ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Dreptul internațional al investițiilor

25.06.2019 | Doru BĂJAN
Abonare newsletter
Doru Băjan

Doru Băjan

1. Inventar CIRDI privind TBI încheiate de state

1. Dreptul internațional al investițiilor este o ramură relativ nouă a dreptului internațional public. El începe să se formeze la începutul anilor 1960. Primul TBI a fost încheiat în anul 1959 între Germania și Pakistan.

2. Articolul 38 din Statutul Curții internaționale de justiție, care preia articolul 38 din Statutul Curții permanente internaționale de justiție, identifică drept izvoare ale dreptului internațional public convențiile internaționale, fie generale, fie speciale, cutuma internațională, principiile generale de drept recunoscute de națiunile civilizate, hotărîrile judecătorești și doctrina specialiștilor cei mai calificați, ultimele două ca mijloace auxiliare pentru determinarea regulilor de drept.

3. CIRDI ține evidența TBI pe baza comunicărilor efectuate de state. Un inventar al CIRDI prezintă numărul de TBI încheiate de fiecare stat și anume: Afganistan – 3; Albania – 39; Algeria – 42; Angola – 5; Antigua și Barbuda – 2; Argentina – 58; Armenia – 39; Australia – 22; Austria – 69; Azerbaidjan – 44; Bahamas – 11; Bahrain – 31; Bangladesh – 31; Barbados –11; Belarus – 62; Belgia-Luxemburg – 100; Belize – 6; Benin – 9; Bolivia – 23; Bosnia și Herțegovina – 36; Botswana – 5; Brazilia – 14; Brunei – 4; Bulgaria – 64; Burkina Faso – 9; Burundi – 5; Capul Verde – 7; Cambodgia – 19; Camerun – 15; Canada – 32; Republica Centraficană – 4; Ciad – 8; Chile – 55; China – 128; Columbia – 17; Comore – 4; Republica Congo – 6; Republica Democratică Congo – 9; Costa Rica – 20; Côte d’Ivoire – 10; Cipru – 25; Croația – 66; Cuba – 51; Cehia – 113; Danemarca – 53; Djibuti – 5; Republica Dominicană-15; Ecuador – 27; Egipt – 109; El Salvador – 20; Guineea Ecuatorială – 6; Eritreea – 3; Estonia – 32; Etiopia – 29; Finlanda – 77; Franța – 111; Gabon – 15; Gambia – 5; Georgia – 32; Germania -160; Ghana – 23; Grecia  – 44; Grenada – 2; Guatemala – 17; Guineea – 13; Guineea Bissau – 1; Guyana – 5; Haiti – 5; Honduras – 10; Hong Kong – 16; Ungaria – 60; Islanda – 9; India – 85; Indonezia – 59; Iran – 61; Irak – 3; Irlanda -1; Israel – 45; Italia – 100; Jamaica – 13; Japonia -22; Iordania – 56; Kazahstan – 42; Kenya – 9; Coreea de Sud – 87; Coreea de Nord – 17; Kosovo – 3; Kuweit – 63; Kârgâstan – 25; Laos – 26; Letonia – 48; Liban – 53; Lesotho – 3; Liberia – 4; Libia – 30; Lituania – 53; Macedonia – 34; Madagascar – 11; Malawi – 5; Malaysia – 68; Mali – 8; Malta – 27; Mauritania – 12; Mauritius – 38; Mexic – 32; R.Moldova – 43; Mongolia – 37; Muntenegru – 21; Maroc – 67; Mozambic – 17; Myanmar – 7; Namibia – 9; Nepal – 6; Olanda – 110; Noua Zeelandă – 4; Nicaragua – 18; Niger – 5; Nigeria – 19; Norvegia – 18; Oman – 32; Pakistan – 52; Panama – 23; Papua Noua Guinee – 6; Paraguay – 25; Peru – 35; Filipine – 36; Polonia – 68; Portugalia – 54; Quatar – 35; România – 103; Rusia – 64; Rwanda – 6; San Marino – 10; Sao Tome și Principe – 1; Arabia Saudită – 23; Senegal – 23; Serbia – 50; Sierra Leone – 3; Seychelles – 3; Singapore – 42; Slovacia – 58; Slovenia – 42; Somalia – 2; Africa de Sud – 49; Spania – 79; Sri Lanka – 28; Sfînta Lucia – 2; Sfîntul Vincent și Grenadine – 1; Sudan – 24; Surinam – 1; Swaziland – 3; Suedia – 73; Elveția – ; Siria – 31; Tadjikistan – 25; Tanzania – 16; Thailanda – 44; Timorul de Est – 2; Togo – 4; Tonga – 1; Trinidad-Tobago – 11; Tunisia – 59; Turcia – 93; Turkmenistan – 22; Uganda -11; Ucraina – 70; Emiratele Arabe Unite – 43; Marea Britanie – 117; SUA – 58; Uruguay – 34; Uzbekistan – 45; Vanuatu – 1; Venezuela – 29; Vietnam – 53; Yemen – 35; Zair – 8; Zambia – 9; Zimbabwe – 22; Republica Federativă Iugoslavia – 9.

Diferențele privind numărul de TBI încheiate se pot datora și faptului existenței acordurilor bi- și multilaterale de liber schimb, care conțineau dispoziții în materie de investiții.

2. Conținutul standardizat al TBI-urilor

4. TBI au un conținut relativ standardizat. Ele conțin clauze privitoare la investițiile protejate și investitorii protejați, standardele juridice de protecție a investițiilor și investitorilor, clauze privind soluționarea diferendelor dintre investitorul străin și statul gazdă, clauze privind soluționarea diferendelor dintre cele două state părți la TBI privind interpretarea și aplicarea acordului, clauze privind intrarea în vigoare a TBI și încetarea efectelor acestora.

Categoriile de investiții protejate și investitori protejați diferă de la un acord la altul.

5. Prin standardul tratamentului național, statul gazdă se obligă să trateze investitorii celuilalt stat contractat ca pe proprii naționali.

6. Prin standardul națiunii celei mai favorizate se permite unui investitor străin să reclame de la statul gazdă aceleași drepturi pe care acesta le-a acordat unui investitor dintr-un stat terț beneficiar de un TBI care acordă avantaje mai bune.

7. Standardul privind exproprierea directă sau indirectă (măsuri echivalente cu exproprierea) protejează investitorul străin de orice privare de investiția sa fără despăgubire din partea statului gazdă.

8. Standardul tratamentului just și echitabil protejează investitorul de decizii arbitrare, de denegare de justiție și de orice discriminare.

9. Clauza umbrella, care se regăsește doar într-o parte dintre TBI-uri încheiate, obligă statele să respecte angajamentele, altele decît cele cuprinse în TBI, angajamente pe care le-a luat sau ar fi susceptibil să le ia, angajamente ce au legătură cu investițiile protejate.

10. În ceea ce privește soluționarea diferendelor dintre investitorul străin și statul gazdă, TBI existente prevăd toată competența tribunalelor arbitrale ale CIRDI și, ca variante suplimentare, arbitrajul reglementat de CNUDCI, ori altă instanță arbitrală.

11. Diferendele dintre statele părți ale unui TBI privind interpretarea și aplicarea acordului sunt de competența Curții internaționale de justiție.

3. Doctrina dreptului internațional al investițiilor

12. Profesorul André ORAISON [1], în calitate de comentator al doctrinei dreptului internațional public, distinge între ”doctrina academică” sau ”doctrina de reflexie” și ”doctrina finalizată” sau ”doctrina de acțiune” apărută la începutul secolului XX. Dacă ”doctrina academică” a contribuit la formarea dreptului internațional pozitiv între secolele XVI-XVIII, noua doctrină, incluzînd și opiniile individuale sau separate ale judecătorilor inamovibili ai Curților universale de la Haga, prin literatura juridică tot mai bogată și diversificată, dobîndește rolul de difuzare a dreptului internațional.

13. François OST și M. van de KERCHOVE [2], cîțiva ani mai tîrziu, subliniază accelerarea dreptului, fenomenul specializării în creștere, legat de explozia materiei juridice, hiper-informarea legată de informatizarea datelor, eterogenizarea cîmpului doctrinal corelativ la diluarea domeniului juridic.

Personal cred că rolul predominant al doctrinei este de a contribui la difuzarea dreptului, asigurînd astfel o mai bună cunoaștere a lui, indiferent de forma de materializare, teze de doctorat și memorii, studii, articole, culegeri de practică etc.

Autori de referință

14. Deși este o ramură relativ nouă a dreptului internațional public, dreptul internațional al investițiilor beneficiază de o bogată doctrină.

15. Despre investiții au publicat: Franck LATTY, Suzy NIKIEMA, Gabrielle BASTID-BURDEAU, Jean-Pierre LAVIEC, Dominique CARREAU, Patrick JUILLARD.

16. Despre protecția investițiilor au publicat: Alain PELLET, Cristoph SCHREUER, Florian DUPUY, Julien CAZALA, Marie France HOUDE, Katia YANNACA-SMALL, Yves NOUVEL, Alain PRUJINER, Ferhat HORCHANI, Remi BACHAND.

17. Despre răspunderea statului pentru faptul internațional ilicit au publicat: Brigitte STERN, Paul REUTER, Pierre-Marie DUPUY, Charles LEBEN, Roberto AGO, François FINCK, Florian GRISEL, Bernard HANOTIAU.

18. Despre arbitraj au publicat: Walid BEN HAMIDA, Emmanuel GAILLARD, Olivier CORTEN, Pierre LALIVE, Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, Franck LATTY, Jean-Pierre LAVIEC, Serge SUR, Romain DUPEYRE, Andrea GIARDINA, Blaise TCHIKAYA, Sébastian MANCIAUX, Matias FORTEAU, James CRAWFORD, Emmanuelle JOUANET, Jan PAULSON.

19. Despre dreptul cutumiar au publicat: Michael WOOD, Jean-Marc THOUVENIN, Julio A. BARBERIS, Réné-Jean DUPUY, Isabelle du PLESSIS, Michael VIRALLY, Laurence BOISSON de CHAZOURNES, Michael MULLER, Sarah SCHRODER, Christian DOMINICE, Charles de VISSCHER, Leon DUGUIT.

20. Despre principiile generale de drept au publicat: Joe VERHOEVEN, Robert KOLB, Jean-Yves de CARA, Guillaume WEISZBERG, Maria FERNANDEZ, Jean J.A. SALMON, Guillaume PROTIERE, Sévérine MENETREY, Michael PRIEUR, Laurence BOY, Albane GESLIN, Robert REDSLOP, Philippe GERARD, Marcelo DIAS VARELLA.

21. Merită menționate cronicile-comentarii anuale ale practicii tribunalelor arbitrale CIRDI publicate de Julien FOURET împreună cu Dany KHAYAT, de Emmanuel GAILLARD, de Franck LATTY, de Sébastian MANCIAUX, precum și cele privind jurisprudența C.I.J. publicate de Robert KOLB.

Lucrări de referință

22. Din bibliotecile celor interesați de studierea și, mai ales, de practicarea în domeniul dreptului internațional al investițiilor, materie de nișă, dar și din bibliotecile universitare, pentru facultățile de drept, nu ar trebui să lipsească următoarele lucrări:
– Emmanuel GAILLARD: ”La jurisprudence du CIRDI”, vol. I (1965-2004), Paris, Pedone, 2004;
– Julien FOURET, Dany KHAYAT: ”Récueil des commentaires des décisions du CIRDI”, vol. I, Paris, Pedone, 2001;
– Sébastian MANCIAUX: ”Investissements étrangers et arbitrage entre états et ressortissants d`autres états; trente années d`activité du CIRDI”, Litec, Paris, 2004;
Arnaud de NANTEUIL ”Droit international de l`investissement”, Paris, Pedone, 2014;
– Ferhat HORCHANI: ”Où va le droit de l`investissement”, Paris, Pedone, 2006;
– J.M. HENCKAERTS, L.DOSWALD-BECK: ”Droit international coutumier”, vol. I, Bruylant, 2006;
– Julien CAZALA: ”Le principe de précaution en droit international”, Anthemis, LGDJ, 2006;
– G. CAHIN: ”La coutume internationale et les organisations internationales, 2001;
– Suzy H.NIKIEMA: ”L`expropriation indirecte en droit international des investissements”;
– Yves NOUVEL: ”L`indemnisation d`une expropriation indirecte”;
Sabrina ROBERT CUENDET: ”Droit de l`investisseur étranger et protection de l`environnement, Contribution à l`analyse de l`expropriation indirecte”, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2010;
Arnaud de NANTEUIL: ” L`expropriation indirecte en droit international de l`investissement”, Paris, Pedone, 2014;
Edoardo STOPPIONI: ”La réparation dans le contentieux international de l`investissement”, Iredies, Paris 1, 2015;
Pierre LALIVE: ”Droit de la protection des investissements internationaux”;
Camille BROYELLE: ”Le responsabilité de l`état du fait des lois”, Paris, LGDJ, 2003;
Charles LEBEN: ”Droit international des investissements et l`arbitrage international”, Paris, Pedone, 2015;
Carlo SANTULI: ”Droit de contentieux international”, Montchrestien, Paris, 2005;
Brigitte STERN: ”20 ans de jurisprudence de la Cour international de Justice 1975-1995”, Martinus Nijhoff Publishers, 1899;
Jerome ORTSCHEIDT: ”La réparatios du dommage dans l`arbitrage comercial international”, Dalloz, 2001;
Eric WILER: ” L`illicite et la condition des personnes privées. La responsabilité internationale en droit coutumier et dans la Convention européene des droit de l`homme”, Paris, Pedone, 1995;
Philippe KAHN, Thomas W.WALDE: ”Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux”, Martinus Nijhoff Publishers, 2007;
Julien FOURET, Dany KHAYAT: ”Rècueil des commentaires des decisions du CIRDI” (2002-2007), Bruylant, 2009;
Charles LEBEN (dir.): ”Le contentieux arbitral transnational relatif à l`investissement”, LGDJ, 2006;
Elisabeth ZOLLER: ”Les grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Units”, Dalloz, 2010.

4. Rolul practicii arbitrale în dreptul internațional al investițiilor 

23. Primul caz pe rolul tribunalelor arbitrale ale CIRDI a fost înregistrat în anul 1972, Holiday Inns and others vs Maroc.

Evoluția litigiilor înregistrate pe rolul CIRDI a fost următoarea:
1974 – 4 cazuri; 1976 – 1 caz; 1977 – 2 cazuri; 1978 – 1 caz; 1981 – 2 cazuri; 1982 – 1 caz; 1983 – 2 cazuri; 1984 – 4 cazuri; 1986 – 1 caz; 1987 – 4 cazuri; 1989 – 1 caz; 1992 – 2 cazuri; 1993 – 1 caz; 1994 – 2 cazuri; 1995 – 3 cazuri; 1996 – 3 cazuri; 1997 – 8 cazuri; 1999 – 8 cazuri; 2000 – 9 cazuri; 2001 – 14 cazuri; 2002 – 18 cazuri; 2003 – 30 cazuri; 2004 – 21 cazuri; 2005 – 24 cazuri; 2006 – 21 cazuri; 2007 – 32 cazuri; 2008 – 20 cazuri; 2009 – 23 cazuri; 2010 – 25 cazuri; 2011 – 33 cazuri; 2012 – 40 cazuri; 2013 – 38 cazuri; 2014 – 35 cazuri; 2015 – 50 cazuri; 2016 – 42 cazuri; 2017 – 35 cazuri pînă în luna septembrie 2017.

24. Pronunțarea în cauză ARB/87/3 PRODUITS AGRICOLES ASIATIQUES vs SRI LANKA a sentinței finale din 27 iunie 1990, prima hotărîre pronunțată de tribunalul CIRDI, prin care un reclamant a obținut cîștig de cauză, a stimulat recurgerea la arbitrajul CIRDI, fapt ce a condus la formarea unei practici arbitrale din ce în ce mai uniforme.

25. Un rol important îl are precedentul judiciar, în hotărîrile arbitrale pronunțate, regăsindu-se mențiuni, cu rol de precedent, la hotărîri anterioare, ca mijloace auxiliare de determinare a regulilor de drept. Alain PELLET [3], analizînd reflectarea jurisprudenței CIJ în sentințele CIRDI, apreciază că tribunalele CIRDI se referă la jurisprudența Curții mondiale ca mijloc de determinare a regulilor de drept, pe care trebuie să le aplice atunci cînd sunt în joc chestiuni de drept internațional general sau de procedură.

5. Dreptul cutumiar al investițiilor

Principii ale dreptului cutumiar

26. Gregory LEWKOWICZ [4] întocmește o monumentală lucrare bibliografică referitoare la filozofia și istoria dreptului internațional și a relațiilor internaționale. Cei interesați și pasionați de dreptul internațional public găsesc în această lucrare evoluția doctrinei dreptului internațional public, doctrină ce a contribuit la formarea și dezvoltarea dreptului cutumiar internațional, devenit drept al ginților.

27. F.C. de SAVIGNY [5] identifică în tratatul său de drept roman ca sursă a dreptului roman cutuma, de asemenea, identifică în dreptul roman elemente ale jus gentium.

Francisco SUAREZ [6], unul dintre primii teoreticieni ai dreptului internațional public, în lucrarea sa ”De Legibus ac Deo Legislatore”, abordează tema cutumei în dreptul ginților.

28. Mai apropiat de timpul nostru, Charles DE VISSCHER [7] observă o scădere a dreptului cutumiar în favoarea dreptului convențional.

Laurence BOISSON DE CHAZOURNES [8] abordează aspectul practicii ca generatoare a dreptului cutumiar.

Réné Jean DUPUY [9], abordînd tematica cutumei, distinge între ”coutume sage” și ”coutume sauvage”, respectiv schimbarea dintre direcționarea conștiinței de către fapt în direcționarea faptului de către conștiință. Subtilă este nuanțarea privitoare la efectul separator al cutumelor regionale, geografice sau politice și la conceptul de cutumă revoluționară, prin care se schimbă cutuma existentă.

29. Julio A. BARBERIS [10] publică un articol interesant privind cutuma internațională. Autorul identifică dreptul cutumiar ca un drept necreat prin intermediul unui procedeu juridic, dar a cărui existență este verificabilă.

Terminologia utilizată de jurisprudență pentru desemnarea normelor dreptului cutumiar este dreptul internațional comun, drept comun, drept al ginților comun, principii generale ale dreptului internațional public, principii ale dreptului internațional, principii uzuale, dreptul internațional cutumiar, principiul de drept bine stabilit, drept cutumiar, drept internațional general.

30. Autorul identifică regulile tehnice pentru a se stabili că o practică aparține sau nu dreptului cutumiar. Autorul susține că dreptul cutumiar poate fi creat prin intermediul deciziilor tribunalelor internaționale.

31. Interesant în articol este identificarea de către autor a unor principii ale dreptului cutumiar, stabilite prin hotărîri ale CPJI.

Dintre principiile menționate de autor se identifică: principiul general al răspunderii internaționale a statelor (CPJI seria A/B, No 44, p.25); regula protecției diplomatice a fost calificată drept un ”principiu elementar al dreptului internațional” (CPJI seria A No 2, p.12); obligația unui stat de a adapta legislația internă la tratatele internaționale încheiate de el a fost considerată ca un ”principiu de sine înțeles” (CPJI seria B, No 10, p.20); obligația de a respecta acordurile încheiate – ”principiul fundamental” (CPJI, seria B, No.12, p.32); regula recursului la context este un ”principiu fundamental de interpretare” (CPJI, serie B, No.11, p.39); obligația de a repara o daună cauzată printr-o indemnizație potrivită este un „principiu de drept internațional” (CPJI, seria A, No.9, p.21)

32. Referindu-se la relația dintre cutumă și tratat, autorul arată că normele convenționale și normele cutumiare sunt în același plan ierarhic în ordinea internațională.

În caz de conflict de aplicare la un caz concret între cutumă și un tratat, acest conflict urmează a fi soluționat după principiul ”lex posteriori derogat lege priori”.

Societatea Națiunilor – demersuri de codificare

33. Societatea Națiunilor, pe baza materialelor întocmite de un grup de experți aleși, a organizat în 1930 prima, și se pare ultima, conferință pentru codificarea dreptului internațional [11].

Delegația României a fost condusă de Nicolae TITULESCU și a avut în componență pe Demetre NEGULESCU, profesor de drept internațional la Universitatea din București, judecător supleant la Curtea permanentă de justiție internațională, Constantin SIPSOM, profesor de drept civil la Universitatea din București, Georges MEITANI, profesor de drept internațional la Universitatea din București și Nicolae DASCOVICI, profesor de drept internațional la Universitatea din Iași.

34. Pe ordinea de zi, Conferința a avut 3 teme: naționalitatea; apele teritoriale; răspunderea statelor în ceea ce privește daunele cauzate pe teritoriul lor, persoanei sau bunurilor străinilor.

Au fost înființate 3 comisii, cîte una pentru fiecare temă. La finalul perioadei, prima comisie a reușit să elaboreze un proiect de convenție privind naționalitatea, care a fost aprobată de Conferință. Cea de-a doua comisie, privind apele teritoriale, nu a reușit să elaboreze un proiect de convenție, dar a fost întocmit un raport cu articolele asupra cărora s-a căzut de acord. Cea de-a treia comisie nu a ajuns la nicio finalitate a dezbaterilor.

Comisia Dreptului Internațional (CDI)

35. Organizarea și funcționarea CDI. Societatea Națiunilor este înlocuită în 1945 de Organizația Națiunilor Unite. În cadrul Națiunilor Unite este înființată Comisia Dreptului Internațional [12]. Sarcinile CDI stabilite prin Statut sunt promovarea dezvoltării progresive a dreptului internațional și codificarea sa.

36. Pentru dezvoltarea progresivă a dreptului internațional, sarcina CDI este de a redacta convenții privind unele subiecte, care nu sunt încă reglate de dreptul internațional sau relativ la care dreptul nu este suficient dezvoltat în practica statelor.

CDI examinează propunerile privind dezvoltarea dreptului internațional, care îi sunt transmise de Adunarea Generală, sau care emană de la membrii ONU, de la organele principale ale ONU, altele decît Adunarea Generală, sau de la organizații oficiale stabilite prin acorduri interguvernamentale, în vederea încurajării dezvoltării progresive a dreptului internațional și a codificării sale.

37. Pentru codificarea dreptului international, sarcina CDI este de a formula cu mai multă precizie și de a sistematiza regulile dreptului internaționl în domenii în care există deja o practică statală considerabilă, precedente și opinii doctrinale.

CDI cercetează în ansamblul dreptului internațional subiectele pretabile la codificare, pe care le recomandă Adunării Generale.

38. Înființată în 1947, CDI este formată în prezent dintr-un număr de 34 membri. Din partea României, în timp, au fost aleși membri ai CDI Constantin FLITAN și Teodor Viorel MELEȘCANU, iar din 2016 este membru ales Profesorul Bogdan AURESCU.

CDI lucrează în sesiuni anuale, cu o durată, în principiu, de 12 săptămîni, locul sesiunii fiind Geneva.

39. În cadrul CDI este stabilit un raportor special, responsabil de stabilirea raportului anual al CDI prezentat Adunării Generale.

Soluțiile la lucrările CDI sunt simpla publicare a raportului, adoptarea de Adunare Generală a unei rezoluții prin care se ia act de raport sau adoptarea unei rezoluții de adoptare a raportului.

40. Determinarea dreptului internațional cutumiar. Una dintre temele de cercetare ale CDI este determinarea dreptului internațional cutumiar. În sesiunea aferentă anului 2014, Michael WOOD [13] prezintă al 2-lea raport privind determinarea dreptului internațional cutumiar.

41. Am ales să prezint acest document de cercetare pentru importanța lui teoretică. Definiția mai mult decît generală dată dreptului internațional cutumiar la articolul 38, paragraful 1, lit. b) din Statutul Curții internaționale de justiței face dificilă, pentru teoreticienii dreptului internațional cutumiar, dar mai ales pentru practicieni, invocarea dreptului internațional cutumiar, drept nescris.

42. CDI, în Raport, analizează, raportat la doctrină și la jurisprudența arbitrală, cele două componente: ”practica statelor” și ”opinio juris”.

Pentru cei ce nu au timp să lectureze întreg raportul, pot fi cercetate proiectele de concluzii din Anexă de la paginile 74-76.
Pentru cei ce au timp, atenție mai ales la bogăția informațiilor din notele de subsol.

43. Dreptul cutumiar al răspunderii statelor pentru faptul internațional ilicit. Din dreptul cutumiar internațional face parte și răspunderea statelor pentru faptul internațional ilicit.

Stabilită inițial de jurisprudență, o formulare unanim acceptată, a fost realizată de CDI prin proiectul de articole privind răspunderea statelor pentru faptul internațional ilicit.

44. Acest subiect pentru CDI, preluare a celui care nu a fost finalizat de Conferința Societății Națiunilor în 1930, a fost stabilit în 1949.

Pînă la proiectul final, adoptat de Adunarea Generală în 2002, au fost raportori speciali și au elaborat rapoarte prezentate Adunării Generale, F.V. Garcia AMADOR, Roberto AGO, numit în anul 1978 judecător la Curtea internațională de justiție, Willem RIPHAGEN, Gaetano ARANGIO-RUIZ și, ultimul, James CRAWFORD [14].

45. Pentru cei angajați în litigii internaționale ce implică răspunderea statului pentru faptul internațional ilicit, le recomand studierea rapoartelor întocmite de Roberto AGO și James CRAWFORD.

Aceeași recomandare o fac și celor din instituțiile publice ale statului, inclusiv din justiție, pentru a discerne care dintre acțiunile lor, efectuate în numele statului, pot să constituie fapt internațional ilicit al statului în numele căruia acționează.

Din doctrina referitoare la acest subiect, menționez articolele publicate de Charles LEBEN [15], Alain PELLET [16], Santiago VILLALPANDO [17].

46. Aplicarea dreptului internațional cutumiar. Această aplicare poate fi analizată din două perspective:

Prima perspectivă este aceea a aplicării dreptului cutumiar în dreptul național.

A doua este aplicarea dreptului cutumiar la concurență cu dreptul internațional convențional.

47. Adept al principiului ”cărți albe pentru lecturi grele”, cînd Comunitatea Europeană avea un format restrîns și era departe ideea de aderare a României, am achiziționat multe lucrări apărute sub egida Comunităților Europene, printre care și o culegere de constituții ale celor 12 state membre [18].

48. Doar cîteva dintre constituțiile europene prevăd aplicarea direct în dreptul național a dreptului internațional cutumiar.

Anexă la Constituția Franței din 1958, în Preambulul Constituției din 1946 se prevede că Republica Franceză, fidelă tradițiilor sale, se conformează regulilor dreptului internațional public.

Articolul 28 punctul 1 din Constituția Greciei prevede că regulile dreptului internațional general recunoscute, cît și convențiile internaționale de la ratificarea prin lege și intrarea lor în vigoare conform dispozițiilor pentru fiecare dintre ele, fac parte integrantă din dreptul grec intern și primează asupra tuturor dispozițiilor de lege contrare.

Articolul 29 punctul 3 din Constituție prevede că Irlanda acceptă principiile de drept internațional general recunoscute ca reguli de conduită în raporturile cu alte state.

Articolul 10 primul alineat din Constituția Italiei prevede că ordinea juridică italiană se conformează regulilor dreptului internațional general recunoscute.

Articolul 8 din Constituția Portugaliei prevede că normele și principiile dreptului internațional general sau comun fac parte integrantă din dreptul portughez.

Articolul 25 din Constituția Republicii Federale Germania prevede că regulile generale ale dreptului internațional public fac parte din dreptul federal. Ele sunt superioare legilor și creează direct drepturi și obligații pentru locuitorii teritoriului federal.

49. În ceea ce privește raportul dintre dreptul cutumiar și dreptul convențional, în ordinea juridică internațională cele două forme de drept sunt egale, nu operează o ierarhie. Prevederile Articolul 39 din Statutul Curții internaționale de justiție nu au rolul unei ierarhizări între dreptul convențional și dreptul cutumiar. Dreptul ginților, redenumit tîrziu drept internațional public, la origine a fost drept cutumiar. Începînd cu a doua jumatate a secolului al XIX-lea se înmulțesc tratatele convenționale, de cele mai multe ori codificări ale dreptului cutumiar, iar în sec XX apare și fenomenul invers, prin înmulțirea tratatelor convenționale într-un domeniu nou al dreptului internațional să se formeze dreptul cutumiar, cum este cazul dreptului internațional cutumiar al investițiilor.

50. Privitor la raportul dintre dreptul cutumiar și dreptul convențional, recomand remarcabila lucrare a Profesorului Constantin VALENTIN [19] care, din păcate, nu mai este reeditată și articolul lui Zeynep KIVILCIM-FORSMAN [20].

În ceea ce privește aplicarea directă a dreptului cutumiar în dreptul național, recomand rezumatul tezei de doctorat a lui Michael MULLER-LAVINA [21] și studiul elaborat de Samantha BESSON și Odile AMMANN [22].

51. În timpul documentării mi-au atras atenția articolul lui Jean-Marc THOUVENIN [23] și memoriul lui Sarah SCHODER [24], ambele materiale pledînd pentru formarea unui drept cutumiar al investițiilor.

Sarah SCHODER pornește de la cutuma tradițională în materia investițiilor, identificată prin jurisprudența CPIJ, pentru ca, analizînd fenomenul exploziv al TBI în dreptul internațional convențional, să avanseze două variante.

O primă variantă constă că prin apariția TBI se realizeză o reafirmare și o precizare a cutumei tradiționale, o a doua variantă constînd în posibila creare a unei cutume noi pornind de la TBI.

52. Dreptul cutumiar al investițiilor. Personal cred că un drept cutumiar al investițiilor se formează cînd este atinsă masa critică privind practica statelor și opinio juris.

Cele circa 3.000 TBI și 180 de state care au încheiat cel puțin un TBI dovedesc atingerea ”masei critice” pentru formarea dreptului cutumiar al investițiilor.

Fac parte din dreptul cutumiar al investițiilor standardele de protecție juridică a investițiilor și investitorilor, standarde ce au redactări asemănătoare în aproape toate TBI.

53. În dreptul cutumiar, mai amplu decît în TBI, standardele sunt nuanțate prin jurisprudența tribunalelor arbitrale și, în mod special, a celor din cadrul CIRDI.

Într-un litigiu arbitral întemeiat pe un TBI, dreptul cutumiar poate fi invocat în interpretarea prevederilor din TBI.

54. Existența dreptului cutumiar al investițiilor este confirmată de practica a două organizații internaționale implicate în domeniul economic, prin ghidurile pe care acestea le-au redactat și difuzat.

55. CNUCED a redactat și difuzat: ”Différends entre investisseurs et Etat”; ”Prévention et modes de règlement autres que l`arbitrage”; “La protection de la sécurité nationale dans les accords internationaux d`investissement (AII)”; „Traitement de la nation la plus favorisée”; „Appropriation”; „Portée et definitions”; „Contribution des accords internationaux d`investissment à l`attrait des pays en développement pour l`investissement étranger direct”; „Définition de règles internationales en matiére d` investissement: état des lieux, défis à relever et perspectives”.

56. OCDE a redactat si difuzat: „Perspectives d` investissement international”; „Définition de référence de l`OCDE des investissement directs internationaux”; „ Droit international de l`investissement un domaine en mouvement”; „ Relations entre les accords internationaux sur l`investissement”; „L`expropriation indirecte” et le „Droit de règlementer” dans le droit international de l`investissement; „Le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international des investissement”; „La norme du traitement juste et équitable dans le droit international des investissement”; „Améliorer le mécanisme de rè,glement des différends entre investisseurs et etats: vue d`ensemble”.


[1] André ORAISON, Réflexions sur ”La doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations” (Flux et reflux relatifs des forces doctrinales académiques et finalistes), Revue belge de droit international 1991/2, Bruylant, Bruxelles.
[2] OST et M. van de KERCHOVE, La doctrine entre ”faire savoire” et ”savoire faire”, Annales de droit de Louvain, 1/1997, pp.31-55.
[3] Alain PELLET, ”La jurisprudence de la Cour international de justice dans les sentences CIRDI”, ICSID, Review, vol.28, no.2, 2013, pp. 223-240/Journal du Droit International, Clunet, Janiver – Fevrier – Mars 2014, no.1/2014.
[4] Gregory LEWKOWICZ, ”Janus Project. Philosophy and history of international law&relations. Bibiography”, 2009.
[5] C. de SAVIGNY, ”Traité de droit romain”, Tome premieré, Firmin Didot Fréres, Libraires, Paris, 1840, pp.75-80, 141-152, 405-412.
[6] Véronique Michel, ”La coutume dans la De Legibus ac Deo Legislatore de Francisco SUAREZ”,phil.droit 41 (1997) pp.445-470.
[7] Charles DE VISSCHER, ”Coutume et traité en droit  international public”, Revue générale de droit  international public – troisième série – Tome XXVI – Tome LVIII, 1955, pp.353-369.
[8] Laurence BOISSON DE CHAZOURNES, ”Qu`est-ce que la pratique en droit international”, SFDI, La pratique et le droit international, Colloque de Genève,  Paris, Edition A.Pedone, 2004, pp.13-47.
[9] Réné Jean DUPUY, ”Coutume sage et coutume sauvage”.
[10] Julio A. BARBERIS, ”Réflections sur la coutume internationale”, Annuaire Français de Droit International, Année 1990, vol.36, No.1, pp.9-46.
[11] SOCIETÈ DES NATIONS, ”Actes de la confèrence pour la codification du droit international”,1, Séances pleniéres, serie de publications de la Societé des Nations, V – Questions juridiques, 1930, vol.14.
[12] ”La commission du droit international et son oeuvre”, septième edition, vol.I, Nations Unies, New York, 2009.
[13] Nations Unies, Assemblée générale, Comission du droit international, soixante-sixième session, ”Deuxième rapport sur la détermination du droit international coutumier. Présénte par Michael WOOD, Rapporteur spécial”.
[14]Projet d`articles sur la responsabilité de l`ètat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, 2001”, Nations Unies, 2005.
[15] Charles LEBEN, ”La responsabilité international de l`Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements”, Annuaire Français de Droit International/Année 2004/vol.50, No.1, pp.683-714.
[16] Alain PELLET, ”Les articles de la CDI sur la responsabilité de l`Etat pour fait internationalement illicite. Suit-et fin?”, Annuaire Français de Droit International/Année 2002/vol.48/No.1/pp.1-23.
[17] Santiago VILLAPANDO, ”Le codificateur et le juge face à la responsabilité internationale de l`Etat: interaction entre la CDI et la CIJ dans la détermination des règles secondaires”. Annuaire Français de Droit International/Année 2009/vol.55/No.1/pp.39-61.
[18] Francis DELPERE, Marc VERDUSSEN, Karine BIVER, ”Recueil des constitutions européennes”, Bruylant, Bruxelles, 1994.
[19] Constantin VALENTIN, ”Drept internațional”, Editura Universul Juridic, 2010, pp.164-168, 215-216.
[20] Zeynep KIVILCIM-FORSMAN, ”Principe d`égalité entre le traité et la coutume en droit international public”.
[21] Michael MULLER-LAVINA, ”La normativité et le contentieux des reglés générales du droit international en droit interne. Une étude comparative en droit allemande, autrichien et français”.
[22] Samantha BESSON, Odile AMMANN, ”La pratique Suisse relative à la détermination en droit international coutumier”, Cahiers fribourgeois de droit européen, No.21, 2016.
[23] Jean-Marc THOUVENIN, ”Coutume et droit international  economique”.
[24] Sarah SCHRODER, ”La formation d`une coutume internationale à partir des traités bilateraux d`investissement”.


Avocat Doru Băjan

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate