ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Natura juridică, trăsăturile și regimul juridic al protocoalelor de cooperare dintre SRI și PÎCCJ
10.05.2019 | Andrei-Nicolae POPA


Andrei-Nicolae Popa

Andrei-Nicolae Popa

Rezumat: În prezenta lucrare urmărim să demonstrăm că protocoalele de cooperare între Serviciul Român de Informații (SRI) și Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție (PÎCCJ) sunt instrumente de unificare a procedurilor/operațiunilor administrative ce stau la baza exercitării atribuțiilor legale ale unor autorități publice, își au temeiul în legi și acte administrative cu caracter normativ, bucurându-se de prezumția de constituționalitate și legalitate. În acest sens, vom analiza natura juridică, trăsăturile și regimul lor juridic.

I. Introducere

Există cel puțin 4 teze vehiculate în spațiul public, doctrină și jurisprudență privind natura juridică a protocoalelor. Prima susține că protocoalele ar fi legi și a fost antrenată în argumentarea unui conflict juridic de natură constituțională admis de Curtea Constituțională a României[1], în care Parlamentul României a susținut că Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție (PÎCCJ) și Serviciul Român de Informații (SRI) au legiferat prin intermediul protocoalelor, adică au creat noi norme care derogă sau completează legislația primară și secundară în temeiul căreia s-au adoptat acestea[2].

A doua teză este cea antamată de Curtea Militară de Apel București (CMAB), prin Decizia nr. 35/12.07.2018[3], care declară nule probele obținute în urma cooperării SRI-PÎCCJ în baza protocolului din 2009. Curtea intră într-o analiză a legalității protocoalelor, socotindu-le implicit ca fiind acte administrative ”încorporate în mod obscur în procedura penală”.

A treia teză susține că protocoalele nu ar fi acte administrative tipice ori asimilate, deoarece ele nu respectă rigorile art. 2, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 554/2004. Acest lucru este reținut de Sentința civilă nr. 3736/21.09.2018[4] a Secției a VIII-a de Contencios Administrativ și Fiscal a Curții de Apel București (CAB), într-un dosar ce avea ca obiect anularea Protocolului nr. 002349/30.06.2005 şi Protocolului nr. 00750/04.02.2009 dintre SRI și PÎCCJ.

O a patra teză este dată de Secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție (ÎCCJ) care, prin Decizia nr. 505/2014[5], a reținut că ”protocolul nu are calitatea de act administrativ în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, nefiind capabil prin el însuși să producă efecte juridice directe, ci este o operațiune administrativă premergătoare întocmirii unui act administrativ”. Decizia ÎCCJ se referă la Protocolul pentru furnizarea datelor privitoare la asigurați încheiat între CNAS și ANAF pe care CAB a aplicat-o mutatis mutandis protocoalelor SRI-PÎCCJ sub aspectul naturii juridice, trăsăturilor și regimului juridic.

Plecând de la cele 4 teze, și pe baza doctrinei și jurisprudenței, scopul lucrării este acela de a stabili care este natura juridică a protocoalelor. În acest demers vom prezenta temeiul constituțional și legal în baza căruia s-au încheiat aceste protocoale. Vom analiza trăsăturile și regimul juridic al celor două protocoale, încercând să răspundem în paralel la două întrebări care au făcut obiectul unor acțiuni judiciare: (1) dacă protocoalele sunt legi, acte administrative, operațiuni administrative, contracte administrative sau simple fapte juridice și (2) dacă instanța de contencios constituțional sau cea de contencios administrativ este legal competentă a verifica constituționalitatea, respectiv legalitatea protocoalelor.

II. Despre Protocoale

1. Protocolul de cooperare între Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Serviciul Român de lnformații pentru îndeplinirea sarcinilor ce le revin în domeniul securității naționale[6] (Protocolul 1)

La data de 29.03.2018, SRI a declasificat Protocolul de cooperare pentru îndeplinirea sarcinilor ce le revin în domeniul securității naționale. Conform preambulului, protocolul s-a încheiat ”având în vedere atribuțiile și competențele ce revin potrivit legii, PÎCCJ – În calitate de coordonator al activității DNA, DIICOT, secțiilor PÎCCJ și parchetelor din subordine și SRI, în calitate de organ de stat specializat în materia culegerii informațiilor necesare cunoașterii, prevenirii și contracarării amenințărilor la adresa securității naționale a României”. Obiectul protocolului, conform art. 2, îl reprezintă cooperarea în activitatea de valorificare a informațiilor din domeniul prevenirii și combaterii infracțiunilor împotriva securității naționale, a actelor de terorism și a infracțiunilor ce au corespondent în amenințările la adresa securității naționale și a altor infracțiuni grave, potrivit legii.

Protocolul are o Parte generală, în care sunt descrise reponsabilitățile părților și regulile speciale, și o parte specială, care cuprinde mai multe capitole pe domenii de activitate, și anume:

1. Soluționarea propunerilor formulate de către Serviciu cu privire la mandatul prevăzut de art. 20-22 din Legea nr. 535/2002, art. 10 din Legea nr. 14/1992 și eliberat în temeiul art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României (Cap. I). Aici, protocolul prevede că activitățile specifice de culegere a informațiilor prevăzute de art. 13 și urm. din Legea nr.51/1991 se aplică mutatis mutandis și pentru amenințările prevăzute de art. 3 din aceeași lege și care intră sub incidența Legii nr. 535/2002 privind combaterea terorismului. În acest caz, protocolul nici nu adaugă, nici și modifică ceea ce legile invocate, interpretate sistematic, prevăd deja.

2. Valorificarea în cadrul urmăririi penale a informațiilor comunicate de Serviciu, cu privire la faptele ce constituie infracțiuni (Cap. II). În prezentul capitol se dă aplicabilitate practică prevederilor art. 8, 12, 13 și 14 din Legea nr. 14/1992 prin care SRI este obligat să informeze parchetul atunci când, în activitatea de culegere și prelucrare de informații, sesizează săvârșirea de infracțiuni. De altfel, nedenunțarea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinește sarcinile, constituie infracțiunea de omisiune a sesizării (art. 267 C. pen.).

3. Efectuarea activităților prevăzute de art. 911-915 proc. Pen. (Cap. III, IV, V și VI). Capitolele se referă la modul de punere în executare a mandatelor de supraveghere tehnică în baza vechiului Cod penal. Se prevăd pași concreți în scopul asigurării secretului de stat sau de serviciu, al protecției informațiilor, bunurilor și personalului utilizate în acest proces. În prezent, în urma Deciziei CCR nr. 51/2016[7], SRI nu mai poate executa, la solicitarea procurorului, mandatul de supraveghere tehnică. SRI putea și poate solicita și executa mandate pentru culegerea de informații prin activități specifice conform Legii nr. 51/1991, care nu au nimic de a face cu procesul penal, ci vizează doar activitățile specifice de intelligence[8].

4. Declararea ca indezirabil (Cap. VII). În prezentul capitol se reia procedura dintre SRI și Parchetul de pe lângă CAB în privința declarării ca indezirabile a unei persoane, procedură expres prevăzută în OUG nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 56/2007, OUG nr. 12/2010 şi Legea nr.157/2011.

5. Protecția informațiilor (Cap. VIII). Protecția informațiilor, a bunurilor și persoanelor ce face obiectul protocolului se explică sub aspect procedural conform Legii nr. 182/2002 și HG nr. 585/2002. Practic, și în prezentul capitol, se reiau prevederi din cele două acte menționate cu privire la modul de utilizare a informațiilor clasificate.

2. Protocolul de cooperare încheiat în anul 2009 între Serviciul Român de Informaţii, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie și Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiție[9] (Protocolul 2)

Ministerul Public a dat publicității protocolul între SRI, PÎCCJ și ÎCCJ, declasificat la data de 14.06.2018[10]. Protocolul a avut ca obiect crearea unui sistem informatic şi de comunicaţii (SIC) care să permită transmiterea documentelor privind emiterea mandatelor de securitate naţională (elaborate în baza Legii nr. 51/1991 privind securitatea naţională şi a Legii nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului) în format electronic. În acest context, protocolul are natura juridică a unui acord privind crearea SIC, prealabil acreditării sistemului, cerinţă impusă de actele normative privind acreditarea sistemelor informatice şi de comunicaţii care vehiculează informaţii secrete de stat.

Obiectivele cooperării erau: (a) crearea unui sistem informatic sigur și stabil, acreditat de ORNISS, necesar gestionării în condiții de securitate și operativitate maxiă a informațiilor în format electronic vehiculate în scopul îndeplinirii măsurilor prevăzute la art.2; (b) asigurarea de către SRI și punerea la dispoziția PÎCCJ și ÎCCJ, în conformitate cu prevederile legale, a infrastructurii tehnice a sistemului necesar realizării activităților circumscrise domeniilor de cooperare; (c) acordarea cu titlu gratuit de către SRI, a asistenței în domeniul protecției informațiilor clasificate deținute și utilizate de PÎCCJ și ÎCCJ, pentru prevenirea scurgerii de date și informații cu acest caracter, transmise prin intermediul sistemului informatic; (d) corelarea activităților de solicitare, avizare și aprobare a autorizării culegerii de informații prin măsuri ce implică restrângerea temporară a exercițiului unor drepturi și libertăți fundamentale, în condițiile art. 53 din Constituția României, republicată și asigurarea accesului fiecărei părți la arhiva electronică, conform principiului ,,necesității de a cunoaște„; (e) punerea la dispoziție a informațiilor, datelor, documentelor și materialelor relevante și utile pentru îndeplinirea atribuțiilor specifice, precum și asigurarea protecției acestora, în zona de competență, în conformitate cu prevederile actelor normative oficiale și interne în materie; (f) elaborarea și derularea de către părți, în domeniile complementare, de strategii, acțiuni și programe, comune. În capitolele III (art. 6-7), IV (art. 9 -10) și V (art. 12-13) se reiau expres rolul și atribuțiile fiecărei părți în protecția informațiilor clasificate ce fac obiectul protocolului.

III. Temeiul legal și constituțional al protocoalelor

S-a afirmat, atât prin cererea de soluționare a conflictului juridic de natură constituțională, cât și în alte demersuri judiciare, că nu există temei legal pentru încheierea de protocoale între SRI și PÎCCJ sau alte autorități. În continuare vom enumera legislația în materie, care obligă SRI să încheie protocoale privind exercitarea atribuțiilor sale legale în raport cu alte autorități cu atribuții similare, conexe, complementare sau corelative: a)Art. 1, 3, 6 și 13 din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României; b) Art. 8, 9, 10, 11, 12 și 14 Legea nr. 14/1992 privind organizarea și funcționarea SRI; c) Art. 34, Legea nr. 182 din 12 aprilie 2002 privind protecţia informaţiilor clasificate; d) Art. 6, alin. (1), 7 și 8 din Legea 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului; e) Art. 66, alin. (3) și (4), art. 102, alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară; f) Art. 3 din Legea nr. 415/2002 privind organizarea și funcționarea CSAT; g) Art. IV din OUG 6/2016 privind unele măsuri pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică dispuse în procesul penal; h) Art. 1, 3, 153, 191, alin. (1), art. 227 din HG nr. 585/2002 pentru aprobarea Standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România; i) Condiționalitatea 3, Măsura 1.6.2. Din Hotărârea Guvernului nr. 1346/2007 privind aprobarea Planului de acțiune pentru îndeplinirea condiționalităților din cadrul mecanismului de cooperare și verificare a progresului realizat de România în domeniul reformei sistemului judiciar și al luptei împotriva corupției; j) Punctul 2.2. din Hotărârea CSAT nr. 128 din 10 decembrie 2015 privind Ghidul Strategiei Naționale de Apărare a Țării 2015-2019; k) Măsura 3 din HG nr. 1346/2007 pentru aprobarea Planului de Acțiune din 31 octombrie 2007 pentru îndeplinirea condiţionalităţilor din cadrul mecanismului de cooperare şi verificare a progresului realizat de România în domeniul reformei sistemului judiciar şi al luptei împotriva corupţiei; l) Hotărârea CSAT nr.00140/2001 privind desemnarea SRI ca autoritate naționala în materie antiteroristă; m) Hotărârea C.S.A.T. nr.0068/2002 prin care SRI, a fost desemnat ca autoritate națională, în domeniul realizării interceptărilor și al relațiilor cu operatorii de telecomunicatii; n) Hotărârea CSAT nr.00234/2004 privind cooperarea intre SRI și MP pentru îndeplinirea sarcinilor ce le revin în domeniul siguranței naționale; o) Hotărârea CSAT nr.0237/2004 pentru aprobarea Protocolului general de cooperare privind activitatea de informații pentru securitatea națională; p) Hotărârea CSAT nr.17/2005 privind combaterea corupției, fraudei și spălării banilor; r) Hotărârii CSAT nr.0024/2005 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare al Centrului de Coordonare Operativă Antiteroristă; q) Hotărârii CSAT nr.00173/2006 pentru aprobarea Metodologiei privind organizarea și executarea intervenției contrateroriste.

Majoritatea prevederilor legale sus-menționate prevăd ca principal motiv pentru încheierea de protocoale protecția informațiilor clasificate[11]. Protecția informațiilor clasificate are ea însăși temei constituțional.

Protecția informațiilor clasificate își are izvorul în art. 31 alin. (3) din Constituție referitor la dreptul la informație. Dreptul la informație, ca toate libertățile de opinie, comportă anumite coordonate juridice, anumite limite. Este și motivul pentru care în alin. (3) se stabilește că prin exercitarea acestui drept nu se poate și nu trebuie să se prejudicieze securitatea națională[12]. S-a impus reglementarea pe cale infraconstituțională a informațiilor rezultate din unele activități care, dacă ar fi accesibile societății civile lato sensu, ar pune în pericol securitatea națională. În jurisprudența sa, Curtea a statuat că ”Interesul apărării securității naționale justifică restrângerea unor drepturi, prin limitarea impusă de legiuitor. Această restrângere este în consens cu dispozițiile art. 31 alin. (3) din Constituție”[13]. În Decizia CCR nr. 392/2011[14], Curtea a reținut că ”legiuitorul este cel în drept să stabilească atât condițiile, cât și situațiile în care se exceptează de la accesul liber al cetățenilor unele categorii de informații, în temeiul art. 31 alin. (3) din Constituție (…)”. Am văzut că însuși legiuitorul a stabilit prin lege existența protocoalelor, precum și implicit caracterul clasificat al acestora.

Al doilea izvor constituțional de protecție a informațiilor clasificate este art. 53 din Constituție care, pentru rațiuni privind protejarea securității naționale, a ordinii publice sau a instrucției penale, permite restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți cetățenești, restrângere care trebuie să fie făcută numai prin lege, să fie necesară într-o societate democratică, proporțională, nediscriminatorie și să nu aducă atingere existenței dreptului sau a libertății[15]. Prin Decizia CCR nr. 37/2004[16], Curtea a statuat că ”interesul apărării securității naționale justifică restrângerea unor drepturi, prin limitarea impusă de legiuitor, restrângerea fiind în concordanță cu dispozițiile constituționale ale art. 53, alin. (1)[17]. CCR s-a pronunțat, prin Decizia nr. 1335/2008[18], stabilind constituționalitatea dispozițiilor de lege care condiționează accesul la informațiile secrete de stat de obținerea autorizației, arătând că „dispozițiile referitoare la persoanele ce urmează să aibă acces la informațiile clasificate, protecția acestor informații prin măsuri procedurale, nivelul de secretizare a acestora, precum și interdicția clasificării unor categorii de informații sau accesul la informațiile secrete de stat nu reprezintă impedimente de natură să afecteze drepturile și libertățile constituționale, fiind în deplin acord cu normele din Legea fundamentală invocate”. În același sens, se pronunțase Curtea și prin Decizia nr. 1.120/2008[19], menținută în Decizia nr. 21/2018[20], reținând că”reglementarea mai strictă a accesului la informațiile clasificate ca fiind secrete de stat, prin stabilirea (…) unor proceduri de verificare, control și coordonare a accesului la aceste informații, reprezintă o măsură necesară în vederea asigurării protecției informațiilor clasificate, în acord cu dispozițiile constituționale ce vizează apărarea securității naționale”. Referindu-se la conceptul de securitate extinsă[21], Curtea a statuat că ”securitatea națională nu implică numai securitatea militară, deci domeniul militar, ci are și o componentă socială și economică. Astfel, nu numai existența unei situații manu militari atrage aplicabilitatea noțiunii de ”securitate națională” din textul art. 53 din Constituție, ci și alte aspecte din viața statului-precum cele economice, financiare și sociale – care ar putea afecta însăși ființa statului prin amploarea și gravitatea fenomenului”[22].

Un al treilea izvor al protecției informațiilor clasificate reiese din art. 119 privind rolul și atribuțiile Consiliului Suprem de apărare a Țării. CSAT este autoritate administrativă învestită cu organizarea și coordonarea unitară a activităților care privesc apărarea țării și siguranța națională[23]. Astfel se impune și aici un regim de protecție al informațiilor rezultate din activitatea specifică a CSAT. În exercitarea atribuțiilor care îi revin, CSAT adoptă hotărâri obligatorii pentru autoritățile sau instituțiile publice la care se referă și care răspund, în condițiile legii, de măsurile pe care le-au luat pentru punerea lor în executare. Indiferent de caracterul lor (normativ sau individual), hotărârile sunt aduse la cunoștință prin comunicare, integral sau în extras, cu excepția situațiilor pentru care se hotărăște altfel. Acele hotărâri care au caracter de secret de stat se comunică respectând prevederile legale privind protecția informațiilor clasificate[24]. Observăm și aici o nevoie de reglementare a protecției informațiilor (hotărârile CSAT ca instrumentum) cu care operează CSAT, astfel încât acestea să nu reprezinte vulnerabilități ce pun în pericol securitatea națională. Hotărârile de la lit. j)-p), cu excepția lit. n), sunt adoptate de CSAT, conform art. 6 alin. (3), 12 și 13 din Legea nr. 415 din 27 iunie 2002 privind organizarea şi funcţionarea Consiliului Suprem de Apărare a Ţării, și sunt clasificate. Acestea sunt invocate ca temei legal atât în preambulul Protocolului 1, cât și în Protocolul 2.

IV. Natura juridică, trăsăturile și regimul juridic al protocoalelor

Prima facie, putem observa că protocoalele sunt acte juridice, deoarece reprezintă o manifestare de voință (convergentă) a două subiecte de drept, ce au ca scop nașterea, modificarea și stingerea unor raporturi juridice de drept public (deja existente și prevăzute în legi). Pentru a vedea dacă protocoalele sunt și acte administrative trebuie să analizăm dacă acestea îndeplinesc trăsăturile unui act administrativ[25]: (1) să fie forma juridică principală de activitate a administrației; (2) să reprezinte o manifestare de voință expresă, unilaterală și supusă unui regim de putere publică); (3) să nu excludă exercitarea de către instanțele judecătorești a unui control de legalitate; (4) să emane de la autorități publice sau persoane private autorizate să presteze servicii publice; (5) să producă efecte juridice.

Suntem adepții tezei conform căreia protocoale reprezintă proceduri scrise încheiate între o autoritate administrativă autonomă (SRI) și un organ al autorității judecătorești, parte a Ministerului Public (PÎCCJ), în baza unor prevederi legale exprese, prin care se prevăd operațiuni administrative complexe[26] pe care autoritățile semnatare trebuie să le efectueze în comun, în vederea exercitării atribuțiilor legale și comune.

Protocoalele au fost încheiate de conducătorii celor două autorități, directorul SRI, respectiv procurorul general al PÎCCJ care au atribuții de reprezentare în relația cu celelalte autorități, conform art. 23 din Legea nr. 14/1992, respectiv art. 14, alin. (1), lit. f) din Anexa la Ordinul ministrului justiției nr. 2.632/C/2014. În executarea atribuțiilor ce revin SRI, directorul emite, conform art. 23 din Legea nr. 14/1992 și potrivit legii, ordine și instrucțiuni. Potrivit art. 14, alin. (2) din Regulamentul de ordine interioară al parchetelor, în exercitarea atribuțiilor ce-i revin, procurorul general al PÎCCJ emite ordine cu caracter intern. Observăm că (1) protocoalele au fost încheiate de persoanele care au dreptul legal de reprezentare al celor două părți și (2) că forma juridică principală de manifestare a celor două autorități, sub aspect administrativ, se realizează prin ordine cu caracter individual ale celor doi conducători, chiar dacă denumirea de ”protocoale” este prevăzută expres în actele normative în temeiul cărora s-au încheiat. O problemă interesantă se pune în privința Protocolului 1, care este semnat de prim-adjunctul directorului SRI și de către prim-adjunctul procurorului general, conducătorii celor două instituții doar aprobând protocolul. Aprobarea este, de regulă, privită ca o manifestare de voință a unui organ superior, prin care se declară de acord cu un act deja emis de un organ inferior, act care, fără aceasta manifestare de voință ulterioara lui, nu ar putea produce conform legii, efecte juridice[27].

Cu privire la părțile protocolului, vedem că ele nu fac parte din cadrul aceleiași puteri. Dacă în cazul PÎCCJ, parte a Ministerului Public, se admite ideea că este o instituție de putere sui-generis cu dublă natură: administrativă și judecătorească[28], în cazul SRI, doctrina prevede expres că autoritățile administrative autonome sunt parte a puterii executive[29]. SRI și PÎCCJ nu fac parte din cadrul aceluiași organ colegial pentru a putea emite un act unilateral cu participarea mai multor persoane. Protocoalele sunt mai degrabă acte adoptate în comun, de două autorități (în acest caz una administrativă autonomă, cealaltă parte a autorității judecătorești). Sigur, ele sunt rezultatul unei manifestări de voințe exprese, dar convergente, având acel animus negoti contrahendi prin faptul că își propun să asigure respectarea și aplicarea legii în materia protecției informațiilor, a cooperării în materie penală și a apărării securității naționale, generând un act mai degrabă bilateral. Deși în aparență seamănă cu ordinele comune ale miniștrilor, ca acte unilaterale emise de un organ colegial (Guvernul), ele nu sunt emise de unul și același organ, ci de două autorități care provin din două puteri diferite în stat. În acest sens CAB, în sentința civilă nr. 3736/21.09.2018, ”arată că manifestarea de voință a celor două instituții semnatare a Protocoalelor nu s-a circumscris noțiunii de manifestare de voință concordantă prin care să se asigure organizarea legii/executarea în concret a legii (…), ci a fost în sensul adoptării, prezentării, descrierii unor proceduri interne de cooperare/colaborare instituțională impusă de dispozițiile legale în materie de securitate națională a Românie cu scopul de a da un conținut clar și, totodată, comun unui set de reguli, proceduri în cadrul cooperării instituționale legale”.

Actul emană numai în parte de la un organ administrativ (SRI), cealaltă parte fiind organ al autorității judecătorești și emițând doar acte cu caracter intern, deci individual, astfel protocolul nu poate fi considerat un act administrativ tipic[30]. Deși este un act juridic, el nu naște, modifică sau stinge drepturi și obligații noi instituite în vederea organizării generale a legii sau a executării în concret a legii, ci reia fidel, aproape copiat, texte din legi, ordonanțe, hotărâri ce privesc atribuțiile comune ale celor două autorități în domeniile lor de activitate. Vedem că protocoalele însele izvorăsc din acte administrative normative și individuale (hotărâri CSAT și HG), fiind simple forme scrise de executare în concret, unitar și imediat a atribuțiilor legale. Astfel, efectele juridice nu sunt unele noi și directe, ci ele rezultă chiar din textul actelor normative în temeiul cărora s-au încheiat protocoalele. Sub acest aspect, sigur, se pune la îndoială însăși utilitatea lor dacă acele prevederi puteau fi aplicate în mod direct. În acest sens, a reținut și CAB, în sentința civilă nr. 3736/21.09.2018[31], anume că ”manifestarea de voință a celor două instituții publice semnatare (…) în sensul configurării conținutului dreptului/obligației de cooperare/colaborare instituțională prin stabilirea unui corp comun de proceduri interne, reguli procedurale de urmat de către acestea cu ocazia diferitelor proceduri, inclusiv judiciare, nu a fost exprimată în regim de putere publică și nici nu a fost emisă în vederea executării/organizării în concret a legii, nefiind aptă, prin ea însăși, a schimba realitatea juridică”.

Protocoalele nu concretizează o manifestare de voință exprimată în scopul producerii unor efecte juridice imediate și directe cu privire la procedura judiciară, altele decât cele prevăzute de legile în temeiul cărora sunt încheiate, ci sunt forme concrete, materiale, prin care se acționează asupra realității existente. Spre exemplu, art. 3, lit. g din Protocolul 1, prevede ”constituirea de echipe operative comune care să acționeze în baza unor planuri de acțiune pentru exercitarea competentelor specifice ale părților, în vederea documentarii faptelor prevăzute la art.2;”. Corespondentul în lege al acestui fapt material este art. 11 din Legea nr. 14/1992 care prevede că ”În cazul în care din verificările şi activităţile specifice prevăzute la art. 9 şi 10 rezultă date şi informaţii care indică pregătirea sau săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, acestea sunt transmise organelor de urmărire penală în condiţiile prevăzute de art. 61 din Codul de procedură penală.”.

Chiar dacă unele prevederi din protocoale au natura unor acte, fapte și acte producătoare de anumite consecințe juridice (ex: informarea SRI cu privire modul de valorificare de către procurori a informațiilor privitoare la securitatea națională), acestea operează în baza legii (ex: art. 12 din Legea nr. 14/1992) și nu sunt generate în mod direct și exclusiv de conținutul protocoalelor. Mai degrabă aderăm la ideea că protocoalele sunt operațiuni administrative complexe care nu produc efecte prin ele însele, ci prin contribuția actelor pe care le vizează[32]. Scopul realizării protocoalelor constă în mijlocirea executării legii la modul concret (ex: diversele activități concrete de utilizare a informațiilor clasificate conform Legii nr. 182/2002). Într-o notă critică, condamnăm faptul că SRI și PÎCCJ nu au indicat în mod clar care sunt articolele din lege care reprezintă temei juridic pentru încheierea protocoalelor, precum și acele articole ce privesc atribuțiile ce făceau obiectul descrierii modalității de acțiune prin protocol.

CAB reține că ”doar actele administrative care sunt producătoare de efecte juridice pot vătăma drepturi sau interese legitime ale persoanelor, acestea constituind, în concepția legiuitorului constituant și a celui infraconstituțional, constante ale dreptului de a exercita acțiunea în contencios administrativ” și a admis faptul că protocoalele încheiate de SRI și PICCJ nu sunt acte administrative, în sensul art.2 , alin. (1), lit.c ) din Legea nr. 554/2004, ci simple acte juridice cu caracter nenormativ, care tind să se comporte, sub aspect administrativ, ca niște operațiuni administrativ complexe scrise. Astfel ele nu pot fi contestate în mod distinct la instanța de contencios administrativ, ci numai dacă au stat la baza emiterii actului supus judecății, dacă acesta nu se află în categoriile de la art. 5, alin. (3) din Legea nr. 554/2004[33] sau ale actelor procesuale în materie penală[34].

Deși protocoalele prevăd termeni precum ”părți”, ”încheie” sau ”act adițional”, sugerând caracterul juridic al unui contract administrativ, trebuie să nu fim de acord cu această încadrare, pentru următoarele motive:

În primul rând, un contract administrativ este încheiat de administrație pentru a asigura funcționarea unui serviciu public, ceea ce implică un regim de putere publică[35]. Aceeași trăsătură generală a contractului o reține și profesorul Iorgovan[36], continuând tradiția doctrinei administrativiste interbelice a profesorului Rarincescu[37]. Deși asigurarea securității naționale și regimul juridic al urmăririi penale, parte a procesului penal, sunt servicii publice lato sensu în sensul în care sunt organizate și desfășurate de stat în vederea asigurării ordinii de drept, a democrației constituționale, a drepturilor și libertăților cetățenești și a asigurării atribuțiilor instituțiilor publice, acestea se bucură de o autonomie formală și conceptuală, protocoalele prevăd (1) protecția informațiilor clasificate, (2) regimul cooperării loiale între instituții privind furnizarea informațiilor ce privesc săvârșirea de infracțiuni (art. 12 Legea nr. 14/1992 și art. 11și art. 21 din Legea nr. 51/1991), (3) activități specifice de culegere a informațiilor (art. 13 și urm. din Legea nr. 51/1991) și (4) executarea mandatelor de supraveghere tehnică înainte și după Decizia CCR nr. 51/2016 (sediul materiei fiind în art. 138 și urm C. proc. Pen, respectiv OUG nr. 6/2016). Mai adăugăm că regula, în dreptul administrativ românesc, este ca un contract administrativ să fie încheiat între o autoritate administrativă și un particular, și doar în subsidiar între două entități de drept public (concepție promovată în dreptul francez[38], acceptată de profesorul Iorgovan).

În al doilea rând, legiuitorul român oferă o definiție legală expresă și autonomă contractului administrativ care, conform art. 2, lit. c) teza finală din Legea nr. 554/2004, prevede că ”sunt asimilate actelor administrative și contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achizițiile publice”. În completarea acestei idei, legea prevede în același art. 2, lit. c), că ”prin legi speciale pot fi prevăzute și alte categorii de contracte administrative supuse competenței instanțelor de contencios administrativ”. Or, inspectând sediul materiei privind temeiul legal al protocoalelor, nu reiese existența unei legi speciale care să le dea forma, obiectul și conținutul unor contracte administrative. Strict din punct de vedere material, orice contract administrativ, chiar dacă este prevăzut de o lege specială, trebuie să păstreze natura, scopul și destinația tipurilor de servicii publice prevăzute în prima teză a art. 2, lit. c), caz în care, sub nicio formă, protocoalele nu se încadrează. În concluzie, apreciem că protocoalele de cooperare între SRI și ÎCCJ nu sunt și nu pot să fie contracte administrative, ci rămân simple operațiuni administrative complexe de natură a unifica proceduri în vederea executării în concret și în mod unitar a legii aplicabile celor două instituții semnatare.

Cu privire la caracterul de lege al protocoalelor, statuat de reclamanții care au formulat cererea de soluționare a conflictului juridic de natură constituțională, acestea nu îndeplinesc caracterul formal (sau organic) și material al unei legi consacrat de CCR în Decizia nr. 146/2004[39]. Așadar cele două protocoale nu sunt legi în sens formal, deoarece (1) nu sunt adoptate de către Parlament și (2) nu sunt adoptate de către Guvern, ci sunt încheiate între PÎCCJ și SRI. Sub acest aspect, Curtea nu ar fi îndrituită, nici măcar în condițiile art. 146, lit. a) sau d) din Constituție, să efectueze controlul de constituționalitate, această competență fiind asemuită instanței de contencios administrativ, și doar dacă apreciem că protocoalele sunt cel puțin operațiuni administrative complexe[40]. Prin definiție, legea, ca act juridic de putere, are caracter unilateral, dând expresie exclusiv voinței legiuitorului, ale cărei conținut și formă sunt determinate de nevoia de reglementare a unui anumit domeniu de relații sociale și de specificul acestuia. Cele două protocoale sunt expresia voinței concordate a două autorități publice, fapt ce nu se încadrează în cerințele de substanță pe care legea trebuie să le îndeplinească. De asemenea, conform Deciziei CCR nr. 600/2005, legea trebuie să aibă un caracter general și abstract, să nu se refere la un subiect individual de drept, ci la o colectivitate sau subiecți nedeterminați, or conținutul protocoalelor se referă însăși la conduita părților în raport cu propriile atribuții legale.

V. Concluzii

Cele două protocoale tind să se încadreze în teoria profesorului Podaru privind operațiunile administrative complexe, conținutul lor stabilind proceduri interne de lucru, de cooperare instituțională în domeniul securității naționale, astfel cum acesta este definit de Legea nr 51/1991, în vederea accesării și utilizării acestor proceduri (set de principii comune, etape/reguli procedurale, etc) cu ocazia îndeplinirii atribuțiilor legale stabilite în competența celor două autorități, SRI și PÎCCJ. Ele nu stabilesc alte reguli de executare în concret a legii în sensul unui act administrativ individual, ci convin asupra unor moduri, mijloace și procedee unitare de executare a dispozițiilor legale deja existente. Forma scrisă este cerută chiar de legiuitor. Caracterul complex este dat de faptul că produc efecte numai indirect și prin suma actelor și faptelor ce fac obiectul modului de exercitare a atribuțiilor lor comune. Acceptând caracterul de operațiuni administrative complexe, protocoalele nu pot fi atacate în contencios administrativ decât împreună cu actul rezultat din acestea, în condițiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004. Prin soluția dată în cazul protocoalelor, CMAB a încălcat principiile specializării și disponibilității instanței de judecată, inspectând elemente de drept material cu care nu a fost și nu putea să fie învestită, comportându-se atât ca instanță de contencios constituțional și punând la îndoială constituționalitatea legilor în temeiul cărora au fost încheiate protocoalele, cât și ca instanță de contencios administrativ, extinzându-și competența de la a analiza legalitatea probelor, la legalitatea protocoalelor. Cu privire la obiectul cererii de constatare a conflictului juridic de natură constituţională evocate la începutul lucrării, aspectele învederate de Parlament nu vizează un conflict de competenţă pozitiv sau negativ născut între autorităţile publice constituţionale sau o situaţie conflictuală a cărei naştere rezidă în mod direct din textul Constituţiei, ci mai degrabă modul în care o parte a puterii executive și una a autorității judecătorești înțeleg să execute în concret aplicarea legii și să o organizeze ca instrumentum sub denumirea prevăzută de lege ca fiind ”protocol”. Or, această problemă ar conduce mai degrabă la o problemă de legalitate a normelor prevăzute de protocoale în raport cu legea, fiind de competența instanței de contencios administrativ și nu a instanței de contencios constituțional. În orice caz, Curtea nu ar putea ca, într-o învestire de soluționare a unui astfel de conflict în temeiul art. 146, lit. e) din Constituție, să-și extindă competența la a analiza constituționalitatea unei legi sau ordonanțe în temeiul art. 146, lit. d) din Constituție, încălcând într-un asemenea caz principiul disponibilității (evitarea plus, minus sau extra petita).

Bibliografie
1. Ciobanu, Alexandru Sorin, Drept administrativ. Activitatea administrației publice. Domeniul public. Editura Universul Juridic, București, 2015.
2. Gaudement, Yves, Droit administratif, 19e edition, L.G.D.J., 2010.
3. Iorgovan, Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. II, ed. a IV-a, Editura All Beck, București, 2005.
4. Lupașcu, Dan; Mare, Mihai, ”Protecția informațiilor clasificate. Accesul avocatului la informații clasificate în procesul penal”, Juridice.ro, 14.02.2017, Disponibil aici; accesat la data de 09.02.2019.
5. Muraru, Ioan; Tănăsescu, Elena Simina, Drept constituțional și instituții politice, Editura C.H.Beck, București, 2015.
6. Owen, Stephen, Secretary of State for Western Economic Diversification, ”Letter to National”, Magazine of the Canadian Bar Association, mai 2002, Canada.
7. Petrescu, Rodica Narcisa, Drept administrativ, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2004.
8. Podaru, Ovidiu, Noțiunea de operațiune administrativa complexa, Curierul Judiciar, disponibil aici; accesat la data de 10.09.2018.
9. Popa, Andrei-Nicolae, ”Legalitatea protocolului SRI-PICCJ”, Juridice.ro, 15.08.2018, disponibil aici; accesat la data de 13.02.2019.
10. Prisăcaru, Valentin, Tratat de drept administrativ român. Partea generală. Ed. a 3-a, București.
11. Rarincescu, Constantin, Contenciosul administrativ român, Editura a doua, Ed.”Universală”, Alcalay&Co, București, 1936.
12. Ruja, Mihai, ”Natura juridică a Ministerului Public”, în Dreptul nr. 4/1995.
13. Turianu, Corneliu; Duțu, Andrei, Drept civil: compendiu, Editura Universul Juridic, București, 2016.
14. Vedinaș, Verginia, Drept administrativ, Ediția a X-a, Revizuită și actualizată – curs universitar-, Universul Juridic, București, 2017.

*Prezenta lucrare a fost elaborată și prezentată cu ocazia ediției a X-a din anul universitar 2018-2019 a Sesiunii de Comunicări Științifice adresată studenților și masteranzilor Facultății de Drept, Universitatea din București (SCS)


[1] Disponibil aici; accesat la data de 09.05.2019.
[2] Cererea formulată de președintele Camerei Deputaților privind constatarea existenței unui conflict juridic de natură constituțională între Parlament și PICCCJ, respectiv Parlament și ICCJ; disponibilă aici; accesat la data de 21.02.2019.
[3] Decizia 35/12.07/2018 a Curții Militare de Apel București, dosar nr. 1/81/2018, disponibil aici; accesat la data de 10.09.2018.
[4] Sentința civilă nr. 3736 din data de 21 septembrie 2018, Secția a VIII-a de Contencios Administrativ și Fiscal, Curtea de Apel București.
[5] Decizia nr. 505/2014, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, Înalta Curte de Casație de Justiție, disponibil aici; accesat 20.02.2019.
[6] Protocolului de cooperare între Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Serviciul Român de lnformații pentru îndeplinirea sarcinilor ce le revin în domeniul securității naționale, clasificat de PICCJ cu nr. 00750/04.02.2009, clasificat de SRI cu nr. 003064/04.02.2009, declasificat de către SRI cu nr. 7505/29/03.2018, disponibil aici; accesat la data de 19.01.2019.
[7] Decizia nr. 51 din 16 februarie 2016, publicată în M. Of. Partea I, nr. 190 din 14 martie 2016.
[8] Andrei-Nicolae Popa, ”Metode speciale de supraveghere: mandatul de supraveghere tehnică în procesul penal și mandatul pe securitate națională”, Academia.edu. Disponibil aici; accesat la data de 19.02.2019.
[9] Protocolul de cooperare nr. 1544/C1/18.06.2018 între Serviciul Român de Informații, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Înalta Curte de Casație și Justiție pentru îndeplinirea sarcinilor ce le revin în domeniul securității naționale, clasificat de SRI cu nr. 006045/21.08.2009, clasificat de PICCJ cu nr. 006727/21.08.2009, clasificat de ICCJ cu nr. 0044/02/09/2018, declasificat de PICCJ cu nr. 1544/C1/18.06.2018, disponibil aici; accesat la data de 19.01.2019.
[10] Disponibil aici; accesat la data de 09.12.2018.
[11] Acele informații cărora, potrivit Legii nr. 182/2002 și HG nr. 585/2002, li se atribuie un nivel și o clasă de clasificare, fiind caracterizate strict de nevoia de a cunoaște a persoanelor care au, conform legii, acces la astfel de informații.
[12] Ioan Muraru, ”Articolul 31, Dreptul la informație” în Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Constituția României – Comentariu pe articole, Editura C. H. Beck, București, 2008, p. 301.
[13] Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în M. Of. nr. 183 din 3 martie 2004.
[14] Publicată în M. Of. nr. 509 din 19 iulie 2011.
[15] Elena-Simina Tănăsescu, ”Art. 53 Restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți” în Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, Op.cit., pp. 534- 546.
[16] Publicată în M. Of. nr. 183 din 3 martie 2004.
[17] Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în M. Of., Partea I, nr. 183 din 3 martie 2004.
[18] Decizia nr. 1335 din 9 decembrie 2008, publicată în M. Of., Partea I, nr. 29 din 15 ianuarie 2009.
[19] Decizia nr. 1120 din 16 octombrie 2008, publicată în M. Of., Partea I, nr. 798 din 27 noiembrie 2008.
[20] Decizia nr. 21 din 18 ianuarie 2018, publicată în M. Of., Parte I, nr. 175 din data de 22 februarie 2018.
[21] Abordare națională a conceptului de securitizare, prevăzută în Strategia Naționale de Apărare a Țării 2015-2019, disponibilă aici; accesat la 13.09.2018, p. 5.
[22] Decizia nr. 872 din 25 iunie 2010, publicată în M. Of. nr. 433 din 28 iunie 2010.
[23] Verginia Vedinaș, ”Articolul 119. Consiliul Suprem de Apărare a Țării” în Ioan Muraru, Elena Simina Tănăsescu, op.cit, p. 1145.
[24] Idem, p. 1147.
[25] Verginia Vedinaș, Drept administrativ, Ediția a X-a, Revizuită și actualizată – curs universitar-, Universul Juridic, București, 2017, p. 329.
[26] ”O operațiune administrativa complexă reprezinta un lanț de acte administrative (sau, mai larg, de acte juridice) și operațiuni material-tehnice, provenind de la autorități administrative diverse, acte care se intercondiționează și își justifica reciproc existenta/ eficacitatea”, Ovidiu Podaru, Noțiunea de operațiune administrativă complexa, Curierul Judiciar, disponibil aici; accesat la data de 10.02.2019.
[27] Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, Editura Accent, Cluj-Napoca, 2004, pagina 306.
[28] Mihai Ruja, ”Natura juridică a Ministerului Public”, în Dreptul nr. 4/1995, pp. 45-47.
[29] Verginia Vedinaș, Op. cit., pp. 186-188.
[30] Ibidem, pp. 332.
[31] Sentința civilă nr. 3736 din data de 21 septembrie 2018, Secția a VIII-a de Contencios Administrativ și Fiscal, Curtea de Apel București.
[32] Verginia Vedinaș, Op. cit., p. 190.
[33](3) Actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, al stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizootiilor pot fi atacate numai pentru exces de putere.
[34] Mai multe informații disponibile aici; accesat la data de 12.10.2018.
[35] Alexandru-Sorin Ciobanu, Drept administrativ. Activitatea administrației publice. Domeniul public. Universul Juridic, București, 2005, p. 118.
[36] Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, ed. a IV-a, Editura All Beck, București, 2005, p. 118.
[37] Constantin Rarincescu, Contenciosul administrativ român, Editura a doua, Ed.”Universală”, Alcalay&Co, București, 1936, p. 201.
[38] Yves Gaudement, Droit administratif, 19e edition, L.G.D.J., 2010, p. 293.
[39] Decizia nr. 146 din 25 martie 2004, Publicată în M. Of., Partea I, nr. 416 din 10 mai 2004.
[40] Ovidiu Podaru, Op. cit.”o operațiune administrativa complexa presupune o succesiune de acte administrative strâns legate intre ele, a căror existenta nu se justifica decât admițându-le interdependenta”.


Andrei-Nicolae Popa
Facultatea de Drept, Universitatea din București

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate