BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalIPTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Dreptul Uniunii Europene
DezbateriCărţiProfesionişti
6 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Rezumatul ședinței de pe rolul CJUE în trimiterea preliminară a Curții de Apel București, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93. UPDATE: Concluzii AG

09.05.2019 | Mihaela MAZILU-BABEL
Abonare newsletter
Mihaela Mazilu-Babel

Mihaela Mazilu-Babel

09 mai 2019: Avocatul general propune:

„1) Articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că:

– o autoritate contractantă are dreptul, în principiu, să excludă de la o procedură de achiziție de lucrări publice un operator economic cu privire la care s‑a dispus încetarea anticipată a unui contract de achiziții publice anterior, în temeiul faptului că a încălcat clauza care îi impunea obligația de a comunica, în vederea obținerii autorizației necesare, atribuirea unei părți din aceste lucrări unui subcontractant;

– revine instanței naționale sarcina de a determina, având în vedere împrejurările specifice ale litigiului și cu aplicarea principiului proporționalității, dacă încetarea anticipată a unui (prim) contract de achiziții publice a fost cauzată de o deficiență semnificativă la îndeplinirea unei cerințe esențiale impuse în cadrul contractului menționat, suficientă pentru a exclude operatorul economic de la un (al doilea) contract.

2) Articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24 nu se opune posibilității ca autoritatea contractantă să îl excludă de la un (al doilea) contract de achiziții publice pe ofertantul care a disimulat față de aceasta încetarea anticipată a unui contract anterior, în temeiul existenței unor deficiențe semnificative la îndeplinirea unei cerințe esențiale impuse în cadrul acestui (prim) contract. Este de competența instanței naționale să aprecieze, în lumina principiului proporționalității, gravitatea acestei disimulări de informații.” (s.n. – M.M.-B.)

Notă MMB: Cred că se va impune cel puțin o nouă trimitere preliminară în această speță. E regretabilă maniera în care instanța de trimitere a fost învățată de INM să realizeze trimiteri preliminare eficiente și, de asemenea, regretabilă manieră în care partea cu interes în cauză și-a susținut argumentele orale pe rolul CJUE, în special în ceea ce privește răspunsul pe care a ales să-l ofere la a doua întrebare comunicată de CJUE anterior ședinței. Mai redau și observația introductivă a Avocatului general:

21. Întrebarea adresată de instanța de trimitere se limitează la interpretarea articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24. Considerăm însă că, în conformitate cu o practică constantă a Curții(5), răspunsul acesteia se poate extinde la alte prevederi ale acestei directive legate de aceleași fapte, pentru a furniza instanței de trimitere elemente de apreciere care să îi faciliteze munca.

22. Mai precis, este cert că motivul de excludere referitor la încetarea anticipată a contractului corespunde articolului 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24. Însă chiar decizia de trimitere(6) menționează că, potrivit Comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante, „îi sunt aplicabile ofertei în discuție și prevederile articolului 167 alineatul (1) litera h) din Legea nr. 98/2016”. Având în vedere că această normă este expresia în legislația națională a motivului de excludere prevăzut la articolul 57 alineatul (4) litera (h) din Directiva 2014/24, răspunsul Curții va putea fi mai cuprinzător dacă se extinde la incidența acestui ultim motiv asupra faptelor în litigiu(7).

:: concluzii AG

***

1 martie 2019: În data de 27 februarie a avut loc ședința publică în trimiterea preliminară C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 realizată de Curtea de Apel București, Completul 15 recurs în dosarul 1122/2/2018, și aceasta după ce a admis doar în parte cererea de sesizare CJUE. Avocatul general a precizat că va prezenta concluziile în data de 8 mai 2019.

În plus, anterior ședinței, Curtea de Justiție a adresat două întrebări la care noi nu am avut acces și care de altfel nu vor fi redate nici în cuprinsul hotărârii ulterioare.

În ședință, părțile au fost invitate să răspundă mai ales la aceste două întrebări ascunse de ochii publicului.

Urmează să redăm, mai întâi, un rezumat al celor pledate de avocații reclamantei-recurente, de Guvernul Austriei și de Comisia Europeană, ca apoi să arăt întrebările adresate de către judecători și avocatul general, împreună cu răspunsurile oferite.  Rezumatul se încheie cu replicile finale.

Mai precizez că Guvernul României nu a fost, din păcate, reprezentat în fața Curții la această ședință, dar a depus observații scrise la care au tot trimis celelalte părți care au pledat. De altfel,  a fost pentru prima dată când am văzut că lipsește Agentul guvernamental al chiar țării de unde am avut trimiterea preliminară venită. E posibil ca această lipsă să încalce și vreun drept fundamental, dar nu am avut încă timp să analizez.

1. Rezumat pledoarii

1.1. Avocații Delta Antrepriză de Construcții și Montaj ’93 – în limba română

1.1.1. Primul avocat al reclamantei-recurente a răspuns la prima întrebare adresată de Curtea de Justiție și care pare a viza subcontractarea – dacă poate ea să fie considerată o condiție de fond în sensul directivei 2014/24/UE

Doamna avocat arată că în esență, cauza vizează clarificarea și interpretarea unor noțiuni privitoare la achizițiile publice. În lumina circumstanțelor particulare poziția Delta este că excluderea unui operator economic ar trebui doar în circumstanțe excepționale să se întâmple, și nu ca urmare a unor simple deficiențe. De asemenea, ar fi necesar să existe un caracter repetitiv și un nivel suficient de grav.

De altfel, la fel a susținut și Comisia Europeană în observațiile scrise, și anume că nu ar trebui să avem automat excludere.

Totodată, pentru a preîntâmpina abuzirile, se impune ca autoritatea contractantă să facă verificări reale și efective mai ales atunci când circumstanțele sunt disputate.

Consideră că excluderea pe baza unui document constatator, mai ales atunci când faptele reținute sunt disputate, nu este în conformitate cu dreptul Uniunii.

Mai precizează că nu a existat de fapt o subcontractare, Ecoterm fiind doar un furnizor obișnuit, și nu un subcontractor.

Ca atare, în prezenta cauză nu a fost încălcată o cerință de fond iar o atare afirmație este dublată de chiar prevederile contractului încheiat pentru pretinsa subcontractare.

Se subliniază de altfel că acceptarea de către achizitor a subcontractării nu va elibera operatorul de niciuna dintre obligațiile asumate.

În consecință, în situația de fapt, nu ne aflăm în prezența unei cerințe de fond, dacă este să interpretăm această noțiune și în lumina jurisprudenței CJUE cu privire la importanța subcontractării pentru operatorii mici și mijlocii.

Se mai arată că articolul 71 alin. (5) din Directiva 2014/24/UE permite subcontractarea, și această dispoziție a fost transpusă în România prin articolul 219 alineatele (1) și (2) din Legea nr. 98/2016.

Aceste dispoziții permit posibilitatea remedierii unor chestiuni minore. De altfel, contractul nu conținea nicio clauză care să interzică subcontractare. De aceea, este pe deplin respectată rațiunea obligației de transparență, autoritatea urmând să-și dea acordul, acord ce totuși nu poate fi refuzat fără motive întemeiate.

Drept urmare, subcontractarea poate fi cel mult o neregularitate, și nu o condiție de fond. De aceea, ce s-a întâmplat în această cauză echivalează cu o exagerare a autorității care a condus la o aplicare punitivă a unor norme permisive.

1.1.2. Al doilea avocat al reclamantei recurente – care a tratat a doua întrebare adresată de CJUE

Avocatul a arătat că articolul 57 alin. (4) lit. g) prezintă o formă de plural, și de aceea nu poate fi incidentă această normă în ceea ce privește un eveniment izolat precum este cazul în această speță unde avem o singură lipsă de notificare apriorică a subcontractantului. Adică unde avem un singur incident izolat de subcontractare.

Avocatul a încheiat apoi cu următoarea formulă: „Cam atât am avut să zic. Mulțumim”.

1.2. Agentul guvernamental al Austriei – în limba germană.

În primul rând, această cauză nu este singura cauză ce este acum pendinte pe rolul Curții de Justiție și care privește problematica subcontractării (a se vedea și C-324/18 și C-395/18).

Ca atare, această trimitere prezintă importanță pentru practica judiciară.

Articolul 57 alin. (4) lit. g) din Directivă oferă un motiv facultativ pentru statele membre ce nu este obligatoriu a fi transpus. De altfel, Curtea de Justiție a arătat în C-178/16 Montavani că statele membre să bucură de o anumită marjă de manevră – și deși e adevărat că această hotărâre viza articolul 45 alin. (2) din directiva pe achiziții din 2004, ea se poate aplica mutatis mutandis și cu privire la această nouă reglementare din 2014 din moment ce dispozițiile de drept au rămas aproximativ aceleași.

Acum, pentru a răspunde la prima întrebare a Curții, trebuie să clarificăm ce sunt deficiențele semnificative despre care vorbește articolul 57 alin. (4) lit. g).

Păi, în primul rând, această dispoziție este o copie după articolul 8 alineatul (4) lit. (c) din Acordul privind Achizițiile Publice (AAP) al OMC.

Această dispoziție este menită să cuprindă executarea unei obligații de fond, adică ce privește o cerință de fond, și deci nu doar grave și unice, ci și minore dar repetitive. Iar Consiliul în cadrul negocierii cu privire la directiva aferentă confirmă această interpretare. Astfel, deși în considerentul 101 referitor la cazurile de excludere se folosește pluralul, în opinia Austriei acest aspect nu trebuie înțeles că ar fi nevoie de mai multe abateri grave, deoarece dispoziția din directivă este preluată din AAP iar în Consiliu s-a ajuns la un consens cu privire la faptul că inclusiv o singură deficiență este suficientă pentru excludere.

De altfel, există chiar așteptarea ca atunci când se arată că a existat un comportament necorespunzător anterior, să existe riscul ca respectivul comportament să reapară și pe viitor, într-un contract viitor.

Delta nu a arătat de ce atunci când avem o deficiență clar dovedită chiar dacă e unică în cadrul unui contract anterior, nu ar putea să se estimeze de a doua autoritate contractantă lipsa de fiabilitate – astfel încât să se poată exclude un operator cunoscut ca fiind o oaie-neagră.

Mai trebuie precizat că precum a indicat și Guvernul României în Observațiile scrise, dar și Comisia, avem clauza 23.6 din Contractul cu Primăria Vâlcea care arată că subcontractarea se poate face doar cu acord prealabil. Totodată, avem niște daune ce nu prezintă deloc o valoare neglijabilă.

În plus, precum a arătat iar Guvernul României, dar și Comisia Europeană, în observațiile lor scrise, subcontractarea prevăzută la art. 76 alin. (5) este o chestiune deosebit de delicată mai ales atunci când un stat adoptă o normă ce cere ca autoritatea să-și dea acordul prealabil – și care reprezintă o concretizare a motivelor facultative de excludere.

Totodată, Curtea de Justiție a stabilit în Montavani (C-178/16) că este în regulă ca un stat să aibă o astfel de legislație.

În plus, încălcarea obligației de a obține un acord prealabil pentru o subcontractare reprezintă o deficiență gravă atât în Austria, cât și în Germania.

Acum, știu că Delta consideră că problema referitoare la despăgubiri nu a fost încă definitivată. Dar articolul 57 alin. (4) lit. g) nu exclude posibilitatea de a exlude și anterior decizie definitive cu privire la existența sau nu a unor daune, decizie care ar putea să apară după trecerea mai multor ani. În plus, orice altă interpretare ar permite operatorilor să abuzeze de procedură, adică să conteste cuantumul daunelor create pentru a evita astfel să fie excluși într-un al doilea contract.

Trimiterea la C-145/11 nu stă în picioare deoarece interpretarea cu privire la art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva 2004/18/CE nu e relevantă pentru art. 57 alin. (4) lit. g).

De altfel, chiar Delta arată că a făcut apel la o întreprindere de livrare – oricum, cu privire la acest aspect rămâne pentru instanță să decidă dacă chiar așa a fost cazul.

1.3. Comisia Europeană – în limba română:

Curtea, prin prima întrebare adresată, dorește să afle dacă subcontractarea privește mai degrabă doar o simplă neregulă procedurală ce poate fi regularizată, decât o condiție de fond.

Ca atare, trebuie să aflăm dacă avem condiție de fond sau simplă neregulă procedurală, apelând la interpretarea articolului 71 (2)(5) în coroborare cu considerentul 101.

Pe de o parte, trebuie subliniat că inclusiv încălcarea unei cerințe de notificare ar putea să conducă la consecințe ce ar putea fi foarte grave, mai ales dacă regularizarea lipsei notificării are loc mult mai târziu – adică după ce o parte mare a lucrării a fost deja executată.

De exemplu, putem avea un subcontractant care încalcă fie art. 18 și art. 71 (6), fie art. 63, fie art. 57 (1) -(4) coroborat cu art. 71 (6) din directivă. Deci încălcarea obligațiilor directivei ar constitui o încălcare a condițiilor de fond și deci o excludere dacă avem intenționată lipsă notificării.

Pe de altă parte, dacă lipsa notificării nu reprezintă o condiție de fond, am avea dificultăți în practică deoarece de multe ori lipsa notificării ar reprezenta o încălcare a contractului, și deci am avea oricum anulare contract și despăgubiri – deși am rămâne doar pe tărâmul răspunderii contractuale.

Cu toate acestea, considerăm că lipsa de notificare ce a existat într-un contract anterior nu ar reprezenta o condiție de fond, ci doar o simplă eroare administrativă dacă această lipsă de notificare ar fi notificată în scurt timp. Ca excepție, inclusiv astfel, dacă în practică se va dovedi că avem consecințe grave ale acestei lipse de notificări ce a fost totuși notificată în scurt timp, atunci ne vom încadra iar la cerința de fond, și nu la o simplă neregulă.

În plus, această ultimă interpretare este susținută și de diversele versiuni lingvisitce ale directivei, și anume de versiunile în franceză, germană și olandeză.

Deci directiva nu se opune unei interpretări care ar încadra această lipsă de notificare în rândul condițiilor de fond cât timp lipsa de notificare va conduce la consecințe grave – precum este cazul atunci când lipsa de notificare are drept scop eludarea condițiile cu privire la protecția mediului (de exemplu).

Totodată, e necesar să se țină seama și de importanța acordată de legislația națională notificării, și de faptul că această obligație era precizată inclusiv în anunțul de participare.

La punctul 14 din Observațiile Guvernului României se explică că  singura modalitate prin care autoritatea contractantă se poate asigura că executarea va respecta condițiile este ca aceasta să cunoască identitatea subcontractanților (a se vedea, de asemenea, si punctul 17 din Observațiile României care arată că anunțul de participare prevedea în mod explicit cerința de notificare și că altfel avem anulare).

În concluzie, cu privire la prima întrebare ce a fost adresată de Curte anterior ședinței de azi, considerăm că lipsa notificării poate reprezenta în lumina lui art. 71 (2) (5) doar o neregulă – dar această interpretare, de va fi îmbrățișată de către Curte, va trebui să fie completată prin faptul că răspunsul nu trebuie să se limiteze doar la lipsa notificării per se, ci și să ia în considerare consecințele lipsei notificării.

Ca atare, pot exista situații, pe cale de excepție, când lipsa notificării să reprezinte o cerință de fond.

Acum – referitor la întrebarea a doua adresată de Curte, și anume Dacă activarea articolului 57 (4) g) poate să se realizeze și atunci când avem o singură deficiență sau dacă e nevoie de mai multe deficiențe?

Comisia consideră că avem pluralul în cadrul expresiei „deficiențe semnificative sau persistente” deoarece legiuitorul, pentru a nu scrie „deficiență semnificativă sau deficiențe persistente”, adică pentru economie, a preferat această expresie. Ca atare, considerăm că inclusiv în cazul unei singure deficiențe semnificative (deși atragem atenția că în speță nu e clar dacă avem o singură deficiență semnificativă sau. mai multe – adică nu se specifică dacă am avut doar un singur subcontractant ce nu a fost notificat sau mai mulți subcontractanți ce nu au fost notificați).

O astfel de interpretare este sprijinită și de considerentul 101 – printr-un per a contrario. Adică dacă am avea o neregulă majoră – o unică neregulă majoră – ar fi suficient pentru excludere.

Totodată trebuie să ne uităm și la obiectivul reglementării – și acesta permite o excludere în cazul unei singure deficiențe – dacă ea ar afecta fiabilitatea. Adică trebuie să ne uităm la circumstanțele concrete ale speței pentru a vedea dacă prin lipsa de notificare nu s-ar încerca o eludare a interdicțiilor de la art. 57 (1).

II. Întrebările judecătorului – raportor

2.1. Pentru Delta

Ați citat chiar conținutul clauzei din contractul de achiziții care se referă la obligația notificării și la care trimite de altfel și Guvernul României în observațiile scrise – și care din păcate nu e prezent acum în fața Curții.

Ați putea să-mi spuneți, și să-mi confirmați, faptul că astfel de clauze ar fi existat și în contractul anterior – primul contract încheiat cu autoritatea anterioară?

Răspuns doamna avocat:
Da, exista această obligație și în contractul anterior, dar nu și interdicția de a subcontracta.

Judecător: Deci confirmați că exista o astfel de clauză.

Judecător: A doua întrebare vizează punctul 27 din Încheierea instanței de trimitere, care nu mi-e foarte clar. Se vorbește acolo despre măsurile corective pe care le-ați propus autorității contractante. Care au fost acele măsuri?

Răspuns doamna avocat: Măsurile au fost acelea de a notifica cu privire la subcontractant, societatea Ecoterm SRL. Dar subcontractarea ne-a fost apoi refuzată în mod nejustificat deși în cazul nostru nu ne-am aflat în una dintre cazurile prevăzute și la considerentul 101 din directivă – și nici la cele de la art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Și am contestat documentul constatator.

Judecător: Deci ați dorit să prezentați măsurile de corectare cu privire la documentul constatator dar ele au fost ignorate.

Doamna avocat: Da!

2.2. Pentru Comisia Europeană

Punctul 27 din încheierea de trimitere preliminară ne spune că acest Consiliu a aprobat excluderea și mi se pare că motivele pentru o astfel de aprobare sunt contradictorii. Deci pare că nu s-a făcut o analiză a faptelor din primul contract de achiziții. Bine, noi, ca judecători de aici, nu putem cunoaște prea mult faptele – după cum știți, dar dumneavoastră, Comisia europeană, poate știți mai multe și nu vorbiți despre cele redate de instanța de trimitere la punctul 27.

Care este părerea dumneavoastră?

Răspuns CE:
Aparține autorității contractante din contractul ulterior de a aprecia neexecutarea contractului anterior. Faptul că acest Consiliu a efectuat o analiză contradictorie, aceasta este o altă discuție …

Judecător: Deci revine autorității contractante să analizeze circumstanțele care au condus la rezilierea primului contract pentru lipsă de notificare? Asta este poziția dvs?

Comisia Europeană: Dacă o problemă de executare a contractului anterior afectează ulterior … deci dacă ce s-a întâmplat produce consecințe și ulterior …

Judecătorul: Puteți fi mai precis? Adică care ar fi limita acestei analize ce ar putea să se realizeze de a doua autoritate contractantă cu privire la fapte ce țin de un contract încheiat cu o altă autoritate contractantă anterioară?

Adică dacă mă uit la punctul 36 al Comisiei Europene din Observațiile scrise, la ultima frază, spuneți că instanța va trebui să stabilească dacă deficiența din contractul anterior era una suficient de serioasă. Deci ce ar trebui să facă autoritatea contractantă cu privire la primul contract? Spuneți că nu ar trebui să existe o prezumție de regularitate și că autoritatea ar trebui să se uite la fapte. Dar Delta spune că există o cauză pendinte cu privire la aceste circumstanțe din primul contract.

Deci ce ar trebui să facă judecătorii – sau autoritatea contractantă – când părțile se comportă astfel în primul contract, și deci când avem o cauză pendinte încă cu privire la acest prim contract. Aș dori să-mi oferiți un răspuns strict cu privire la acest aspect.

Răspuns CE: O autoritate contractantă trebuie să stabilească în ce măsură încălcarea contractului anterior e suficient de semnificativă. Aceasta depinde de natura și de consecințele încălcării. De asemenea, ea va trebui să procedeze la o ascultare a părților și să verifice complet circumstanțele.

Judecător: Dar vedeți, noi acum ne aflăm într-o procedură în care am fost interpelați de instanță. Problema este că mai există un alt proces – anterior – cu privire la acest prim contract și cu privire la circumstanțele acestuia, care sunt disputate în prezent pe rolul unei alte instanțe din România. Da, e adevărat, ar fi putut să fie un caz de litispendență – dar noi acum am fost sesizați doar de a doua instanță  și într-o cauză care privește a doua autoritate contractantă, și al doilea contract, și care totuși are legătură și cu acest prim contract.

Deci prima procedură nu e finalizată. Dumneavoastră considerați – să înțeleg – că nici nu ar trebui să se aștepte rezultatul acestei prime proceduri. Dar atunci, dacă trebuie să facem această examinare completă de care vorbiți dumneavoastră – adică dacă autoritatea contractantă are obligația aceasta de a realiza o examinare completă – cum va putea ea să facă această examinare dacă faptele cu privire la primul contract sunt disputate și procesul este în curs?

Răspuns CE: Comisia recunoaște că procedurile pendinte nu sunt relevante din perspectiva lui art. 57 (4) g), adică nu e nevoie să avem o hotărâre definitivă.

Evaluarea ce e făcută de autoritatea contractantă este o evaluare proprie, deci nu avem aceeași intensitate ca cea analiză realizată de o instanță – dar asta e evident doar poziția CE.

Faptul că sunt două cauze pendinte, e o problemă de drept național pe care instanțele ar trebui să o rezolve.

Judecător: Acum, o ultimă întrebare. Operatorul economic exclus realizează măsuri reparatorii în sensul lui art. 56(6). La ce moment în timp poate autoritatea contractantă să țină cont de acest lucru deoarece ați spus că nu e vorba de același lucru ca în prima procedură, și că totuși există un control limitat.

Deci în ce moment trebuie luate aceste măsuri reparatorii? Mă refer în special la acea parte din obvservațiile scrise în care vorbiți de îndoieli cu privire la fiabilitatea operatorului – îndoieli ce ar putea să ia naștere din cauza comportamentului (i.e. lipsei de notificare) existent într-un contract anterior cu o altă autoritate contractantă. Deci va fi obligată această a doua autoritate contractantă să ia în considerare măsurile reparatorii realizate de operator în cadrul primului contract și unde a avut loc această lipsă de notificare a subcontractantului?

La punctul 21 din încheiere, instanța redă – e drept că lacunar – și motivele pentru care Delta a fost exclusă.

Intervenție Președintele completului: Deci cum funcționează în practică această evaluare completă?

Răspuns CE: După Comisia Europeană, această analiză cu privire la măsurile reparatorii ar fi trebuit să fie realizată de prima autoritate contractantă – din încheierea de trimitere ar rezulta că prima autoritate nu ar fi analizat nimic în acest sens, dar nu știm precis, deci am putea avea situația în care s-au luat măsuri dar ele au fost ignorate. Dar nu știm multe lucruri, încheierea instanței nu e suficientă. Și tocmai de aceea considerăm că a doua autoritate ar trebuie să se uite la măsurile reparatorii realizate în primul contract și să facă propria analiză.

III. Întrebările avocatului general (doar pentru Delta, două întrebări):

Avocatul general: Doamna avocat, faptele precum au fost ele descrise în încheierea instanței de trimitere prezintă o serie de lacune, și ca atare avem nevoie de precizări. Comuna – autoritate contractantă din primul contract a arătat că acel contract a fost încălcat. A îndicat că asocierea respectivă ar fi condus la daune deosebit de mari, și anume în jur de jumătate de milion de euro. Apoi, pe parcursul celui de-al doilea contract, s-a realizat o excludere pe motiv că a existat anterior o subcontractare fără acord.

Dumneavoastră ați recunoscut că exista acea clauză. Ne puteți oferi informații mai multe cu privire la prejudiciu? Și totodată, care a fost procentul de lucrări subcontractate? Au fost ele părți importante?

Răspuns doamna avocat: Noi am contestat această pretinsă subcontractare. Ea nu a fost o subcontractare, ci e vorba de un furnizor.

Avocatul general: Mă scuzați, dar această discuție e în afara cadrului trimiterii, deoarece trimiterea pleacă de la ipoteza clară a existenței subcontractării.

Răspuns doamna avocat: Cuantumul e dificil de calculat, dar acel contract de livrări privea termoventilația ce trebuia să fie realizată în cadrul unui contract ce avea drept obiectiv o bază de agrement. Deci privea montarea de aer condiționat. Nu era o parte importantă.

Avocatul general: Dar care ar fi procentul? Aveți vreo idee în legătură cu acest procent?

Răspuns doamna avocat: Dacă e să ne raportăm la valoarea contractului, atunci acest serviciu subcontractat privește sub 5% din respectiva valoare.

Acum, în ceea ce privește prejudiciu, menționăm că autoritatea contractantă anterioară nu a formulat nicio cerere de recuperare a respectivului prejudiciu. Nu a adus nicio dovadă – de asemenea. Doar a precizat acest cuantum în documentul constatator. În plus, atunci când am atacat acel document constatator – autoritatea nu a formulat nici o cerere reconvențională – deși avea acest drept. Ca atare, e vorba de un prejudiciu nedovedit.

Avocatul general: Ultima mea întrebare. La punctul 15 din încheierea de trimitere se arată că Compania de administrare a infrastructurii rutiere ar fi observat că asocierea a declarat că nu există un motiv de excludere sau reziliere anticipată și plecând de la această declarație a dumneavoastră, a decis că ați ascuns, că ați realizat un fals în declarații.

De ce în al doilea contract nu ați făcut o declarație în care să spuneți că a existat această reziliere anterioară – chiar dacă contestați faptele cu privire la ea?

Răspuns doamna avocat: Nu e vorba de o intenție frauduloasă. Efectele documentului constatator au fost suspendate.

Avocatul general: Dar ar fi fost mai logic să precizați. Dar ați ascuns și nu înțeleg de ce. Deci ați contestat această reziliere, dar ea totuși există. Dar dumneavoastră nu ați menționat de ea în această a doua procedură.

Răspuns: Am menționat despre ea celor de la CNAIR – atunci când ni s-au solicitat clarificări, și am menționat faptul că am contestat.

Avocatul general: Dar mă scuzați, dumneavoastră ați menționat doar după ce ați fost întrebați în mod specific cu privire la acest aspect. Dar anterior, când ați aplicat, nu ați menționat.

Răspuns doamna avocat: Documentul unic nu prevede un spațiu, ci doar bifarea unor căsuțe. De aceea, am ales o astfel de comunicare, deoarece astfel am putut menționa despre cauza pendinte. Oricum, această informație cu privire la prima reziliere era disponibilă pe pagina de internet dedicată acestor proceduri.

IV. Întrebările Președintelui completului pentru Comisie

Comisia a spus că avem două variante. Nereguli procedurale versus deficiență persistentă sau semnificativă (acestea din urmă neputând fi corectate imediat)

Dacă am fi în situația unei erori administrative, cum ar putea fi ea corectată?

Răspunsul Comisiei: Răspunsul rezidă în consecințele lipsei de notificare

Președintele: Dar e evident aici că Delta nu a vorbit despre această reziliere – deci cum ar putea corecta această lipsă de informare – dacă avem aceasta ca fiind o eroare?

Răspunsul Comisiei: Am fi în prezența lui art. 57 (4) lit. h) – false declarații, deși se pare că această prevedere nu a fost invocată de instanța de trimitere.

V. Replicile finale (doar dacă s-a dorit)

5.1. Austria

Am 25 de ani de experiență și trebuie să recunosc că tot m-a zăpăcit această discuție. De ce m-a zăpăcit?

Păi, după primul contract se spune că a avut loc o subcontractare fără acord.
Delta spune că a atacat această afirmație – dar într-o procedură separată de cea care a dus la această trimitere preliminară.

După, avem o autoritate contractantă care – la câțiva ani distanță – se uită și vede că un contract a fost reziliat.

Acum, Comisia Europeană spune că o analiză detaliată ar fi trebuit să se realizeze de prima autoritate, dar ea nu a fost realizată și ca atare, a doua autoritate ar trebui să o realizeze – adică cea care se confruntă acum cu această abatere anterioară.

Ca atare, avem o abatere ce a condus la o primă reziliere. O abatere cu privire la care Delta ar fi trebuit să arate ce a făcut concret, ce măsuri a luat pentru reparație. Adică ar fi trebuit să arate că a plătit prejudiciul și că a luat măsuri să nu se mai repete pe viitor.

5.2. Delta

Excluderea de la o licitație publică nu poate interveni fără verificarea efectivă a tuturor circumstanțelor și a documentelor aferente.

Simpla existență a unui document constatator nu poate conduce la excludere.

Intervenție Președintele completului: Dar Delta ar fi putut face o declarație separată în această procedură a doua de licitație? Sper că nu era interzis nici asta?

Răspuns doamna avocat: Licitația nu ar fi permis un astfel de mecanism cu atașarea unei declarații separate în care să menționăm detalii în legătură cu rezilierea din primul contract și cu faptul că am atacat acel document constatator.

Revenind, onorată instanță, problema este că autoritățile contractante se răzbună pe operatorii economici prin astfel de documente constatatoare unilaterale iar următoarele autorități contractante sunt obligate să le ia în considerare, iar noi pierdem din acest simplu motiv licitația publică.

dr. Mihaela Mazilu-Babel

Abonare newsletter

JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Au fost scrise până acum 6 de comentarii cu privire la articolul “Rezumatul ședinței de pe rolul CJUE în trimiterea preliminară a Curții de Apel București, C-267/18, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93. UPDATE: Concluzii AG”

  1. Mă gândeam, azi noapte când scriam această redare de ședință publică, cum nu am văzut în România – la toate ședințele de judecată la care am asistat de curiozitate – și nici măcar la ședințele CCR referitoare la excepții de neconstituționalitate (ce sunt tot o chestiune prealabilă precum o trimitere preliminară) întrebări să fie adresate de o intensitate nici măcar la jumătatea celor adresate de Curtea de Justiție în cadrul trimiterii preliminare pentru care se organizează și o ședință publică.

    Oare de ce există această diferență semnificativă? Care să fie explicația? Mă tot gândesc …
    Mai ales că și CJUE primește de la instanța de trimitere – de multe ori – întregul dosar al cauzei (o copie, evident).

  2. Ionel ARAMA spune:

    Este evident ca pentru a adresa întrebări legate de materia cauzei, următorii pași trebuie parcursi: 1. sa citesti dosarul inainte de prima sedinta de judecata; 2. sa intelegi problemele puse in discutie; 3. sa nu te gandesti ca vei decide in favoarea statului si impotriva particularilor, caci asa nu vei da socoteala…

    • punctul 3 ar însemna că niște judecători numiți politic la CJUE sunt mai independenți decât judecătorii din .ro?

      Mie mi se pare că ar fi o legătură și cu maniera de predare și de examinare.

      Adică dacă pentru a ajunge judecător ești obișnuit că răspunsul e atât de simplu încât poate fi oferit cu ajutorul încercuirii unei grile ȘI DIN MEMORIE (aoleu!) – și deci fără să analizezi prea tare o situație de fapt (și chiar de drept) punându-ți astfel întrebări și răspunzând la ele, atunci … cum să te aștepți ca, și după 4 ani de facultate (unde la fel nu ești încurajat să întrebi sau să discuți situații de fapt și de drept și să critici chiar și opinia profesorului – care de multe ori se întâmplă să fie judecător sau procuror sau avocat mereu al unor inculpați) … atunci cum după, dintr-odată, să capeți o altă deprindere …?

      Plus că dacă ai făcut liceul la secție umană, și nu reală, sunt șanse foarte mari ca și în clasele 9-12 să fii obișnuit doar cu a memora și … cam atât. Adică nu tu discuție în contradictoriu, nu tu întrebări, nu tu încercări de a adapta teoria la practică … nimic, nimic. Doar memorie pură. Și noroc sau ghinion la grilele ulterioare.

      Să fie oare aceasta explicația? Mă tot gândesc …

      Plus că am observat și cât de diferit au tratat aceleași întrebări adresate de CJUE anterior ședinței avocații veniți din România, față de cei din Austria sau de cei care reprezentau Comisia Europeană. Adică mi s-a părut că ceilalți s-au dus la sursele extra-UE ale normei incidente. Apoi au întors pe toate părțile versiunile lingvistice, încercând să găsească o soluție interpretativă care să nu conducă la aberații în practică. Avocatul din România, la a doua întrebare a CJUE, s-a limitat doar la o interpretare gramaticală a textului și atât. Nimic mai mult. Nu s-o fi întrebat de ce, dacă răspunsul ar fi atât de simplu, de ce s-o mai fi întrebat săraca CJUE?!? Și de ce a mai apelat săraca CJUE la opiniile lor, dorind să afle ce consideră? Plus că nici măcar atunci când a fost ocazia unei replici finale, nu au atacat propunerile de interpretări nefavorabile clientului lor, avansate de Comisie și de Guvernul Austriei și care ieșiseră din cadrul pur ad litteram și gramatical al noțiunii în cauză.

      Chiar m-a pus pe gânduri.

      O altă explicație ar fi că ar fi prea mare tentația de copy/paste la judecătorii din România încât nu au de ce să fie foarte interesați de situația de fapt și de efectele concrete ale celor statuate din moment ce soluționezi rapid cu un copy/paste, înlocuind doar părțile. Dar nu cred că aceasta chiar ar fi o explicație plauzibilă … Adică mi se pare că ar fi un paradox să vrei să fii judecător doar ca să dai copy/paste de 10 ori pe zi. Plus că dacă aceasta ar fi explicația, atunci nu s-ar înțelege de ce durează atât amar de timp o motivare ce nu se publică în aceeași zi cu pronunțarea (sau poate că întârzii motivarea pentru că vrei să nu permiți atacarea hotărârii – că cine știe, poate ai vreun gând să avansezi în carieră și o casare ulterioară – sau o condamnare la CEDO, ți-ar pune bețe în roate … – bine, dacă chiar acesta ar fi scopul întârzierii motivării, acesta ar putea fi ușor combătut, prin impunerea obligației pronunțării doar în data când ai și motivarea, și nu înainte – de altfel, în penal, mi se pare chiar contrar drepturilor fundamentale cum e situația actuală, de stai și în închisoare fără să ai acces totuși la motivele pentru care ai fost găsit vinovat (așa că nu-mi prea dau seama cum s-ar putea oare produce vreo reabilitare dacă tu nici măcar nu știi de ce ai fost găsit vinovat …asta lăsand la o parte o discuție din perspectiva drepturilor fundamentale stricto sensu))

      Mă tot gândesc. Chiar m-a pus rău de tot pe gânduri. Și aceasta pentru că am impresia că, precum în situația grilelor, rezultatul unui astfel de proces nu poate fi deloc Justiție, ci doar noroc sau ghinion (asta în varianta optimă în care nu se întâmplă să apară corupția ce poate fi ușor fardată când procesul se derulează fără întrebări – în acest ultim caz având clar Injustiție, și deci deloc doar noroc sau ghinion).

      • Ioan BUCSA spune:

        Stimată doamnă, vă puneţi prea multe intrebări. Oricât de bună ar fi maniera de predare şi examinare, deocamdată, în România, mai ales că e vorba despre Curtea de Apel Bucureşti, nu va fi cum vă doriţi d-voastră datorită volumului mare de dosare, de căi de atac (care se exercită fără temei) la care judecătorii trebuie să dea soluţii, iar dacă la început de carieră te străduieşti să faci mai bine, mai temeinic, în timp vine uzura, plictiseala, blazarea, mai ales atunci când trebuie să răspunzi la tot felul de motive şi apărări puerile scrise pe zeci de pagini de către avocaţii părţilor doar pentru a-şi justifica munca (clienţii nu apreciază un avocat care scrie puţin şi la obiect, ci vor cantitate şi toate duşmăniile lor trecute în acţiune/întâmpinare, clienţii nu apreciază avocaţii care pun concluzii scurte sau arată că depun concluzii scrise, ci vor să te dai cu fundul de pământ în public pentru cauza lor, să te „stuchi” cu adversarul, iar dacă te pune naiba să lipseşti la dezbateri şi pierde procesul, din cauza avocatului s-a întâmplata asta, iar inevitabil se ajunge şi la copy-paste. De aceea şi la CC s-a ajuns la un volum mare de activitate, iar motivările subţiri sunt o consecinţă, deoarece multe sesizări nu sunt făcute din convingere, ci doar aşa ca să ne facem că muncim; la fel şi când se solicită sesizarea CJUE, puţini avocaţi vin cu motivări bine fundamentate asupra a ceea ce urmăresc, iar de multe ori doar îşi încearcă norocul,că poate instanţa va prinde ideea şi va completa ea. Eu vă doresc să ajungeţi judecător, avocat, jurist cu MULTE cauze şi o să vedeţi şi d-voastră cum vă veţi îndrăgosti de copy-paste.

      • Mihai BULUGEA spune:

        Ar mai putea fi o problema si de cui predai, si pe cine examinezi… Chestia asta cu norocul la grile e tragicomica. E inuman sa faci liceul la „uman”? Mi se pare ca va tot ganditi, dar de putin timp.

        • Sau poate nu ar mai putea să fie o problemă. Sau poate că ar fi o problemă complet secundară – pentru că dacă într-adevăr problema ar fi calitatea studenților – atunci i-ai pica și gata (bine, cu condiția să chiar știi să examinezi un student și a lui gândire – adică să nu examinezi MEMORIA, CI GÂNDIREA). Dacă ai fi profesor cu adevărat ce nu te-ar interesa faptul că ai rămâne fără prea multe serii la facultate. Adică dacă te-ar interesa doar știința. Și rezultatele aferente ei.

          Ce mai mi se pare interesant e că în Germania, spre exemplu, dacă pică un examen la facultate mai mult de jumătate din clasă, se reia predarea de către profesor pentru că e clar că nu e vina studenților, ci a profesorului care fie nu a știut să predea pe înțelesul studenților, fie a dat un examen complet diferit de ce a predat inclusiv ca metodologie de examinare. În România, dacă pică mai mult de jumătate, vezi chiar profesori de drept constituțional cum se mândresc cu asta pe blogul lor – publicându-le notele cu nume și prenume și care, după ce sunt interpelați de mine arătându-le că le încalcă pe lângă demnitate, chiar dreptul la protecția datelor cu un caracter personal, profesorul răspunde: Să mă dea în judecată! (cool, nu?)

          Cât despre restul, vă dați seama că atacurile la persoană sunt erori logice, inclusiv cele aluzive.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week