Secţiuni » Articole » Opinii
Opinii
Condiţii de publicare
Banner BA-01
Banner BA-02
Opinii SELECTED

Natura dreptului – o cercetare antropologică. The nature of law de Leopold Pospisil

26 februarie 2019 | Ionuț TUDOR
Ionuț Tudor

Ionuț Tudor

Antropologia dreptului este o disciplină care nu domină curricula facultăților de profil, deși dezbaterile pe care aceasta le ridică au o substanțială relevanță pentru domeniul juridic.

Unul dintre motive este că studiul societăților primitive, mai ales ale unor societăți îndepărtate geografic de occident, nu constituie un interes imediat pentru juriști, interesați cu precădere de dreptul pozitiv și cele mai recente legiferări.

Totuși, prin intermediul antropologiei, fie ea juridică sau nu, întâlnim culturi juridice asemănătoare sau totalmente diferite, cu cutume, reguli și interpretări dintre cele mai variate, ceea ce poate reprezenta uneori un imbold serios în (re)considerarea propriilor sisteme de drept.

Articolul lui Leopold Pospisil, „The nature of law”[1], critică concepția conform căreia absența unei „autorități” în maniera în care înțelegem noi termenul ar implica o absență a unui sistem juridic. Neînțelegerea provine din conceperea proceselor legale într-o manieră pur formalistă.

Pospisil utilizează o abordare funcțională a regulilor de drept, și mai puțin descriptivă sau de conținut.

Forma dreptului, în accepțiunea modernă izvoarele sale formale, pune accentul pe codificări sau sisteme de reguli încastrate în conștiința oamenilor și transmise din generație în generație. Pentru culturi în care această trăsătură lipsește, tindem cu prea mare ușurință să spunem că dreptul lipsește.

Același lucru afirmăm și despre absența regulilor abstracte care exercită o formă de control social. În cercetarea sa de teren cu privire la un trib din California numit Kapauku, Pospisil a sesizat 176 cazuri, dintre care 87 corespundeau unor reguli, deși 6 dintre ele erau „moarte” (neaplicabile). Diferendele erau tranșate de bătrânii tribului, majoritatea regulilor nefiind decât „proprietăți mentale” ale acestora. Rezoluțiile acestora nu erau aplicabile în virtutea unei legi preexistente, ci în datorită calității lor de înțelepți ai tribului, iar deciziile lor nu afectau doar părțile implicate, ci aveau valoare pentru întreaga comunitate.

Dar cum diferențiem forma dreptului de factorii politici? Pospisil utilizează pentru aceasta câteva criterii, criterii care se suprapun cu cele politico-juridice ale sistemelor moderne de organizare a societăților.

Conform criteriului autorității, o decizie trebuie să fie respectată de părțile unei dispute ca soluție la o situație creată de confruntarea intereselor lor. Pentru ca această decizie să devină obligatorie e necesar ca persoana care o emite să aibă autoritate, să fie învestită cu o asemenea putere. Totuși, în multe triburi, asemenea forme de autoritate lipsesc. Totuși, absența autorității nu face aceste comunități anarhice, ci organizate în funcție de alți parametrii. Pospisil, adeptul abordării funcționaliste, afirmă că învestirea cu autoritate și puterea aferentă nu trebuie să decurgă cu necesitate dintr-un anumit formalism al dreptului care le reglementează. O decizie a unui înțelept sau for de înțelepți ai tribului, prin faptul că impune adoptarea unei conduite de întreg tribul, deși problema a plecat de la niște particulari, indică prezența autorității, dar absente de dimensiunea formală a dreptului așa cum o înțelegem noi. Decizia are aceeași funcție, funcționând ca și cum ar fi o normă procedurală dintr-o codificare modernă.

Criteriul aplicabilității universale decurge din intenția ca o decizie într-un caz particular să constituie nu doar o rezolvare a acestuia, mai ales când intervin chestiuni de vinovăție sau pedeapsă, ci să fie aplicată și cazurilor similare sau identice din viitor.

Criteriul obligației este important, pentru că distinge între drept și religie. Atunci când prin obligație se subînțelege nu doar o îndatorire, ci și dreptul corelativ, atunci putem sublinia existența unei decizii pe care o putem numi juridică.

Criteriul sancțiunii este de importanță majoră, mulți autori relativ recenți afirmând că nici nu putem vorbi de normă juridică în absența ei (de pildă, H. Kelsen). Totuși, formalismul lumii moderne omite o anumite flexibilitate a altor culturi, care includ reguli fără a le însoți de sancțiuni. Plecând de la aceeași abordare funcționalistă, Pospisil consideră că cea mai importantă calificare a unei sancțiuni legale o reprezintă controlul social. De pildă, pentru Kapauku, rușinea publică este considerată mult mai gravă decât pedeapsa cu moartea.

Dincolo de criteriile de mai sus, corespunzătoare limitelor legii, Pospisil ne aduce aminte de un fenomen de regulă marginal în analizele noastre moderne. Ceea ce numește drept nivele legale se referă la subgrupuri precum familia, clanul sau comunitatea, organizate în structuri ierarhice, cu anumite autorități prezente care iau decizii conform criteriilor de mai sus. Astfel, întâlnim un sistem legal atât la nivelul lor, cât și la nivelul societății ca întreg. Este o eroare, întâlnită în etnografie sau în cercetările istorice, de a considera că în trecut exista un singur sistem legal, iar subgrupurile i se subordonau (din fericire, mai există inclusiv în lucrările de drept roman cercetători care sesizează această nuanță). De fapt, există atâtea sisteme câte grupuri sau subgrupuri există, stratificate, organizate pe nivele raportate la gradul de incluziune în care operează. O persoană nu este supusă unui singur set de reguli, ci mai multora, în funcție de grupul aparținător.

Dreptul unei societăți ca întreg poate fi ineficient în determinarea conformității membrilor săi și în relațiile dintre grupuri. În societățile occidentale lucrurile sunt clare, legea operând universal și general, standardul în funcție de care indivizii își modelează conduita. Doar după respectarea acesteia pot fi acceptate altfel de reguli, de tipul celor din familie. În multe alte culturi, lucrurile stau tocmai invers ­– centrul puterii este local, iar la nivelul societății puterea asupra indivizilor este mult mai difuză și slabă. A vorbi despre „dreptul societății Kapauku” este o contradicție, căci regulile sunt plasate pe palierul nivelelor legale.

Totuși, miza lui Pospisil mi se pare că debordează simpla descriere a unui trib californian, ci anumite reflexe antropologice care sunt constant apropriate sau cenzurate de drept. Acesta afirmă în continuare că, dintr-un punct de vedere calitativ și funcționalist, distincția dintre dreptul statului și etica unei bande de răufăcători nu prea există. Deși acest argument a fost combătut în literatura de specialitate, Pospisil a menținut ideea, recuzând faptul că doar printr-o conotație moralistă a putut fi apreciată superioritatea primului în detrimentul celei secunde.

Pentru a disocia limita fragilă dintre ele, e nevoie de a delimita între cutumă și legea autorității (se subînțelege că discuția este plasată ante unei reglementări de genul celei din art. 1 C. civ. referitoare la cutumă). Prin cutumă, Pospisil înțelege o lege internalizată de membrii unui grup social, care o consideră obligatorie nu datorită unei presiuni externe, ci a uneia interne, numită „conștiință” în unele culturi, iar „rușine” în altele. Pe de altă parte, legea nu este internalizată de majoritatea membrilor și operează prin presiunea unei părți a membrilor asupra celorlalți de a i se supune. Persoanele care o încalcă nu resimt vreo vinovăție atunci când o încalcă, ci poate doar frica de a fi depistați.

Diferența dintre cele două nu este calitativă, ci ține de gradul de internalizare care determină ca o regulă să fie considerată cutumă sau lege.

Relativitatea dreptului. Combinarea principiilor nivelelor legale cu cele ale distincției cutumă-lege relevă natura celor două concepte. Aceeași regulă care este cutumă la nivelul unui grup poate fi lege, și implicit autoritară, atunci când este aplicată asupra unor subgrupuri în care nu a fost internalizată.

Legea și cutuma sunt concepte relative la nivelul investigației. Dacă cineva întreabă dacă o relație socială este cutumă sau lege, Pospisil sugerează că ar trebui să întrebăm la rândul nostru: „te referi la legea societății, a unei comunități, a unui clan sau a unei familii”?

Acest scurt excurs antropologic mi se pare important prin maniera în care pune problema. În discuție nu se are în vedere maniera în care se aplică o regulă sau normă, ci cum funcționează acestea pe palierul diverselor nivele ale societății. Trebuie să înțelegem că dincolo de forma dreptului există nenumărate reguli, cu „iz” juridic, dar care scapă determinărilor universaliste, sursa lor fiind nu statul, ci grupul sau subgrupul din care acestea izvorăsc. Putem astfel să înțelegem de ce anumite grupuri infracționale, persoane juridice, asociații, adunări variate cu interese comune, familii, grupuri etc. acționează în moduri diferite decât legea o impune, uneori încălcând-o, alteori creionând reguli proprii de funcționare. De fapt, dinamica socială este mult mai amplă decât capacitatea dreptului de a o îngloba imediat, cei chemați să o califice juridic apelând fie la un argument prin analogie,  fie la un precedent (deși un precedent mascat). De-abia din acest punct putem înțelege modul în care legislațiile moderne au filtrat regulile locale și le-au transformat în norme juridice. A opera invers nu înseamnă decât a omite din ignoranță acest laborator complex care  este „viața” socială.

Criteriul funcțional de care se prevalează Pospisil pune accentul pe reflexul de a înțelege mecanismul juridic în locus-ul său specific de emergență, nu prin raportare doar la structurile abstracte ale statului care interpretează materia primă a relațiilor sociale și o transformă în legi.


[1] Publicat în The New York Academy of Sciences (1956), disponibil aici.


Ionuț Tudor

Citeşte mai mult despre , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership