ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Tratatele bilaterale de investiții intracomunitare încheiate de România

30.04.2019 | Doru BĂJAN
Abonare newsletter
Doru Băjan

Doru Băjan

1. Efectele tratatelor bilaterale de investiții (TBI) intracomunitare încheiate de România

1. România a devenit membru al CE și UE la 1 ianuarie 2007.

Anterior acestei date, România a încheiat TBI cu: Italia (H.G. nr. 319/1991), Finlanda (Legea nr.  113/1992), Cehia (Legea nr.  62/1994), Ungaria (Legea nr. 63/1994), Lituania (Legea nr. 82/1994), Portugalia (Legea nr. 92/1994), Slovacia (Legea nr. 97/1994), Bulgaria (Legea nr. 106/1994), Polonia (Legea nr. 109/1994), Olanda (Legea nr. 114/1994), Danemarca (Legea nr. 7/1995), Spania (Legea nr. 63/1995), Franța (Legea nr. 88/1995), Marea Britanie (Legea nr. 109/1995), Slovenia (Legea nr. 64/1996), Austria (Legea nr. 34/1997), Germania (Legea nr. 125/1997), Uniunea Economică Belgo-Luxemburgheză (Legea nr. 8/1997), Grecia (Legea nr. 166/1997), Letonia (Legea nr. 433/2002), Suedia (Legea nr. 651/2002), Croația (Legea nr. 111/1994).

La momentul încheierii acordurilor, România nu era membru al Uniunii, o parte dintre celelalte state semnatare erau membre ale Comunității Europene, iar celelalte au devenit state membre ulterior încheierii TBI cu România.

2. Tratatul de la Roma privind constituirea Comunității Economice Europene, la articolul 234, a reglementat concursul dintre prevederile tratatului constitutiv și convențiile încheiate, anterior intrării în vigoare a tratatului constitutiv, între unul sau mai multe state membre, pe de o parte, și unul sau mai multe state terțe, pe de altă parte.

Avînd în vedere că Tratatul de la Roma a intrat în vigoare în 1958, ulterior, prin Tratatul de la Amsterdam (1997) sintagma ”anterior intrării în vigoare a prezentului tratat” este înlocuită cu sintagma ”anterior 1 ianuarie 1958”.

Aceste dispoziții se regăsesc la articolul 315 din TFUE, formă rezultată după Tratatul de la Lisabona.

Analiza ”incompatibilităților” trebuie efectuată în raport cu momentele modificărilor ”competențelor” organizației internaționale, avînd în vedere modificările succesive aduse tratatului constitutiv inițial.

3. Din punctul de vedere al doctrinei dreptului internațional public, Tratatul de la Roma, cu upgradările ulterioare, după conținutul său material este un tratat cadru prin care sunt stabilite obiectivele de atins și un număr de organe/instituții care sunt împuternicite să adopte actele necesare pentru realizarea obiectivelor prevăzute de tratat, fără ca aceste organe/instituții, în numele organizației internaționale să-și formeze obiective proprii, cum este cazul în prezent, acestea fiind scăpate de sub control de statele membre ale organizației.

4. Analiza detaliată a TBI intracomunitare arată că toate au comune aceleași investiții protejate, aceleași standarde de protecție, CIRDI ca instanță arbitrală pentru soluționarea diferendelor dintre investitorul străin și statul gazdă.

Toate TBI conțin clauza ”sunset”, în conformitate cu care investițiile efectuate pînă la momentul denunțării unilaterale a TBI vor continua să fie protejate, conform prevederilor TBI, pe perioade diferite, între 10 și 20 de ani, după caz, perioade ce încep să curgă din momentul în care denunțarea acordului a devenit efectivă.

Și aici intervine rolul MAE român de a pune la dispoziție lista cu datele la care Legea nr. 18/2017 produce efecte pentru fiecare acord menționat în lege.

5. Prin cele peste 3000 TBI încheiate de circa 180 de state și prin cele 155 state membre/părți ale Convenției CIRDI s-au pus bazele dreptului cutumiar internațional al investițiilor, care se îmbogățește permanent prin practica tribunalelor arbitrale, în special a celor funcționînd în cadrul CIRDI.

6. Prin conținutul lor, TBI au natura de lege specială prin raportare, de exemplu, la tratatele Uniunii.

Din punctul de vedere al dreptului internațional, prin conținutul lor, TBI au un efect direct, obligațiile prevăzute în acestea pentru state sunt atît obligații pozitive, cît și obligații negative, obligații de a proteja și de a respecta, obligații creatoare de drepturi în favoarea investitorilor.

7. Consider că hotărîrea Achmea, pronunțată de Curtea de Justiție, nu afectează, pentru perioadele cît se mai asigură protecția după adoptarea Legii nr. 18/2017, dreptul investitorilor de a sesiza CIRDI și de a investi tribunalele arbitrale ale acestuia cu soluționarea diferendelor dintre aceștia și statul gazdă, pentru încălcarea TBI, fapt intenațional ilicit.

8. În acest sens, ca argumente, invoc concluziile avocatului general Melchior WATHELET, prezentate în cauza Achmea C-284/16.

Efectuînd o analiză comparativă a TFUE și TBI, în discuție în această cauză, avocatul general identifică norme din TBI, care nu au echivalent în dreptul Uniunii și care nu sunt incompatibile cu acesta precum: clauza NCF, clauza umbrella, cauza ”sunset”, recurgerea la arbitrajul internațional ca mecanism SDIS, precum și clauze care se suprapun parțial cu dreptul Uniunii, fără a conduce însă la o incompatibilitate a acestora, respectiv protecția și securitatea deplină, tratamentul just și echitabil al investițiilor, interzicerea exproprierilor ilegale, pentru această ultimă clauză fiind interesante concluziile de la punctul 217-227.

9. Referindu-se, cu caracter general, la tribunalele arbitrale, avocatul general subliniază că acestea sunt legale cînd sunt constituite și sesizate conform TBI, tratat internațional ce prin legile de ratificare intră în ordinea juridică a statelor naționale părți.

Caracterul permanent al tribunalelor arbitrale, constituite conform TBI, nu are în vedere compunerea tribunalelor arbitrale ca atare, ci instituționalizarea arbitrajului ca modalitate de soluționare a diferendelor.

10. Posibil ca pentru Curtea de Justiție, instituționalizată printr-un tratat semnat în final de 28 de state, dintre care unul se retrage, nu este suficient de reprezentativ CIRDI, instituționalizat printr-o Convenție semnată de 155 state.

Posibil ca pentru Curtea de Justiție CV-urile membrilor săi sunt cu mult superioare celor ale arbitrilor care, de-a lungul timpului, au compus tribunalele arbitrale ale CIRDI, lista acestora putînd fi accesată pe Transnational-Dispute-Management.com Table D: ICSID Arbitrators-Concluded Cases by J.P.Comission, ori cei aflați la acest moment pe panelul de arbitri al ICSID.

Pe de altă parte, diferența dintre cauzele soluționate de tribunalele arbitrale ale CIRDI și cauzele soluționate de Curtea de Justiție se reflectă și în conținutul hotărîrilor ce sunt pronunțate.

Pentru soluțiile pronunțate de tribunalele arbitrale ale CIRDI există căi privind interpretarea, revizuirea și anularea sentinței arbitrale, pentru hotărîrile Curții de Justiție, precum este hotărîrea Achmea, nu există nimic.

11. Prin hotărîrea Achmea, Curtea de Justiție a creat imunitatea jurisdicțională a statelor membre ale Uniunii în cazurile de încălcare a TBI intracomunitare, refuzînd să recunoască executarea sentințelor arbitrale și dreptul investitorilor străini de a sesiza CIRDI cu încălcarea de către statul gazdă a prevederilor TBI, asigurarea punerii în executare a hotărîrii Achmea revenind Comisiei Europene.

12. Dacă într-o astfel de situație cînd, după obținerea unei sentințe arbitrale favorabile, investitorul străin nu o poate pune în executare, acesta are calea să cheme, pentru răspundere delictuală, Uniunea și statul membru, la Curtea Supremă de Arbitraj, pentru denegare de justiție, abuz de drept, neexecutarea unei obligații internaționale.

Primii care pot recurge la această cale sunt frații Micula, cărora li se refuză executarea unei sentințe pronunțate de CIRDI. În cazul lor, aș cere răspunderea solidară a Uniunii, României și a membrilor Comisiei Europene, aceștia din urmă obligînd efectiv România să nu execute sentința arbitrală.

13. Pe rolul tribunalelor arbitrale ale CIRDI se regăsesc cereri înregistrate inclusiv în anul 2018.

În situația în care hotărîrile arbitrale nu vor putea fi puse în executare, investitorii străini vor putea solicita la CPA răspunderea solitară a judecătorilor care au compus Marea Cameră care a pronunțat hotărîrea Achmea.

2. Declarația celor 22

14. La 15 ianuarie 2019, 22 de state membre ale Uniunii au semnat o Declarație comună privind situația investițiilor străine în statele membre ale Uniunii, avînd la bază hotărîrea Achmea.

15. În cazul Achmea (C-284/16), la Curtea de Justiție au intervenit o parte dintre statele membre ale Uniunii, Germania, Franța, Olanda, Austria și Finlanda în favoarea Achmea, Cehia, Estonia, Grecia, Spania, Italia, Cipru, Letonia, Ungaria, România, în favoarea Slovaciei.

16. Declarația, semnată din partea României de Stoica Călin-Rolo, ministru plenipotențiar, reprezentant permanent la Comitetul de Politică și Securitate, este semnată de reprezentanții la Uniune ai Franței, Belgiei, Bulgariei, Cehiei, Danemarcei, Germaniei, Estoniei, Irlandei, Greciei, Spaniei, Croației, Italiei, Ciprului, Lituaniei, Letoniei, Olandei, Austriei, Poloniei, Portugaliei, Slovaciei și Marii Britanii.

17. În conținutul său, Declarația conține obligația statelor semnatare de a stabili toate căile de recurs necesare pentru a asigura investitorilor o protecție juridică efectivă, conform dreptului Uniunii, potrivit Comunicării Comisiei din 19.07.2018, sub controlul Curții de Justiție.

Statele membre, printr-un tratat plurilateral sau prin tratate bilaterale, vor rezilia TBI.

Statele membre vor informa tribunalele arbitrale despre efectele hotărîrii Achmea, respectiv lipsa lor de competență.

Statele membre contestă, din TBI, dispozițiile ce prevăd o prelungire a duratei de protecție a investițiilor după încetarea tratatelor.

18. Nu sunt foarte multe de spus. Comunicatul Comisiei din 31.07.2018 de fapt reprezintă o formă fără fond, o aroganță la adresa investitorilor străini, dreptul Uniunii neoferind un fel de protecție care să înlocuiască pe aceea oferită de TBI. Denunțarea prin declarația politică, care nu este un tratat deghizat, a clauzei sunset din TBI, nu are efecte, ea contravine Convenției de la Viena privind dreptul tratatelor, normă de jus cogens.

Avocat Doru Băjan

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate