Interpretarea noțiunii de deficiență semnificativă sau persistentă în accepțiunea art. 57 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice
16 aprilie 2019 | Ioana COJOCARU
Ioana Cojocaru
Necesitatea adresării unei întrebări preliminare pentru interpretarea art. 57 alin. (4) lit. (g) din Directiva 2014/24/UE s-a născut în legătură cu disputa având ca obiect excluderea unui ofertant de la o procedură de achiziţie publică pentru deficienţe semnificative în executarea unui contract de achiziţii publice anterior reziliat de către autoritatea contractantă ca urmare a unei pretinse subcontractări neautorizate a unei părţi din lucrări.
Întrebarea preliminară prezintă o relevanţă practică deosebită şi are ca scop clarificarea cazurilor de excludere din proceduri de achiziţie publică, a criteriilor urmând a fi luate în considerare de autorităţile contractante de pe teritoriul Uniunii, precum şi a manierei de apreciere a gravităţii încălcărilor susceptibile de a conduce la excluderea de la o procedură de achiziţie publică.
Cadrul legal aplicabil
– Dreptul Uniunii Europene: Secțiunea 3 din Directiva 2014/24/UE guvernând selecția participanților și atribuirea contractelor de achiziţie publică cuprinde articolul 57 intitulat Motive de excludere. Alineatul 4 al acestui articol reglementează motivele în baza cărora autorităţile contractante pot exclude operatorii economici de la participarea la o procedură de achiziţie publică, după cum urmează:
g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; (s.n.)
– Dreptul naţional: Cazurile de excludere de la proceduri de achiziţie publică sunt expres reglementate de articolul 167 din Legea nr. 98/2016, prin care a fost transpusă Directiva 2014/24/UE. Astfel, potrivit art. 167 alin. 1 lit. g) si h):
Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: […]
g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; (s.n.)
h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate; […]
Întrebarea preliminară
– În contextul excluderii antreprenorilor de la proceduri de licitație publică în temeiul unor documente constatatoare unilaterale, se impune interpretarea art. 57 (4) g) din Directiva 2014/24/UE în sensul că se opune aplicării unei reglementări naţionale în sensul că rezilierea unui contract de achiziţii publice pe motiv că ar fi fost subcontractată o parte din lucrare fără autorizarea autorităţii contractante s-ar circumscrie unei deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior care să conducă la excluderea unui operator economic de la participarea la o procedură de achiziţie publică.
– Această interpretare se impune cu atât mai mult atâta timp cât mențiunile din documentul constatator emis de autoritatea contractantă privind presupusa subcontractare a unei părți din lucrări au fost contestate în fața instanțelor judecătorești competente fără a se fi obținut încă o hotărâre judecătorească care să confirme sau să infirme dacă mențiunile din certificatul constatator sunt întemeiate sau nu.
– În sprijinul acestei interpretări a prevederilor din Directiva 2014/24/UE vin și clarificările oferite chiar de Directivă în preambul la punctul (101):
Autorităților contractante […] ar trebui, de asemenea, să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanță în alte contracte de achiziții publice din trecut a arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a executa, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic. Legislația națională ar trebui să prevadă o durată maximă pentru aceste excluderi.
Atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autoritățile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporționalității. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanțe excepționale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilității unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui.
În plus, o astfel de interpretare ar fi consistentă cu interpretarea oferită de CJUE prin Hotărârea din 13 decembrie 2012, pronunțată în cauza C‑465/11, Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. impotriva Poczta Polska SA, unde Curtea de Justiție a considerat că:
„30. noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă.
31. constatarea existenței unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză.”
În lumina considerentelor prezentate, sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene are ca obiect următoarea întrebare preliminară:
Articolul 57 alineatul (4) litera (g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 poate fi intrepretat în sensul că rezilierea unui contract de achiziţii publice pe motiv că ar fi fost subcontractată o parte din lucrare fără autorizarea autorităţii contractante s-ar circumscrie unei deficienţe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerinţe de fond prevăzute de un contract de achiziţii publice anterior care să conducă la excluderea unui operator economic de la participarea la o procedură de achiziţie publică?
Întrebările adresate de Curte
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a adresat următoarele întrebări părților:
– Faptul de a recurge la un subcontractant fără acordul autorității contractante afectează o “cerință de fond” impusă unui operator economic în temeiul unui contract de achiziții publice în sensul articolului 57 alineatul (4) litera g) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE sau trebuie considerat o neregularitate procedurală susceptibilă să fie regularizată?
– Faptul de a recurge la un subcontractant fără acordul autorității contractante este susceptibil să intre în sfera ipotezei prevăzute la articolul 57 alineatul (4) litera g) din Directiva 2014/24/UE în condițiile în care această dispoziție face referire la “deficiențe semnificative sau persistente” la plural?
Av. Ioana Cojocaru
Senior Associate, MUȘAT & ASOCIAȚII
* Opinie susținută în cadrul dezbaterii „O formă de cazier în achizițiile publice: documentul constatator”, ediția 266, organizată de Societatea de Științe Juridice (SSJ)
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
