În Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 260 din data de 4 aprilie 2019, a fost publicată Decizia nr. 738/2018 din 20 noiembrie 2018 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Dispozițiile criticate

Art. 167. –
(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: […]
c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative; […]
(4) Dispozițiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile și în situația în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 164 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 164 alin. (1).

Dispozițiile constituționale încălcate

Art. 23 (11) Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de condamnare, persoana este considerată nevinovată.

Constatările Curții Constituționale

Curtea constată că dispozițiile art. 164-167 din Legea nr. 98/2016 reglementează motive de excludere a unui operator economic de la participarea la procedura de achiziții publice.

Potrivit art. 167 alin. (1) lit. c) din lege, autoritatea contractantă, având în vedere o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative, exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea. În înțelesul legii [art. 167 alin. (3) din lege], abatere profesională gravă reprezintă orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă. Din conținutul normativ al art. 167 alin. (1) lit. c) și al art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, Curtea reține că, indiferent de înțelesul dat de lege, abaterea profesională gravă trebuie stabilită în mod definitiv de o instanță de judecată sau de o autoritate administrativă competentă în domeniul respectiv. Așadar, în ambele ipoteze, operatorul economic va fi exclus din procedura de achiziție numai în temeiul unei hotărâri judecătorești, respectiv al unei decizii emise de o autoritate administrativă.

Curtea reține că în ipoteza art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 care extinde sfera situațiilor în care un operator economic este exclus din procedura de achiziții publice la situația în care acesta este subiectul unei investigații în derulare pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 164 din lege, autoritatea contractantă are rolul de a stabili în sarcina operatorului economic săvârșirea unei abateri profesionale grave prin raportare la presupusa săvârșire a unei infracțiuni, substituindu-se, în acest fel, unei instanțe de judecată sau unei autorități administrative competente, întrucât, potrivit art. 167 alin. (1) din lege, dovedirea abaterii profesionale grave se face de către aceasta prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Astfel, potrivit dispoziției legale criticate, autoritatea contractantă dispune de o marjă largă de apreciere cu privire la condițiile săvârșirii unei presupuse infracțiuni, precum și la integritatea și reputația operatorului economic determinate prin raportare la circumstanțele faptei penale, putând decide cu privire la aceste elemente înainte ca vinovăția acestuia să fi fost stabilită de o instanță de judecată.

Prin urmare, în condițiile în care instanța judecătorească nu a pronunțat o hotărâre definitivă în sensul condamnării operatorului economic pentru săvârșirea unei infracțiuni, Curtea reține că autoritatea contractantă restricționează participarea acestuia la procedura de achiziție prin încălcarea prezumției sale de nevinovăție, fiind astfel nesocotit art. 23 alin. (11) din Constituție, astfel cum acesta se interpretează, potrivit art. 20 alin. (1) din Constituție, prin prisma exigențelor art. 6 paragraful 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Decizia Curții Constituționale

Admite excepția de neconstituționalitate și constată că dispozițiile art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice sunt neconstituționale.