Pentru comunicare profesională JURIDICE.ro recomandă Infinit PR
TOP LEGAL
Print Friendly, PDF & Email

Gestația pentru altul, din nou, sub lupa Curții Europene a Drepturilor Omului

12.04.2019 | Lavinia TEC
Abonare newsletter
Lavinia Tec

Lavinia Tec

”În acest răstimp, ovulul inițial a avut posibilitatea de a se transforma în opt până la nouăzeci și șase de embrioni.
-Veți recunoaște, deci, că este un progres remarcabil față de ceea ce se petrece în natură. Dar nu e vorba de niște gemeni identici – nu doar de niște gemeni, dubleți sau tripleți prăpădiți ca în vremurile de demult ale viviparității, când se întâmpla uneori ca vreun ovul să se dividă accidental. Aici e vorba de zeci sau chiar sute de produse noi. Sute, repetă Directorul și-și deschise larg brațele de parcă ar fi împărțit cu generozitate pomeni. Sute!”

Huxley, Minunata lume nouă, Polirom, București, 2011, p. 11

La data de 12 octombrie 2018, Curtea de casație franceză a sesizat Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în temeiul art. 1 din Protocolul nr. 16 la Convenție, cu o cerere de aviz consultativ – prima cerere – asupra următoarelor chestiuni:

1. Refuzând transcrierea în registrele de stare civilă a actului de naștere a unui copil născut în străinătate prin gestația pentru altul, în care se desemnează ca fiind ”mama legală” ”mama de intenție”, în timp ce transcrierea actului care il desemnează ca ”tată de intenție” pe tatăl biologic al copilului a fost admisă, un Stat-parte depășește marja de apreciere de care dispune în temeiul art. 8 din Convenție? În acest sens, este necesar să se facă distincția după cum copilul este conceput sau nu cu gameții ”mamei de intenție”?

2. posibilitatea mamei de intenție de a adopta copilul soțului, tatăl său biologic, ceea ce constituie un mod de stabilire a filiației față de ea, permite respectarea cerințelor art. 8 din Convenție?

La data de 10 aprilie 2019, cu unanimitate de voturi, Curtea a emis următorul aviz consultativ:

”În situația în care, ca în ipoteza formulată în întrebările Curții de Casație, un copil s-a născut în străinătate prin gestația pentru altul, cu gameții tatălui de intenție și ai terței donatoare, iar o legătură de filiație între copil și tatăl său de intenție a fost recunoscută în dreptul intern:

1. Dreptul la respectarea vieții private a copilului, în sensul articolului 8 din Convenția europeană a drepturilor omului, impune ca dreptul intern să ofere posibilitatea recunoașterii unei legături de filiație între acest copil și mama de intenție, desemnată ca ”mamă legală” în certificatul de naștere legal emis în străinătate;

2. Dreptul la respectarea vieții private a copilului, în sensul art. 8 din Convenție, nu impune ca această recunoaștere să se facă prin transcrierea în registrele de stare civilă a actului de naștere emis legal în străinătate; ea se poate face pe altă cale, precum adopția copilului de către mama de intenție, cu condiția ca aceste modalități prevăzute de dreptul intern să garanteze efectivitatea și celeritatea aplicării sale, conform interesului superior al copilului.”

1. Ipoteza formulată de Curtea de Casație franceză

Avizul consultativ este dat de CEDO într-o chestiune sensibilă, asupra căreia nu există un consens european: recunoașterea filiației ”părintelui de intenție” față de copilul născut în străinătate prin gestația pentru altul.

Ipoteza fomulată de Curtea de Casație franceză este precizată foarte clar: copilul este născut din gestația pentru altul cu gameții unei terțe donatoare și ai tatălui biologic, menționat ca ”tată legal„ în actul de naștere emis cu respectarea legii străine, mama de intenție fiind menționată ca ”mamă legală”. Filiația față de tatăl biologic, care este și tată de intenție, este recunoscută, prin transcrierea actului de naștere în registrul de stare civilă, în timp ce filiația față de ”mama de intenție”, nu este recunoscută.

Altfel spus, în ipoteza formulată, ”mama de intenție” nu are nicio contribuție biologică la concepția copilului, dar are una juridică, atunci când copilul este conceput pe ”hârtie”, fiind parte în contractul de gestație pentru altul, alături de mama purtătoare – terță donatoare de gameți – și tatăl biologic, care este și ”tată de intenție”. În general, conținutul uneia dintre clauzele convenției de gestație pentru altul se referă la identitatea celor care doresc să aibă un copil, părinți comanditari, și să-și asume calitatea de părinte, părinți de intenție.

După cum se poate observa, limbajul folosit este limbajul biotehnologiei combinat cu limbajul din dreptul contractelor și dreptul familiei. Nu poate fi altfel pentru că gestația pentru altul este un contract pe baza căruia se construiește o familie. Filiația însăși este contractualizată, fiind rezultatul voinței celor care intenționează să devină părinți și al celei care dispune de propriu său corp, împrumutându-și uterul pentru altul, pentru o vreme, în temeiul dreptului la autodeterminare, consacrat deja de CEDO.

2. Efectele avizului consultativ

2.1. Domeniul de aplicare

Deși ipoteza formulată de Curtea de Casație franceză se referă la un copil născut din gestația pentru altul, în străinătate, și conceput cu gameții terței donatoare, CEDO stabilește că într-o situație similară cu cea din litigiu, precum cea în care copilul a fost născut din gestația pentru altul și conceput cu gameții mamei de intenție, a fortiori este necesară existența posibilității de recunoaștere a legăturii de filiație între copil și mama de intenție.

Este discutabil dacă avizul consultativ se aplică atât în cazul părinților căsătoriți, cât și necăsătoriți, sau numai al celor căsătoriți, așa cum era situație în litigiu.

De asemenea, este discutabil dacă avizul se aplică atât în cazul cuplului format din persoane de sex diferit, cât și în cazul cuplului format din persoane de același sex sau de persoane transgen, de vreme ce ipoteza precizată de Curte se referă la un „tată biologic” și de intenție și la o ”mamă de intenție, iar nu la ”părinte 1” și ”părinte 2”. Ar putea fi considerată o situație similară cu cea din litigiu ipoteza în care copilul este născut din gestația pentru altul, în străinătate, și conceput cu gameții unuia dintre cei doi soți, iar celălat este…doar ” părinte de intenție” sau ce vrea el să fie, mamă sau tată, indiferent de sexul biologic. Este deja recunoscută de CEDO libertatea individului de a-și alege identitatea de gen.

În fine, este discutabil dacă avizul se aplică în cazul unei femei celibatare care apelează la gestația pentru altul în străinătate, copilul fiind sau nu conceput cu gameții săi, de vreme ce ipoteza din speță se referă la un cuplu comanditar, doi părinți de intenție.

Toate ipotezele enunțate supra se pretează la discuții în jurul principiului nediscriminării.

2. 2. Efectele avizului

În primul rând trebuie spus că avizul nu are caracter obligatoriu pentru statele membre ale Consiliului Europei. Cu toate acestea, avizul permite statelor membre să anticipeze soluția în cazul în care litigiul care a generat cererea de aviz ar ajunge în fața CEDO. Or, scopul avizului consultativ este acela de a reduce numărul plângerilor în fața CEDO, prin soluțiile privind interpretarea sau aplicarea Convenției într-o ipoteză dată.

Deși este consultativ, avizul sugerează o recunoaștere ”forțată” a efectelor unei situații juridice străine contrare ordinii publice a forului, în numele principiului interesului superior al copilului, acolo unde convenția de gestație pentru altul este prohibită.

În al doilea rând, CEDO prescrie statelor să stabilească în dreptul intern o posibilitate de recunoaștere a filiației față de mama de intenție, desemnată ca ”mamă legală” în străinătate, alegerea modalității aparținând statelor.

În al treilea rând, CEDO recunoaște că transcrierea actelor de naștere emise cu respectarea legii străine nu este singura modalitate posibilă și nu este obligatorie pentru statele membre. Adopția este o altă modalitate.

În al patrulea rând, CEDO sugerează statelor să aleagă o modalitate de recunoaștere care asigură efectivitatea și celeritatea aplicării sale, conform principiului interesului superior al copilului.

3. Inutilitatea avizului consultativ în câteva situații

Avizul consultativ este inutil în situația în care ”mama de intenție” divorțează de tatăl biologic și de intenție pe parcursul derulării convenției de gestație pentru altul, până la nașterea copilului.

De asemenea, avizul este inutil în cazul în care ”mama de intenție” decedează pe parcursul executării convenției de gestație pentru altul, până la nașterea copilului.

Ne-am imaginat doar două ipoteze care deschid calea dezbaterilor pe tărâmul autorității părintești și al dreptului succesoral. 

4. În loc de concluzii…

Egalitatea în drepturi se împiedică de o inegalitate biologică, pentru că natura….sfidează dreptul la fel cum dreptul sfidează natura.

Trăiască femeia! Căci fără EA – și fără ectogeneză- , gestația pentru altul ar fi imposibilă.

Av. conf. univ. dr. Lavinia Tec
Facultatea de Drept, Universitatea de Vest din Timișoara

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week