Impreviziune. Modificarea prețului în contractele de achiziție publică / sectorială
24 aprilie 2019 | Daniel MOREANU
Daniel Moreanu
Într-un articol publicat anterior[1], am criticat decizia instanţei de judecată care a eşuat în a realiza o interpretare şi aplicare corectă atât a dispoziţiilor generale ale art. 1271 Cod civil, cât şi a prevederilor legislaţiei speciale aplicabile contractelor de achiziţie publică[2] privind incidența instituţiei impreviziunii ca excepţie de la principiul pacta sunt servanda.
Spuneam cu acea ocazie că atât în Codul civil, cât şi în legislaţia specială aplicabilă în materia contractelor de achiziţie publică, legiuitorul a lăsat în sarcina instanţei de judecată de a aprecia în concret cazurile care constituie de bună-seamă situaţii în care contractul de achiziţie publică se impune a fi adaptat în vederea asigurării unui echilibru echitabil şi rezonabil al prestaţiilor reciproce ale părţilor, dar mai ales că o circumstanţă precum creşterea salariului minim brut pe ţară garantat în plată, care constituie exclusiv o decizie de oportunitate politică, reprezintă o astfel de împrejurare imprevizibilă care nu ar putea fi avută în vedere de părţi la încheierea contractului. Or, scopul oricărui contract, deci inclusiv a unui contract de achiziţie publică, nu este ca una dintre părţi să beneficieze de anumite prestaţii inechitabile în detrimentul alteia, ci chiar şi în cazul unor contracte încheiate între profesionişti, instanţa de judecată poate şi trebuie să intervină atunci când îi sunt aduse la cunoştinţă evenimente care nu ar fi putut fi prevăzute de părţi, precum creşterea cu peste 80% a salariului minim într-un interval de 2 ani.
Rolul unei instanțe de judecată este să observe că în lipsa unei distribuţii echitabile şi rezonabile a drepturilor şi obligaţiilor contractuale, în realitate refuzul adaptării judiciare a contractului nu ajută pe niciuna dintre părţi, ci dovedeşte o neînţelegere a mecanismelor economice în care ambele părţi au ca obiectiv desfăşurarea unei activităţi în condiţii de profitabilitate. În caz contrar, mecanismul contractual se frânge în mod obiectiv și inevitabil prin imposibilitatea livrării unor bunuri/prestării unor servicii sub valoarea minimă care trasează desfăşurarea unei activităţi economice neprofitabile.
Publicarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 114 din 28 decembrie 2018[3] prin care salariul minim a cunoscut încă o dată o creştere imposibil de anticipat, stabilindu-se în plus pentru prima dată un nivel al salariului minim diferenţiat în funcţie de domeniul de activitate, vine să întărească în plus aserţiunile făcute de noi în articolul referit supra în sensul în care: (1) cuantumul majorării prin Hotărâre de Guvern a salariului minim brut pe ţară garantat în plată reprezintă o circumstanţă imprevizibilă care nu poate fi anticipată de către debitor, şi că (2) nu există nicio dispoziţie legală care să oblige Guvernul să majoreze anual salariul minim, aceasta reprezentând în esenţă o decizie de oportunitate politică și socială influenţată de factori care nu au, de multe ori, de-a face cu performanţele economice.
Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a înţeles că nu este nici măcar în interesul autorităţii contractante să beneficieze de executarea unui contract a cărui desfăşurare în timp se poate întrerupe în orice moment din cauza imposibilităţii obiective a cocontractantului privat de a livra bunuri/presta servicii în condiţii economice sustenabile.
Astfel, la finalul săptămânii anterioare a fost publicată Instrucţiunea Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1 din 11 aprilie 2019[4] (brevitatis causa „Instrucţiunea nr. 1/2019”) pentru modificarea Instrucţiunii Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2018 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială[5] (brevitatis causa „Instrucţiunea nr. 2/2018”).
Conform modificărilor introduse la finalul săptămânii anterioare, art. 6 din Instrucţiunea nr. 1/2019 are următorul conţinut: „(1) În sensul art. 3, preţul se va ajusta prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile (subl ns. – D.M.), apărute oricând pe perioada de îndeplinire a contractului, în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei sau a încheierii contractului. (2) Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială va fi realizată, pe perioada de valabilitate a contractului, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a acestuia.”
Prin situaţie imprevizibilă se înţelege conform definiţiei conferite prin art. 7 alin. (1) din Instrucţiunea nr. 2/2018 (care nu a fost amendată prin Instrucţiunea nr. 1/2019): „(1) (…) un eveniment care, fără a intra în sfera forţei majore, nu putea fi prevăzut în momentul depunerii ofertei, fiind mai presus de controlul părţilor contractante, care nu se datorează greşelii sau culpei acestora şi care are ca efect crearea unei disproporţii de prestaţii între părţi, afectând interesele comerciale legitime ale uneia dintre acestea.”.
Instrucţiunea nr. 1/2019 amendează alin. (2) al art. 7 din Instrucţiunea nr. 2/2018 privind cazurile care pot fi considerate situaţii imprevizibile, recte: „(2) Vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile, care determină actualizarea preţului contractului, fără a se limita la, următoarele:
a) modificări legislative sau acte administrative emise de către autorităţile publice care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;
b) modificarea salariului minim aplicabil (subl ns. – D.M.); valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim;
c) modificarea normativelor tehnice după încheierea contractului de achiziţie publică care influenţează şi impune redimensionarea elementelor ofertate şi preţului contractului, cu condiţia încadrării în procentele aferente modificărilor nesubstanţiale prevăzute de lege;
d) situaţia în care durata de derulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială se prelungeşte peste durata de valabilitate a ofertei stabilită iniţial prin documentaţia de atribuire;
e) situaţia în care durata de îndeplinire/executare a contractului se prelungeşte peste termenele stabilite iniţial în respectivul contract, din motive care nu se datorează culpei contractantului. Actualizarea, în acest caz, se aplică cu condiţia ca operatorul economic să nu fi încasat contravaloarea actualizării costurilor cu titlu de daune-interese.”[6].
Dispoziţii mai sus referite vin să confirme cu caracter retroactiv argumentaţia noastră şi critica unei decizii eronate a instanţei de judecată, care în mod esenţialmente injust a apreciat că „părţile au anticipat impreviziunea” (!) sau că o creştere a salariului minim brut pe ţară garantat în plată ar putea constitui o circumstanţă „extrem de previzibilă”, astfel încât „sub nicio formă nu se poate afirma că evoluţiile crescătoare ale salariului minim pe economie au constituit elemente imprevizibile pentru recurenta-pârâtă-reclamantă”.
[1] D. Moreanu, Impreviziune, Clauze de echilibrare convenţională. Circumstanţă imprevizbilă. Creşterea salariului minim. Nota critică la Decizia civilă nr. 4604 din 7 noiembrie 2017 Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, publicată în Revista Curierul Judiciar nr. 1 /2018, pp. 20-27 şi în extras în articolul Impreviziune. Art. 1.271 Cod civil. Jurisprudență comentată.
[2] Hotărârea Guvernului României nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006 abrogata prin Hotărârea Guvernului României nr. 395 din 2 iunie 2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 423 din 06 iunie 2016.
[3] Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 114 din 28 decembrie 2018 privind instituirea unor măsuri în domeniul investiţiilor publice şi a unor măsuri fiscal – bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1116 din 29 decembrie 2018.
[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 296 din 17 aprilie 2019.
[5] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 32 din 11 ianuarie 2019.
[6] În forma anterioară modificării, art. 7 alin. (2) din Instrucţiunea nr. 2/2018 stipula următoarele: „(2) Vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile, care determină actualizarea preţului contractului, după caz, şi fără a se limita la, cele ce urmează:
a)modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile publice acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;
b)modificarea salariului minim aplicabil (subl ns. – D.M.), toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim;
c)modificarea normativelor tehnice după încheierea contractului de achiziţie publică care influenţează şi impune redimensionarea elementelor ofertate şi preţul contractului, cu condiţia încadrării în procentele aferente modificărilor nesubstanţiale prevăzute de lege;
d)creşterea preţurilor unor materii prime/materiale/alte produse (inclusiv combustibili şi energie) care influenţează preţul ofertei;
e)diminuarea preţurilor unor materii prime/materiale/alte produse, care influenţează preţul ofertei în raport cu preţurile prevăzute în ofertă, considerate preţuri de referinţă;
f)situaţia în care durata de derulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială se prelungeşte peste durata de valabilitate a ofertei, stabilită iniţial prin documentaţia de atribuire;
g)situaţia în care durata de îndeplinire/executare a contractului se prelungeşte peste termenele stabilite iniţial în respectivul contract, din motive care nu se datorează culpei contractantului. Actualizarea, în acest caz, se aplică cu condiţia ca operatorul economic să nu fi încasat contravaloarea actualizării costurilor cu titlu de daune-interese;
h)intrarea în faliment sau incapacitatea unuia sau mai multor furnizori declaraţi în ofertă de a mai furniza anumite produse ceea ce duce la obligarea ofertantului de a schimba furnizorul şi să îl pună în situaţia de a înregistra pierderi materiale.”
Av. dr. Daniel Moreanu
MOREANU Law
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
