ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
4 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Polemica dintre Hans Kelsen şi Carl Schmitt despre garantul Constituţiei. The Guardian Of The Constitution: Hans Kelsen And Carl Schmitt On The Limits Of Constitutional Law

18.06.2019 | Andreea Ana-Maria STĂNCIULESCU
Abonare newsletter
Andreea Ana-Maria-Stănciulescu

Andreea Ana-Maria-Stănciulescu

Cine ar trebui să fie garantul Constituţiei? Aceasta este întrebarea care a generat o cunoscută polemică între Carl Schmitt şi Hans Kelsen în doctrina constituţională a secolului al XX-lea[1]. Pentru ambii autori modalitatea prin care ei înţeleg democraţia reprezintă cheia pentru a determina cine ar trebui să fie garantul Constituţiei. Argumentele polemice ale lui Schmitt și Kelsen reprezintă două faţete ale aceleiaşi monede, deoarece ambele ilustrează, în mod coerent, situaţia constituţionalismului în Europa.

Lucrarea publicată de Cambridge University Press, sub coordonarea lui Lars Vinx, reprezintă prima traducere în limba engleză a dezbaterii dintre Hans Kelsen şi Carl Schmitt despre gardianul Constituţiei şi legitimitatea revizuirilor constituţionale. Volumul adună şase studii, în cronologia lor ilustrând dezbaterea doctrinară a celor doi titani ai doctrinei constituționale europene. Primul îi aparține lui Kelsen ‘Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit’ (‘Natura și dezvoltarea jurisprudenței constituționale’)[2], și are ca subiect natura curților constituționale și argumentele autorului în favoarea înființării acestora, al doilea și al treilea studiu sunt extrase din lucrarea lui Carl Schmitt despre gardianul constituției[3], opinia lui în ceea ce privește revizuirea constituțională și argumentele acestuia în favoarea președintelui ca garant al Constituției. Al patrulea studiu este răspunsul lui Kelsen la întrebarea cine ar trebui să fie garantul Constituției? – publicat sub forma unei recenzii critice asupra lucrării lui Schmitt (Der Hüter der Verfassung – Gardianul Constituţiei), și analizează conflictul de natură constituțională rezultat din interpretarea extinsă a art. 48 din Constituţia de la Weimar[4]. Ultimele două studii constau în comentariile critice ale celor doi autori privitoare la decizia Staatsgerichtshof din 25 octombrie 1932[5].

Lectura acestor fragmente permite cititorilor o incursiune în teoriile celor doi creatori de doctrină în plină dezbatere, în contextul unei crize constituţionale concrete: situația declanșată de Preussenschlag, decretul care s-a dat pe baza prerogativelor art. 48 din Constituţia de la Weimar[6], și care a dus la abolirea autonomiei Prusiei. Evenimentele social-politice ulterioare Preussenschlag au marcat nu doar eşecul republicii de la Weimar şi creşterea puterii partidului nazist, ci au generat şi una dintre cele mai importante dezbateri care au avut loc în epocă: legitimitatea şi oportunitatea jurisprudenţei constituţionale. Legalitatea decretului Preussenschlag a fost contestată de guvernul prusac la Staatsgerichtshof (instanţa superioară abilitată cu probleme de stat, dar care nu îndeplinea atribuţiile unei instanţe constituţionale în înţelesul pe care termenul îl are astăzi), susţinând că decretul de urgenţă era neconstituţional. Curtea a respins cererea Reich-ului, potrivit căreia guvernul prusac îşi neglija responsabilităţile, dar a susţinut subordonarea Prusiei de către Reich. Prusia a protestat la curte că preşedintele Reich-ului şi-a încălcat imparţialitatea. Carl Schmitt[7] a fost unul dintre cei care s-au pronunțat în favoarea unei interpretări mai largi a prevederilor art. 48 din Constituție, susţinând că puterea unui garant al acesteia, trebuie să aparţină executivului (Preşedintelui, în cazul de faţă), singurul capabil să ia o decizie într-o situaţie de excepţie, şi nu unei curţi constituţionale.

Pe de altă parte, Hans Kelsen susţine că puterea de garant al Constituţiei ar trebui să aparţină unei curţi constituţionale[8], și condamnă decizia și argumentele ambigue ale instanței Staatsgerichtshof. Polemica celor doi autori pornește de la faptul ca în Constituția de la Weimar nu s-a prevăzut o instanță constituţională care să aibă rolul de garant al Constituției, iar Staatsgerichtshof nu era competentă să se pronunțe asupra unui conflict de natură constituţională de tipul celui invocat. În aceste circumstanțe, Hans Kelsen face o pledoarie în favoarea unei revizuiri constituţionale în vederea introducerii unei curți constituționale, organizate după modelul austriac[9]. Modelul propus de acesta are în vedere atât un raport de conformitate, cât și unul de validitate (care să depindă de conformitatea cu norma superioară). Astfel, Kelsen susţine că sistemul unei curți constituționale presupune o construcție în trepte din mai multe straturi[10]. De asemenea, conform concepției sale, orice act legislativ este discreționar, la fel ca și activitatea unui judecător, iar pe măsură ce coborâm pe scara ierarhică a activității judiciare crește subiectivismul. De aceea, este necesară oferirea unei garanții suplimentare procesului legislativ. Dacă nu există garanția legalității constituționale, atunci Constituția, spune Kelsen, ar fi o „lege de natură inferioară, lipsită de forță juridică”. Doar o curte constituțională poate sancționa neconstituționalitatea unor acte legislative și poate rezolva situații conflictuale cum a fost cea declanșată de Preussenschlag. Altfel spus, suveranitatea legiuitorului are ca alternativă suveranitatea poporului, iar principiul legalității, care se află la baza sistemului juridic național, este înlocuit cu jurisdicția unei curți constituționale.

Carl Schmitt neagă faptul că Staatsgerichtshof-ul ar fi avut jurisdicţie asupra problemelor constituţionale implicate în disputa Prusia vs. Reich. În viziunea lui, Curtea apără Constituţia numai în chestiunile legale, iar demiterea guvernului prusac fusese o chestiune politică şi, în această situație, gardianul Constituţiei este Președintele. Schmitt favorizează astfel primatul politicului asupra legii ca voință colectivă a națiunii: puterea politică autentică nu ar trebui să fie constrânsă de vreun statut legal. „Suveran este cel care decide în ceea ce priveşte starea excepţională”[11]. În plus, Schmitt susține ideea că o curte constituțională chemată să decidă asupra unor chestiuni de natură politică va fi forțată să ia decizii politice, separându-se de norma constituțională, încălcând astfel principiul separației puterilor. Introducerea curții constituționale, în viziunea acestuia, nu va depolitiza conflictul constituțional, ci, din contră, va politiza curtea în defavoarea activității judiciare, deci o curte constituțională nu ar reprezenta un garant al Constituției. Schmitt respinge și ideea parlamentului ca și garant al Constituției, susținând ideea că parlamentele moderne, ca rezultat al pluripartidismului, nu iau decizii politice ca reprezentanți ai poporului, ci în funcție de interesele propriilor partide, fiind avantajate majoritățile parlamentare, în dauna opoziției. În ceea ce privește oportunitatea revizuirii Constituției în vederea introducerii curții constituționale, în concepția lui Schmitt acest lucru este imposibil, deoarece autorul nu recunoaște puterea constituantă derivată și susține, în acest sens, că puterile constituite nu pot modifica textul constituțional. Trebuie să menționăm că Constituția de la Weimar prevedea posibilitatea revizuirii textului constituțional (prin art. 76), totuși, Schmitt nu recunoaște acest lucru. Schmitt consideră că Legea fundamentală, ca expresie a voinței constituante a poporului german nu se identifică în totalitate cu textul scris, ci are în vedere înțelesul material al acesteia, adică ansamblul normelor legale care reglementează exercitarea puterii de stat. Astfel se justifică și refuzul lui Schmitt de a accepta posibilitatea unei revizuiri constituționale ca efect al puterilor constituite.

Ambii autori critică în mod elaborat decizia Staatsgerichtshof, Schmitt pentru că aceasta nu era legitimată să se pronunțe, și Kelsen pentru că ea nu avea competențe juridice depline în probleme constituționale.

Cu toate că opiniile exprimate de cei doi sunt total diferite, atât în ceea ce privește garantul Constituției, cât și în ceea ce privește limitele revizuirii constituționale, ambele teorii și-au găsit discipoli de-a lungul timpului, iar Kelsen și Schmitt au fost considerați fondatori și membri marcanți ai normativismului și decizionismului[12]. Pentru a găsi un punct comun în ambele teorii și pentru a înțelege esența acestei polemici în cazul de față, plecăm de la întrebarea Care este rolul garantului Constituției? Pentru ambii autori, modalitatea prin care ei înţeleg democraţia reprezintă răspunsul pentru a determina cine este și ce scop ar trebui să aibă garantul Constituţiei.

Democrația, conform lui Kelsen, este un proces de căutare pașnică a unui compromis politic între diferitele grupuri sociale, care au dreptul să participe la jocul politicii democratice în condiții de egalitate. Acest compromis democratic, în opinia lui Kelsen, maximizează libertatea și o îndepărtează ideologic și funcțional de sistemul de constrângere coercitivă al legii și este, totodată, contrar autocrației. Democrația este, în esență, constituțională, deoarece căutarea pașnică pentru compromis necesită acceptarea supremației unui sistem de norme de procedură permanente care să reprezinte voința tuturor grupurilor în societate. O curte constituțională acționează în calitate de gardian imparțial al acestor proceduri și drepturi, prin urmare, este deosebit de importantă într-un stat democratic. Pe de altă parte, Schmitt susține că tutela judiciară a legalității constituționale va inhiba întotdeauna democrația, și va încerca să împiedice exprimarea voinței constituante a oamenilor. Schmitt susține și ideea că voința democratică autentică reprezintă singura putere constituantă.


[1] Lars Vinx (ed.), The Guardian Of The Constitution: Hans Kelsen And Carl Schmitt On The Limits Of Constitutional Law, Cambridge University Press (2015), disponibilă aici.
[2] Hans Kelsen, ‘Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit’ (Natura și dezvoltarea jurisprudenței constituționale), în Hans R. Klecatsky, Rene Marcic, and Herbert Schambeck (eds.), Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, (Școala Vieneză a dreptului. Scrieri din Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross) 1929.
[3] Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung (Garantul Constituției), Duncker & Humblot, Berlin, 1931.
[4] Hans Kelsen, ‘Wer soll der Hüter der Verfassung sein?’ in Hans R. Klecatsky, Rene´Marcic, and Herbert Schambeck (eds.), Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, 1931.
[5] În iulie 1932, cancelarul von Papen a organizat o lovitură de stat împotriva Prusiei (Preussenschlag), înlăturând autonomia statului prusac în interiorul republicii germane, în baza prerogativelor de urgenţă conferite Preşedintelui Reich-ului prin art. 48 din constituţia Weimar. Această decizie a fost contestată de Prusia la Staatsgerichtshof.
[6] Art. 48 din Constituţia de la Weimar prevedea: (1) Wenn ein Land die ihm nach der Reichsverfassung oder den Reichsgesetzen obliegenden Pflichten nicht erfüllt, kann der Reichspräsident es dazu mit Hilfe der bewaffneten Macht anhalten. (2) Der Reichspräsident kann, wenn im Deutschen Reiche die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet wird, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen treffen, erforderlichenfalls mit Hilfe der bewaffneten Macht einschreiten. Zu diesem Zwecke darf er vorübergehend die in den Artikeln 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 festgesetzten Grundrechte ganz oder zum Teil außer Kraft setzen. (3) Von allen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 dieses Artikels getroffenen Maßnahmen hat der Reichspräsident unverzüglich dem Reichstag Kenntnis zu geben. Die Maßnahmen sind auf Verlangen des Reichstags außer Kraft zu setzen. (4) Bei Gefahr im Verzuge kann die Landesregierung für ihr Gebiet einstweilige Maßnahmen der in Abs. 2 bezeichneten Art treffen. Die Maßnahmen sind auf Verlangen des Reichspräsidenten oder des Reichstags außer Kraft zu setzen. (5) Das Nähere bestimmt ein Reichsgesetz. (1. Dacă un land nu își îndeplinește datoriile astfel cum sunt ele stabilite de Constituția legile Reichului, Președintele poate utiliza forța armată să determine îndeplinirea obligațiilor sale. 2. Dacă securitatea și ordinea publică în Reich sunt amenințate sau sunt în stare de pericol Președintele poate face uz de toate măsurile necesare pentru a le restabili, inclusiv prin utilizarea forței armate. Pentru realizarea acestui scop, Președintele poate suspenda, parțial sau total, drepturile fundamentale stabilite de art. 114, 115, 117, 118, 124, 153. 3. Președintele trebuie să informeze fără întârziere Parlamentul (Reichstag) cu privire la toate măsurile instituite prin 48 alin. 1 și 2. La cererea expresă a Parlamentului se va renunța la măsurile luate. 4. Măsurile instituite prin alin. 2 al prezentului articol pot fi luate, provizoriu, și de guvernul landului pe teritoriul său în caz de pericol iminent. La cererea expresă a Președintelui sau a Parlamentului se va renunța la măsurile luate. 5. Prin lege specială sunt stabilite detaliile acestor dispoziții) – trad. ns. A.A.
[7] La momentul procesului de la Leipzig Schmitt deţinea funcţia de consilier al guvernului federal.
[8] În accepţiunea lui Kelsen, o instanţă care are atribuţii de verificare a tuturor actelor legislative și de acțiune executive de nivel înalt pentru conformitatea acestora cu constituția, și în mod explicit înzestrată cu autoritatea de a invalida actele considerate neconstituționale.
[9] Hans Kelsen a fost judecător la Curtea Constituțională a Austriei, din 1920 până în 1929, și a avut un rol considerabil în structurarea și organizarea acesteia.
[10] H. Kelsen: „ordinea de drept nu este un sistem de norme de drept aflate pe acelaşi plan, egale, ci o construcţie în trepte din mai multe straturi. Unitatea sa este asigurată de interdependenţa care reiese din aceea că valabilitatea unei norme, produsă conform unei alte norme, se bazează pe această din urmă normă, a cărei producere este determinată la rândul ei de altă normă; un regres care se sfârşeşte în cele din urmă în norma de bază presupusă. Norma de bază ipotetică – în acest sens – este prin urmare motivul de valabilitate suprem, pe care se bazează unitatea acestei interdependenţe de producere”, Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, București, 2000, p. 272.
[11] C. Schmitt, Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveranitat, Duncker & Humblot, Berlin, 1922, p. 45.
[12] În termeni foarte simpli (și simplificați), teoria normativistă susține că baza ordinii juridice (constituționale) este „norma fundamentală” (o explicație formală), în vreme ce cea decizionistă susține că ordinea juridică (și constituțională) se întemeiază pe un act de voință, o decizie, a suveranului (o chestiune factuală, extra-juridică).


Andreea Ana-Maria Stănciulescu

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Au fost scrise până acum 4 de comentarii cu privire la articolul “Polemica dintre Hans Kelsen şi Carl Schmitt despre garantul Constituţiei. The Guardian Of The Constitution: Hans Kelsen And Carl Schmitt On The Limits Of Constitutional Law

  1. La pagina 71 din carte, Kelsen zice asa: „a constitution that lacks constitutional adjudication can react to its violation only with a penal sanction made available by the institution of ministerial responsability”.

    Intrebarea care apare este urmatoarea: acum, ca avem control de constitutionalitate, ar mai fi nevoie de raspunderea penala a ministrilor pentru actele pe care le realizeaza in exercitiul functiilor lor? Daca da, de ce? De ce nu ar fi suficient controlul de constitutionalitate – fie el chiar extins?

    Si daca nu ar fi suficient, si daca un control de constitutionalitate ar fi o intruziune cam nepermisa in actele executivului, de ce s-ar considera ca raspunderea penala nu ar fi si mai si?

    • Am intalnit o hotarare in care un ministru a fost condamnat de un complet 5 ICCJ pentru motivul ca prin faptele sale ar fi savarsit abuz in serviciu deoarece a incalcat un principiu de drept existent – atentie – in Constitutia Romaniei. De acolo si intrebarile mele de mai sus.

      • Ioan BUCSA spune:

        D-voastră confundaţi mere cu pere! Dacă un funcţionar încalcă… de ex. o normă prevăzută de legea achiziţiilor publice… normal că va exista un control al legalităţii contractului la instanţa de contencios administrativ şi va fi anulat contractul, dar asta nu înseamnă că nu poate fi urmărit penal funcţionarul (sau doar disciplinar) pentru abuz în serviciu (de ex. un primar atribuie un contract de 1 mil. euro prin incredinţare directă). Dacă avem control constituţional al actelor ministrului, nu înseamnă că actele sale nu pot fi anulate potrivit dreptului comun (contenciosului administrativ) şi că nu poate răspunde penal… de ex. un ministru refuză numirea unui cetăţean intr-o funcţie publică pe criterii discriminatorii (sex, vărstă…) şi încalcă art. 16 din Constituţie, evident că refuzul său va fi sancţionat de instanţa de contencios, dar poate fi urmărit disciplinar/penal pentru fapta sa abuzivă… nu trebuie văzută doar latura civilă a faptei sale!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate