pentru gestionarea răspunderii financiare legate de instanțele de soluționare a litigiilor între investitori și stat, stabilite prin acordurile internaționale la care Uniunea este parte.
201. La 18 iunie 2015 este publicat Comunicatul de presă al Comisiei Europene, prin care se anunță inițierea procedurii de constatare a neîndeplinirii obligațiilor de către Austria, Olanda, România, Slovacia și Suedia, solicitîndu-le să denunțe tratatele bilaterale de investiții pe care le-au încheiat (TBI intra-UE).
Motivația constă în existența pieței unice a Uniunii, iar TBI intra-UE, prin drepturile pe care le acordă, creează discriminare pe motiv de cetățenie sau naționalitate, incompatibilă cu legislația Uniunii.
202. Au intrat în vigoare Acordurile încheiate de Uniune cu Singapore, Canada și Vietnam, care conțin prevederi referitoare la promovarea și protejarea investițiilor străine.
Fiecare acord prevede soluționarea litigiilor dintre investitorii străini și statul gazdă sau Uniunea prin crearea de tribunal arbitrale, formate din arbitrii ai părților la Acord și arbitrii aparținînd unor state terțe.
Asigurarea funcționării tribunalelor arbitral, cel puțin în acordul cu Canada este încredințată Secretariatului CIRDI, regulamentele de procedură sunt cele ale CIRDI.
Dacă în litigiile arbitrale soluționate de tribunalele arbitrale ale CIRDI, conform regulamentelor de arbitraj, părțile, după pronunțarea sentinței, au la dispoziție căi privind interpretarea, revizuirea sau anularea senținței arbitrale, în acordul încheiat cu Canada se prevede instituirea unui tribunal de apel care poate confirma, modifica sau infirma o sentință data de tribunalul arbitral pentru motivele constînd în erori în aplicarea sau interpretarea dreptului aplicabil, erori manifeste în aprecierea faptelor și a dreptului intern pertinent.
203. Celor interesați de doctrina privind formarea dreptului unional al investițiilor străine le recomand materialele publicate de Diana FILIPOVA (49), Kamile BOUGDIRA (50), Herve AGBODJAN PRINCE (51), Guillaume B.BEAUMIER (52), Benajmin GUICHARD-SULGER (53), Charline VUILLERMOZ (54), Guillaume GILLET (55).
V. Despre efectele TBI intracomunitare încheiate în România
1. Efectele TBI intracomunitare încheiate de România
204. România a devenit membru al CE și UE la 1 ianuarie 2007.
Anterior aceste date, România a încheiat TBI cu: Italia (H.G. nr. 319/1991), Finlanda (Legea nr. 113/1992), Cehia (Legea nr. 62/1994), Ungaria (Legea nr. 63/1994), Lituania (Legea nr. 82/1994), Portugalia (Legea nr. 92/1994), Slovacia (Legea nr. 97/1994), Bulgaria (Legea nr. 106/1994), Polonia (Legea nr. 109/1994), Olanda (Legea nr. 114/1994), Danemarca (Legea nr. 7/1995), Spania (Legea nr. 63/1995), Franța (Legea nr. 88/1995), Marea Britanie (Legea nr. 109/1995), Slovenia (Legea nr. 64/1996), Austria (Legea nr. 34/1997), Germania (Legea nr. 125/1997), Uniunea Economică Belgo-Luxemburgheză (Legea nr. 8/1997), Grecia (Legea nr. 166/1997), Letonia (Legea nr. 433/2002), Suedia (Legea nr. 651/2002), Croația (Legea nr. 111/1994).
La momentul încheierii acordurilor, România nu era membru al Uniunii, o parte dintre celelalte state semnatare erau membre ale Comunității Europene, iar celelalte au devenit state membre ulterior încheierii TBI cu România.
205. Tratatul de la Roma privind constituirea Comunității Economice Europene, la articolul 234, a reglementat concursul dintre prevederile tratatului constitutiv și convențiile încheiate, anterior intrării în vigoare a tratatului constitutiv, între unul sau mai multe state membre, pe de o parte, și unul sau mai multe state terțe, pe de altă parte.
Avînd în vedere că Tratatul de la Roma a intrat în vigoare în 1958, ulterior, prin Tratatul de la Amsterdam (1997) sintagma ”anterior intrării în vigoare a prezentului tratat” este înlocuită cu sintagma ”anterior 1 ianuarie 1958”.
Aceste dispoziții se regăsesc la articolul 315 din TFUE, formă rezultată după Tratatul de la Lisabona.
Analiza ”incompatibilităților” trebuie efectuată în raport cu momentele modificărilor ”competențelor” organizației internaționale, avînd în vedere modificările succesive aduse tratatului constitutiv inițial.
206. Din punctul de vedere al doctrinei dreptului internațional public, Tratatul de la Roma, cu upgradările ulterioare, după conținutul său material este un tratat cadru prin care sunt stabilite obiectivele de atins și un număr de organe/instituții care sunt împuternicite să adopte actele necesare pentru realizarea obiectivelor prevăzute de tratat, fără ca aceste organe/instituții, în numele organizației internaționale să-și formeze obiective proprii, cum este cazul în prezent, acestea fiind scăpate de sub control de statele membre ale organizației.
207. Analiza detaliată a TBI intracomunitare arată că toate au comune aceleași investiții protejate, aceleași standarde de protecție, CIRDI ca instanță arbitrală pentru soluționarea diferendelor dintre investitorul străin și statul gazdă.
Toate TBI conțin clauza ”sunset”, în conformitate cu care investițiile efectuate pînă la momentul denunțării unilaterale a TBI vor continua să fie protejate, conform prevederilor TBI, pe perioade diferite, între 10 și 20 de ani, după caz, perioade ce încep să curgă din momentul în care denunțarea acordului a devenit efectivă.
Și aici intervine rolul MAE romîn de a pune la dispoziție lista cu datele la care Legea nr.18/2017 produce efecte pentru fiecare acord menționat în lege.
208. Prin cele peste 3000 TBI încheiate de circa 180 de state și prin cele 155 state membre/părți ale Convenției CIRDI s-au pus bazele dreptului cutumiar internațional al investițiilor, care se îmbogățește permanent prin practica tribunalelor arbitrale, în special a celor funcționînd în cadrul CIRDI.
209. Prin conținutul lor, TBI au natura de lege specială prin raportare, de exemplu, la tratatele Uniunii.
Din punctul de vedere al dreptului internațional, prin conținutul lor, TBI au un efect direct, obligațiile prevăzute în acestea pentru state sunt atît obligații pozitive, cît și obligații negative, obligații de a proteja și de a respecta, obligații creatoare de drepturi în favoarea investitorilor.
210. Consider că hotărîrea Achmea, pronunțată de Curtea de Justiție, nu afectează, pentru perioadele cît se mai asigură protecția după adoptarea Legii nr.18/2017, dreptul investitorilor de a sesiza CIRDI și de a investi tribunalele arbitrale ale acestuia cu soluționarea diferendelor dintre aceștia și statul gazdă, pentru încălcarea TBI, fapt intenațional ilicit.
211. În acest sens, ca argumente, invoc concluziile avocatului general Melchior WATHELET, prezentate în cauza Achmea C-284/16.
Efectuînd o analiză comparativă a TFUE și TBI, în discuție în această cauză, avocatul general identifică norme din TBI, care nu au echivalent în dreptul Uniunii și care nu sunt incompatibile cu acesta precum: clauza NCF, clauza umbrella, cauza ”sunset”, recurgerea la arbitrajul internațional ca mecanism SDIS, precum și clauze care se suprapun parțial cu dreptul Uniunii, fără a conduce însă la o incompatibilitate a acestora, respectiv protecția și securitatea deplină, tratamentul just și echitabil al investițiilor, interzicerea exproprierilor ilegale, pentru această ultimă clauză fiind interesante concluziile de la punctul 217-227.
212. Referindu-se, cu caracter general, la tribunalele arbitrale, avocatul general subliniază că acestea sunt legale cînd sunt constituite și sesizate conform TBI, tratat internațional ce prin legile de ratificare intră în ordinea juridică a statelor naționale părți.
Caracterul permanent al tribunalelor arbitrale, constituite conform TBI, nu are în vedere compunerea tribunalelor arbitrale ca atare, ci instituționalizarea arbitrajului ca modalitate de soluționare a diferendelor.
213. Posibil ca pentru Curtea de Justiție, instituționalizată printr-un tratat semnat în final de 28 de state, dintre care unul se retrage, nu este suficient de reprezentativ CIRDI, instituționalizat printr-o Convenție semnată de 155 state.
Posibil ca pentru Curtea de Justiție CV-urile membrilor săi sunt cu mult superioare celor ale arbitrilor care, de-a lungul timpului, au compus tribunalele arbitrale ale CIRDI, lista acestora putînd fi accesată pe Transnational-Dispute-Management.com Table D: ICSID Arbitrators-Concluded Cases by J. P. Comission, ori cei aflați la acest moment pe panelul de arbitri al ICSID.
Pe de altă parte, diferența dintre cauzele soluționate de tribunalele arbitrale ale CIRDI și cauzele soluționate de Curtea de Justiție se reflectă și în conținutul hotărîrilor ce sunt pronunțate.
Pentru soluțiile pronunțate de tribunalele arbitrale ale CIRDI există căi privind interpretarea, revizuirea și anularea sentinței arbitrale, pentru hotărîrile Curții de Justiție, precum este hotărîrea Achmea, nu există nimic.
214. Prin hotărîrea Achmea, Curtea de Justiție a creat imunitatea jurisdicțională a statelor membre ale Uniunii în cazurile de încălcare a TBI intracomunitare, refuzînd să recunoască executarea sentințelor arbitrale și dreptul investitorilor străini de a sesiza CIRDI cu încălcarea de către statul gazdă a prevederilor TBI, asigurarea punerii în executare a hotărîrii Achmea revenind Comisiei Europene.
215. Dacă într-o astfel de situație cînd, după obținerea unei sentințe arbitrale favorabile, investitorul străin nu o poate pune în executare, acesta are calea să cheme, pentru răspundere delictuală, Uniunea și statul membru, la Curtea Supremă de Arbitraj, pentru denegare de justiție, abuz de drept, neexecutarea unei obligații internaționale.
Primii care pot recurge la această cale sunt frații Micula, cărora li se refuză executarea unei sentințe pronunțate de CIRDI. În cazul lor, aș cere răspunderea solidară a Uniunii, Românei și a membrilor Comisiei Europene, aceștia din urmă obligînd efectiv România să nu execute sentința arbitrală.
216. Pe rolul tribunalelor arbitrale ale CIRDI se regăsesc cereri înregistrate inclusiv în anul 2018.
În situația în care hotărîrile arbitrale nu vor putea fi puse în executare, investitorii străini vor putea solicita la CPA răspunderea solitară a judecătorilor care au compus Marea Cameră care a pronunțat hotărîrea Achmea.
2. Declarația celor 22
217. La 15 ianuarie 2019, 22 de state membre ale Uniunii au semnat o Declarație comună privind situația investițiilor străine în statele membre ale Uniunii, avînd la bază hotărîrea Achmea.
218. În cazul Achmea (C-284/16), la Curtea de Justiție au intervenit o parte dintre statele membre ale Uniunii, Germania, Franța, Olanda, Austria și Finlanda în favoarea Achmea, Cehia, Estonia, Grecia, Spania, Italia, Cipru, Letonia, Ungaria, România, în favoarea Slovaciei.
219. Declarația, semnată din partea României de Stoica Călin-Rolo, ministru plenipotențiar, reprezentant permanent la Comitetul de Politică și Securitate, este semnată de reprezentanții la Uniune ai Franței, Belgiei, Bulgariei, Cehiei, Danemarcei, Germaniei, Estoniei, Irlandei, Greciei, Spaniei, Croației, Italiei, Ciprului, Lituaniei, Letoniei, Olandei, Austriei, Poloniei, Portugaliei, Slovaciei și Marii Britanii.
220. În conținutul său, Declarația conține obligația statelor semnatare de a stabili toate căile de recurs necesare pentru a asigura investitorilor o protecție juridică efectivă, conform dreptului Uniunii, potrivit Comunicării Comisiei din 19.07.2018, sub controlul Curții de Justiție.
Statele membre, printr-un tratat plurilateral sau prin tratate bilaterale, vor rezilia TBI.
Statele membre vor informa tribunalele arbitrale despre efectele hotărîrii Achmea, respectiv lipsa lor de competență.
Statele membre contestă, din TBI, dispozițiile ce prevăd o prelungire a duratei de protecție a investițiilor după încetarea tratatelor.
221. Nu sunt foarte multe de spus.
Comunicatul Comisiei din 31.07.2018 de fapt reprezintă o formă fără fond, o aroganță la adresa investitorilor străini, dreptul Uniunii neoferind un fel de protecție care să înlocuiască pe aceea oferită de TBI.
Denunțarea prin declarația politică, care nu este un tratat deghizat, a clauzei sunset din TBI, nu are efecte, ea contravine Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor, normă de jus cogens.
VI. Despre aculturarea dreptului internațional al investițiilor
1. Aculturarea prin intermediul masteratelor
222. În România, materia dreptului internațional al investițiilor este puțin cunoscută de majoritatea juriștilor. Materia nu face parte din programa facultăților de drept, nici măcar ca materie opțională și este tratată sumar în cursurile de drept international public.
Singura lucrare în domeniu, scrisă de un autor roman, aparține lui Claudiu Paul BUGLEA (56).
223. Aculturarea dreptului international al investițiilor poate avea loc cu sprijinul mediului universitar juridic, prin masteratele si doctoratele din domeniul dreptului international public pe care le organizează, dar și cu concursul editurilor care publică (și) carte juridică, prin traducerea și tipărirea unor lucrări de interes ce tratează domeniul dreptului internațional al investițiilor.
224. În cadrul masteratelor organizate în domeniul dreptului internațional public se poate alege o grupă de cursanți cunoscători ai limbii franceze care, la deschiderea cursurilor, să primească fiecare cîte o temă de memoriu împreună cu bibliografia aferentă, fiecare să redacteze memoriul pe care il comunică și celorlalți cursanți, cursul de master constînd în dezbateri ale memoriilor.
La sfîrșitul cursului, fiecare participant este beneficiarul a 20-30 de memorii.
225. Ca teme pentru memorii sugerez: Națiunile Unite, Comisia Dreptului Internațional; principiile generale de drept; principiul bunei credințe; cutuma internațională; Convenția de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor; soft law; CIRDI – organizare, funcționare, reguli de arbitrare; CPAI, CPIJ, CIJ – înființare, competențe, cazuri soluționate, precedentul judiciar; noțiunea de investiție străină în dreptul internațional al investițiilor; standarde de protecție a investițiilor străine și a investitorilor străini; tratamentul națiunii celei mai favorizate; tratamentul just și echitabil; protecția așteptărilor legitime; denegarea de justiție; clauza umbrella; exproprierea indirectă; comentariile lui Roberto AGO asupra proiectului de Convenție al CDI privind responsabilitatea statului pentru faptul internațional ilicit; comentariile lui James CRAWFORD privind Raportul asupra responsabilității statelor; responsabilitatea statelor pentru faptul international ilicit în doctrina și jurisprudența internaționale; arbitrajul internațional; cazul pe rolul CIRDI ARB 98/2 – Victor Pey Casado vs R. CHILE; comentarii ale practicii arbitrale a tribunalelor CIRDI efectuate de Emmanuel GAILLARD; comentarii ale practicii arbitrale a tribunalelor CIRDI efectuate de Julien FOURET și Dany KHAYAT; comentarii ale practicii arbitrale ale tribunalelor CIRDI efectuate de Patrick JAKOBS și Franck LATTY; evaluarea prejudiciului în arbitrajul international – doctrină și practică arbitrală.
226. Ordinea de prezentare a temelor are în vedere complexitatea subiectelor și nevoia de timp pentru studiu și redactarea memoriului.
2. Aculturarea prin intermediul doctoratelor
227. În cadrul școlilor doctorale, la disciplina drept internațional public, pot fi stabilite subiecte de teze precum: contenciosul arbitral transnațional privind investițiile străine; calificarea ca investiție străină; regimul juridic internațional al investiției private străine; denegarea de justiție substanțială în dreptul internațional public; exproprierea indirectă în dreptul internațional al investițiilor; tratamentul just și echitabil în dreptul internațional al investițiilor; dreptul internațional al investițiilor; răspunderea statelor pe baza tratatelor de promovare și protecție a investițiilor; probele în arbitrajul international; principiile generale de drept în dreptul internațional public.
VII. Despre statul de drept
228. Consiliul Europei are, prin convențiile inițiate, un cîmp de activitate extrem de larg ce include domenii precum apărarea drepturilor individuale, drept civil, procedură civilă, drept penal, procedură penală, dreptul social, cultură, sănătatea publică, condiția femeii, puterile locale, realizînd o uniune mai strănsă între membrii săi, fără însă să vizeze crearea unei uniuni europene.
229. Avînd în vedere actualitatea, pe planurile național, unional și internațional, a subiectului ”statul de drept”, am optat pentru o punctare a criteriilor de evaluare a existenței unui stat de drept, menționate în Lista de cristerii ale statului de drept, adoptată de Comisia de la Veneția în 2016(57).
Lista conține criterii, subcriterii și o selecție de norme sistematizate pe criteriile hard law și soft law, pentru criteriile menționate în Listă.
230. Criteriul legalității cuprinde subcriteriile: primatul dreptului; respectul dreptului; raportul dintre dreptul international și dreptul intern; competențele legislative ale executivului; proceduri legislativă; excepții în situații de urgență; obligația de aplicare a legii; actorii privați însărcinați cu misiuni de serviciu public.
231. Criteriul securității juridice cuprinde subcriteriile: accesul la lege; accesul la deciziile justiției; previzibilitatea legii; stabilitatea și coerența dreptului; așteptările legitime; neretroactivitatea; ”nullum criem, nulla poena sine lege; res judicata”.
232. Criteriul egalității înaintea legii și nediscriminării cuprinde subcriteriile: nediscriminarea; egalitatea în lege; egalitatea înaintea legii.
233. Criteriul accesului la justiție cuprinde subcriteriile: independența și imparțialitatea (independența puterii judiciare, independența judecătorilor, imparțialitatea justiției, Ministerul public–autonomie și control, independența și imparțialitatea baroului); procesul echitabil (accesul la justiție, prezumția de nevinovăție, alte aspecte ale dreptului la un proces echitabil, efectul hotărîrilor judecătorești).
234. Pe lîngă criteriile anterior prezentate, Lista mai conține, drept criterii, prevenirea abuzului de putere și justiția constituțională.
235. Lista conține, identificate separat, exemple de provocări specifice statului de drept și anume: corupția și conflictele de interese (măsuri preventive, măsuri penale, urmărirea și aplicarea efectivă a măsurilor de prevenire și sancționare), culegerea de date și supravegherea (culegerea și tratamentul datelor cu caracter personal, supravegherea țintă, supravegherea strategică, supravegherea video).
236. În introducerea la Listă se precizează că aceasta nu este nici definitivă, nici exhausivă, ea poate evolua în timp și să fie extinsă cu alte aspecte.
Statul de drept devine un ideal, o aspirație de dimensiune mondială, dar nu va fi instaurat prin aceleași mijloace în toate contextele juridice, istorice, politice, sociale sau geografice concrete, dacă principalele caractere rămîn aceleași.
Modalitatea particulară de a le da realitate poate să varieze de la un stat la altul, în funcție de contextul local și, în mod particular, în funcție de ordinea constituțională și de tradițiile statului respectiv.
(1) André ORAISON, Réflexions sur ”La doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations” (Flux et reflux relatifs des forces doctrinales académiques et finalistes), Revue belge de droit international 1991/2, Bruylant, Bruxelles.
(2) F. OST et M. van de KERCHOVE, La doctrine entre ”faire savoire” et ”savoire faire”, Annales de droit de Louvain, 1/1997, pp.31-55.
(3) Alain PELLET, ”La jurisprudence de la Cour international de justice dans les sentences CIRDI”, ICSID, Review, vol.28, no.2, 2013, pp. 223-240/Journal du Droit International, Clunet, Janiver – Fevrier – Mars 2014, no.1/2014.
(4) Gregory LEWKOWICZ, ”Janus Project. Philosophy and history of international law&relations. Bibiography”, 2009.
(5) F.C. de SAVIGNY, ”Traité de droit romain”, Tome premieré, Firmin Didot Fréres, Libraires, Paris, 1840, pp.75-80, 141-152, 405-412.
(6) Véronique Michel, ”La coutume dans la De Legibus ac Deo Legislatore de Francisco SUAREZ”, Arch.phil.droit 41 (1997) pp.445-470.
(7) Charles DE VISSCHER, ”Coutume et traité en droit international public”, Revue générale de droit international public – troisième série – Tome XXVI – Tome LVIII, 1955, pp.353-369.
(8) Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, ”Qu`est-ce que la pratique en droit international”, SFDI, La pratique et le droit international, Colloque de Genève, Paris, Edition A.Pedone, 2004, pp.13-47.
(9) Réné Jean DUPUY, ”Coutume sage et coutume sauvage”.
(10) Julio A. BARBERIS, ”Réflections sur la coutume internationale”, Annuaire Français de Droit International, Année 1990, vol.36, No.1, pp.9-46.
(11) SOCIETÈ DES NATIONS, ”Actes de la confèrence pour la codification du droit international”, vol.1, Séances pleniéres, serie de publications de la Societé des Nations, V – Questions juridiques, 1930, vol.14.
(12) ”La commission du droit international et son oeuvre”, septième edition, vol.I, Nations Unies, New York, 2009.
(13) Nations Unies, Assemblée générale, Comission du droit international, soixante-sixième session, ”Deuxième rapport sur la détermination du droit international coutumier. Présénte par Michael WOOD, Rapporteur spécial”.
(14) „Projet d`articles sur la responsabilité de l`ètat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, 2001”, Nations Unies, 2005.
(15) Charles LEBEN, ”La responsabilité international de l`Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements”, Annuaire Français de Droit International/Année 2004/vol.50, No.1, pp.683-714.
(16) Alain PELLET, ”Les articles de la CDI sur la responsabilité de l`Etat pour fait internationalement illicite. Suit-et fin?”, Annuaire Français de Droit International/Année 2002/vol.48/No.1/pp.1-23.
(17) Santiago VILLAPANDO, ”Le codificateur et le juge face à la responsabilité internationale de l`Etat: interaction entre la CDI et la CIJ dans la détermination des règles secondaires”. Annuaire Français de Droit International/Année 2009/vol.55/No.1/pp.39-61.
(18) Francis DELPERE, Marc VERDUSSEN, Karine BIVER, ”Recueil des constitutions européennes”, Bruylant, Bruxelles, 1994.
(19) Constantin VALENTIN, ”Drept internațional”, Editura Universul Juridic, 2010, pp.164-168, 215-216.
(20) Zeynep KIVILCIM-FORSMAN, ”Principe d`égalité entre le traité et la coutume en droit international public”.
(21) Michael MULLER-LAVINA, ”La normativité et le contentieux des reglés générales du droit international en droit interne. Une étude comparative en droit allemande, autrichien et français”.
(22) Samantha BESSON, Odile AMMANN, ”La pratique Suisse relative à la détermination en droit international coutumier”, Cahiers fribourgeois de droit européen, No.21, 2016.
(23) Jean-Marc THOUVENIN, ”Coutume et droit international economique”.
(24) Sarah SCHRODER, ”La formation d`une coutume internationale à partir des traités bilateraux d`investissement”.
(25) Maria MALIK, ”La dénonciation de la Convention de Washington du 18 mars 1965 par Bolivie et l`Equateur”.
(26) Julien CAZALA, ”La dénonciation de la Convention de Washington établissant le CIRDI”, Annuaire Français de Droit International/Année 2012/58/pp.551-565.
(27) Sebastian BARTSCH, ”Le systéme de protection des minorités dans la Société des Nations”, André LIEBICH, André REZLEL, L`Europe centrale et ses minorités; vers un solution européenne? BOOK OPEN EDITON, pp.37-50.
(28) N.TITULESCU, ”Mémoire du Gouverment royal de Roumanie concernant la proposition du 9 mars 1928 dans l`affaire des optants hongrois de Transylvanie”, Joure&C éditeurs, Paris, 1928.
(29) George SOFRONIE, ”Protecția minorităților de rasă, de limbă și de religie sub regimul Societății Națiunilor”, Oradea, Tipografia Dioceziană, 1930.
(30) Apud Horia Vladimir URSU, ”Tratatele de pace ale României (1918-1920)”, Editura C.H.BECK, București, 2014.
(31) Commision des communautés européennes, ”Trente ans de droit communautaire”, Luxemburg, 1981.
(32) Rudolf BERNHARDT, Chapitre IV – ”Les sources du droit communitaire, la “Constitution” de la Communauté, Comission des communautés européennes”, Trende ans de droit communautaire, Luxemburg, 1981, pp.75-86.
(33) Alain PELLET, ”Les fondements juridiques internationaux du droit communautaire”, Academy of European LAW, Collected Courses of the Academy of European Law, vol.V, Book 2/1997/pp.193-271;
(34) Franck LATTY, ”L`Union Européenne vu du droit international”, ADUE, vol.3, 2014.
(35) Roland DRAGO, ”Pondération dans les organisations internationales”, Annuaire Français de Droit International/Année 1956/2/pp.529-547.
(36) Jean BOULOUIS, ”Droit institutionnel de l` Union Européenne”, 5e Edition, Montchrestien,1995.
(37) Joe VERHOEVEN, ”Droit de la Communauté Européenne, Larcier, 1996.
(38) Paul CRAIG, Grainne de BURCA, ”Dreptul Uniunii Europene”, Ediția a VI-a, Editura Hamangiu, 2017.
(39) Cour de Justice des Communautés européennes, ”Index A-Z. Index alphabétique et numérique des affaires dont la Cour de Justice des Communautés Européennes a été saisie depuis son origine. Etat au 31 aôut 1996”, Curia, Luxemburg, 1996.
(40) Cour de Justice des Communautés européennes, ”Répertoire de jurisprudence de droit communautire CEE-CECA-CEEA, Cour de Justice et tribunal de premiére instance 1977-1990”, 2 vol., Curia, Luxemburg, 1995.
(41) J.BOULOUIS, R.M CHEVALLIER, ”Grands arrêts de la Cour de justice des communautés européennes”, Tome 1 Caractères generaux du droit communautaire, droit institutionnel, contrôl juridictionnel, 6e èdition, Dalloz, 1991.
(42) J.BOULOUIS, R.M CHEVALLIER, ”Grands arrêts de la Cour de justice des communautés européennes”, Tome 2 , 3e èdition, Dalloz, 1991.
(43) Eleftheria NEFRAMI, ”Jurisclasseur, Fasc.192-2; Accords internationaux. – Statut de accords internationaux dans l`ordre juridique de l` Union Européenne”, LexisNexis SA, 2011.
(44) Stanislas ADAM, Purdey DEVISSCHER, Peter van ELSUWEGE, ”Jurisprudence. Chronique de jurisprudence communautaire. Les relations extérieures (ler janvier 2006 – 31 décembre 2008)”.
(45) Jean-victor LOUIS, ”La cour de justice comme facteur d`integration dans les relations extérieurs des Communautés Europénnes”, Etudes internationales, 9(1), 43-56.doi.10.7202/700838 ar.
(46) Bruno DE WITTE, ”Retour à Costa. La primauté du droit communautaire à la lumière du droit international”, Noi si mura, European University Institute Badia Friesolano – Firenze, 1986.
(47) Charlotte DENIZEAU, ” L`autorité des arrêts de la Cour de Justice de l` Union Européenne”, 2012.
(48) Nicolas PETIT, Joëlle PILORGE-VRANCKEN, ”Avis 2/13 de la CJUE: l`obsession du controle?”, R.A.E-L.E.A. 2014/4.
(49) Diana FILIPOVA, ”La contrôle des investissements étrangers par les Etats membres face à l` Union Européenne: quatrième pilier or cinquième collonne?”
(50) Kamile BOUDIRA, ”Le mécanisme de règlement des différends entre invetissteurs et Etats dans les nègotiations TTIP”, Memoire, Université de Strasburg, 2015.
(51) Hervé AGBODJAN PRINCE, ”Contribution à l`Accord économique et commercial entre le Canada et l` Union Européenne (AECG) au débat sur la contestation de l`arbitrage investisseur Etat”, 2015.
(52) Guillaume B.BEAUMIER, ”Le Traité de Lisbone et l`investissement: l`èvolution d`un nouveau standard européen”, Memoire, Université Laval, 2015.
(53) Benjamin GUICHARD-SULGER, ”Le nouveau modéle européen, d`accord portant sur l`investissenet étranger: un modéle singulier et innovant?”, Geneva Jean Monnet Working Papers nr.26/2016.
(54) Charline VUILLERMOZ, ”L`influence de l` Union Européenne sur le droit des investissements”, Memoire, Université Jean Moulin Lyon 3, 2015.
(55) Guillaume GILLET, ”Le différend règlementaire dans la procedure de RDIE: la liberté normative des états face aux protections des investisseurs, vers un meilleur équilibre au sein de l`UE?”, Memoire, Liège Université, 2018.
(56) Claudiu-Paul BUGLEA, ”Soluționarea diferendelor dintre state și comercianții de altă naționalitate, Editura Hamangiu, 2006.
(57) Commission européenne pour la démocatie par le droit (Commission de Venise), ”Liste des critères de l`Etat de droit”, Doc.CDL-AD (2016)007.
P.S. În cei aproape 50 de ani petrecuți, sub diferite forme, în domeniul dreptului, am strîns o substanțială, calitativă și cantitativă, bibliotecă juridică. De-a lungul timpului, am dăruit aproapte jumătate dintre cărți, rămînînd un nucleu de circa 1.000 de volume. Se găsesc tratate de drept american, tratate ale clasicilor dreptului civil francez, cu vechime de peste 100 de ani, multe cărți de colecție, dar și lucrări contemporane, cei mai cunoscuți autori romîni din perioada interbelică, pandecte, jurisprudență romînă, colecția integrală de culegeri de decizii ale Tribunalului Suprem, precum și alte lucrări interesante ce nu au mai fost reeditate și pot fi găsite doar în biblioteci. A sosit momentul să mă despart de ele.
Avocat Doru Băjan
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
