BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul munciiCyberlaw
 
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 
Print Friendly, PDF & Email

Privire critică asupra dezincriminării infracțiunii de spălare a banilor. Remedii pentru alinierea legislației penale Calendarului Uniunii Europene în materia combaterii spălării banilor și a finanțării terorismului – condiție sine qua non pentru îndeplinirea de către statul român a obligațiilor impuse de standardelor globale de protecție a societății
05.08.2019 | Camelia BOGDAN

 
Competition Law
Camelia Bogdan

Camelia Bogdan

Rezumat: Evidențiind necesitatea înțelegerii corecte a caracterului transnațional al infracțiunii de spălare a banilor, ne propunem să atragem atenția asupra necesității respectării de către statul român a obligațiilor ce decurg din neîndeplinirea de către statul român a obligațiilor impuse de standardelor globale de protecție a societății. Consecintele neîndeplinirii acestor obligații vor fi explicate.

Abstract: Emphasizing the international status of the money laundering’s offence, we intend to raise awareness on the necessity to align the Romanian AML/CFT legislation to the European Commission AML/CT Action Plan as a sine qua non condition imposed by the global prohibition regime of money laundering in order to enhance the security of our society. Failing to prevent reincrimating self-laundering should expose Romania to international sanctions.

Résumé: Soulignant l’obligation des autorités judiciaires d’interpréter correctement le caractère international de l’infraction de blanchiment d’argent, nous avons pour objectif de mettre en exergue l’impératif d’aligner la législation roumaine anti-blanchiment/contre le financement du terrorisme au Calendrier de la Commission Européenne, vu comme une condition sine qua non pour garantir la sécurité de notre société.  Notre recherche va mettre en lumière les conséquences de cette situation de non-conformité.

Preambul

Prin Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative[1] statul român a dezincriminat cea mai des uzitată tipologie de spălare a banilor din peisajul autohton.

Astfel, potrivit art. 49 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 129/2019, dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni nu întrunește elementele de tipicitate a infracțiunii de spălare a banilor decât dacă faptele sunt săvârșite de către o altă persoană decât subiectul activ al infracțiunii din care provin bunurile.

Reamintim că în doctrina de specialitate[2] am explicat că prin Decizia nr. 418 din 19 iunie 2018, Curtea Constituțională a României, dezlega în premieră și în unanimitate, cu depășirea atribuțiilor prevăzute în disp. art. 146 din Legea noastră fundamentală și în exercitarea unui vădit exces de putere, ignorând valențele uniforme de interpretare derivând din caracterul internațional a infracțiunii de spălare a banilor, chestiunea subiectului activ al infracțiunii de spălare a banilor.

O privire panoramică asupra jurisprudenței românești în materia sancționării spălării banilor conferă justețe concluziei că cel mai frecvent (de eo quod plerumque fit), autorul infracţiunii principale se preocupă de ascunderea, de reciclarea produselor obţinute prin infracţiune. Numai în cazuri mai complexe recurge la persoane intermediare[3]. Or, Curtea reține că nu-și poate spăla produsul infracțiunii în varianta dobândirii, deținerii, folosirii cel ce care a săvârșit infracțiunea predicat, din care au derivat fondurile supuse spălării.

Astfel, Curtea Constituțională a României a admis excepția de neconstituționalitate ridicată de Tribunalul Mureș – Secția penală, din oficiu, în dosarele nr. 2.100/102/2013 și nr.5.873/102/2013 și a constatat că dispozițiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 16 din 8 iunie 2016 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile, în ceea ce privește subiectul activ al infracțiunii (pct. 2 din dispozitiv), sunt neconstituționale.

Pentru evidențierea caracterului nelegal al raționamentului Curții, argumentația noastră pornește de la premisa că transpunerea în dreptului intern a acquis-ului comunitar, inclusiv a Directivelor anti-spălare a fost o condiție sine qua non pentru aderarea României la Uniunii Europene, iar în prezent obligaţia interpretării dreptului naţional în conformitate cu dreptul comunitar se aplică în privinţa tuturor dispoziţiilor din dreptul naţional.[4]

Prin pronunțarea Deciziei antereferite, apreciam că forul nostru de contencios constituțional încalcă cu intenție principiul preeminenței Dreptului Uniunii Europene, consacrat în disp. art. 148 alin.2 din Constituție, deoarece din considerentele deciziei rezultă că membrii completului constată incriminarea spălării banilor ca fiind identică cu variantele consacrate în textele celei de-a treia și celei de-a patra Directive anti-spălare, cu corectivul că, în accepția Curții, Directivele se aplică doar sumelor/fluxurilor mari de bani murdari. Altfel spus, Curtea Constituțională a României apreciază că textele Directivelor anti-spălare și orice încercare de armonizare a definiției spălării banilor în Uniunea Europeană chiar și în scopul prevenirii dobândirii de către teroriști a fondurilor necesare finanțării terorismului încalcă principiul proporționalității incriminării.

Prin această decizie, Curtea Constituțională a României se subrogă și Înaltei Curți de Casație și Justiție, dintr-o simplă lectură a dispozițiilor cuprinse în art. 29 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale rezultând că condițiile de admisibilitate a sesizării forului nostru de contencios constituțional nu erau îndeplinite în cauza dedusă judecății, cu atât mai mult cu cât chestiunile de drept privind aplicarea dispozițiilor art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, al căror echivalent se regăsește în art. 49 alin. 1 lit. c) din Legea nr.129/2019 autorului infracțiunii predicat din care provin banii supuși spălării, fuseseră dezlegate de către forul nostru suprem, cu receptarea corectă a standardelor de incriminare a spălării banilor.

Decizia a fost publicată în Monitorul Oficial în aceeași zi în care  România a fost deferită Curții Europene de Justiție[5] pentru netranspunerea Directivei (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, al cărei termen de transpunere a fost pe 26 iunie 2017[6].

Dezincriminând auto-spălarea banilor în varianta cel mai des uzitată după 17 ani de aplicare în spațiul carpato-danubiano-pontic cu motivarea că ingerința este neproporționată pentru transpunerea celei de-a IV-a Directive anti-spălare nu împietează doar asupra ordinii juridice comunitare, ci expune România la sancțiuni cu caracter internațional pentru nerespectarea regimului global de prohibire a faptelor de spălare a banilor derivând din infracțiuni grave, săvârșite în sfera criminalității organizate, precum și din fapte de corupție.

Urgentarea transpunerii celei de-a IV-a Directive anti-spălare face de asemenea parte din Planul de acțiune al Comisiei din februarie 2016 vizând consolidarea combaterii finanțării terorismului, prin care Comisia s-a declarat pregătită să sprijine statele membre în transpunerea directivei și integrarea standardelor internaționale în legislația națională dar și să accelereze activitățile privind combaterea spălării banilor pentru a identifica țările terțe care au deficiențe strategice în ceea ce privește combaterea spălării banilor sau combaterea finanțării terorismului[7].

Pentru aducerea la îndeplinire a aceluiași Plan, cea de- a IV-a Directivă anti-spălare, pentru care România a fost chemată în fața Curții Europene de Justiției, a fost amendată prin adoptarea celei de-a 5 a Directive anti-spălare(843/2018), care a intrat în vigoare în data de 19 iunie 2018[8].

România nu a ales să transpună această directivă, prin actul normativ antereferit transpunând doar Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 141 din 5 iunie 2015 și Directiva (UE) 2016/2258 a Consiliului din 6 decembrie 2016 de modificare a Directivei 2011/16/UE în ceea ce privește accesul autorităților fiscale la informații privind combaterea spălării banilor, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 342 din 16 decembrie 2016.

Planul Comisiei mai include și armonizarea infracțiunilor și a sancțiunilor legate de spălarea banilor, în data de 7 iunie 2018, anterior pronunțării deciziei Curții Constituționale care a fundamentat dezincriminarea autospălării banilor ajungându-se la un compromis care fundamenta adoptarea Directivei privind combaterea spălării banilor prin mijloace de drept penal.

Intrarea în vigoare a celei de-a șasea Directive anti-spălare (Directiva (UE) 2018/1673 din 23 octombrie 2018 privind combaterea prin măsuri de drept penal a spălării banilor) a avut loc în data de 12 noiembrie 2018, fiind inter alia justificată de împrejurarea că „teroriștii recurg adesea la produse provenite din săvârșirea de infracțiuni pentru a-și finanța activitățile și utilizează sisteme de spălare a banilor în scopul de a converti, a ascunde sau a dobândi astfel de produse ale infracțiunii. Prin urmare, un cadru juridic consolidat al UE pentru combaterea spălării banilor contribuie la abordarea mai eficace a finanțării terorismului. Deși atât recomandarea relevantă a GAFI, cât și Convenția nr. 198 a Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului impun introducerea unor infracțiuni pentru spălarea banilor, acest lucru nu s-a reflectat încă integral în legislația UE. Toate statele membre au incriminat spălarea banilor, dar între acestea există diferențe în ceea ce privește definiția spălării banilor și sancțiunile aplicate. Aceste diferențe creează obstacole în cooperarea transfrontalieră judiciară și polițienească de combatere a spălării banilor și au o relevanță directă pentru combaterea finanțării terorismului. În conformitate cu articolul 83 din TFUE, Comisia va propune o directivă privind infracțiunile și sancțiunile legate de spălarea banilor. Obiectivul va fi introducerea unor norme minime privind definirea infracțiunii de spălare a banilor (aplicând-o în cazul infracțiunilor teroriste și al altor infracțiuni grave), precum și apropierea sancțiunilor”[9].

Or, în condițiile în care împotriva României s-a declanșat procedura de infringement, iar la nivelul Uniunii Europene se adoptă noi reguli de armonizare nu doar a definiției spălării banilor, ci și a sancțiunilor ce urmează a fi aplicate pentru săvârșirea acestei infracțiuni, prin adoptarea celei de-a 6-a Directive anti-spălare[10], Comisia Europeană obligând statele să incrimineze auto-spălarea (self-laundering) pentru ca infractorii să nu speculeze diferențele de incriminare din diferitele state membre ale Uniunii Europene, opțiunea haotică a Legiuitorului român de a dezincrimina auto-spălarea banilor încalcă orientările strategice ale Uniunii Europene, printre acestea figurează și obligația de a conferi o protecție sporită a cetățenilor europeni.

Conform paragrafului nr. 10 din Preambul, prezenta directivă nu se aplică spălării banilor care implică bunuri provenite din săvârșirea unor infracțiuni care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii, care face obiectul unor norme specifice, astfel cum se prevede în Directiva (UE) 2017/1371 a Parlamentului European și a Consiliului (1). Acest fapt nu aduce atingere posibilității statelor membre de a transpune prezenta directivă și Directiva (UE) 2017/1371 prin intermediul unui cadru cuprinzător unic la nivel național. În conformitate cu articolul 325 alineatul (2) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), statele membre urmează să adopte aceleași măsuri de combatere a fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii ca și cele pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

Prezenta opțiune a legiuitorului ne oferă prilejul să trecem din nou în revistă argumentele noastre privind posibilitatea ca însuşi autorul infracţiunii principale să săvârşească şi infracţiunea de spălarea a banilor, chiar dacă, în sistemul nostru de drept, auto-favorizarea nu este incriminată, după cum nu poate nici subiect activ al infracţiunii de tăinuire cel ce a săvârşit fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul[11]. De asemenea, considerăm că este pertinent să revenim cu precizări pentru a facilita înţelegerea corectă a standardelor de interpretare a spălării banilor.

Convenţiile internaţionale adoptate sub egida Organizaţiei Naţiunilor Unite, care impun obligaţia statului românde a incrimina spălarea banilor şi de a indisponibiliza şi confisca produsul infracţiunii au fost ratificate de România prin:

– Legea nr. 118 din 15 decembrie 1992 pentru aderarea României la Convenţia asupra substanţelor psihotrope din 1971 şi la Convenţia contra traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope din 1988, publicată în Monitorul Oficial nr. 341 din 30 decembrie 1992;

– Legea nr. 565 din 16 octombrie 2002, publicată în Monitorul Oficial nr. 813 din 8 noiembrie 2002, a Convenţiei Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, a Protocolului privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, precum şi a Protocolului împotriva traficului ilegal de migranţi pe calea terestră, a aerului şi pe mare, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, adoptate la New York, în 15 noiembrie 2000;

– Legea nr. 365 din 15 septembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 903 din 05/10/2004, intrată în vigoare în 05/10/2004, pentru ratificarea Convenţiei Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, din 09/12/2003;

Convenţii internaţionale adoptate sub egida Consiliului Europei care impun obligaţia statului român de a incrimina spălarea banilor şi de a indisponibiliza şi confisca produsul infracţiunii au fost ratificate de România prin:

– Legea nr. 263 din 2002, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 353 din 28/05/2002, intrată în vigoare în 28/05/2002, pentru ratificarea Convenţiei europene din 08/11/1990 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscareaproduselor infracţiunii;

– Legea nr. 420 din 22 noiembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 968 din 4 decembrie 2006, pentru ratificareaConvenţiei Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia, în 16 mai 2005;

– Convenţia penală privind corupţia, adoptată de Comitetul Miniştrilor Consiliului Europei în 27 ianuarie 1999, la Strasbourg, ratificată de România prin Legea nr. 27 din 16 ianuarie 2002 pentru ratificarea Convenţiei penale asupra corupţiei, publicată în Monitorul Oficial nr. 65 din 30 ianuarie 2002.

– Convenţia civilă asupra corupţiei, adoptată de Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei în 4 noiembrie 1999, ratificată de România prin Legea nr. 147 din 1 aprilie 2002 pentru ratificarea Convenţiei civile asupra corupţiei, adoptatăla Strasbourg în 4 noiembrie 1999, publicată în Monitorul Oficial nr. 260 din 18 aprilie 2002.

La momentul ratificării acestor convenții, statul român nu a exprimat însă nicio rezervă.

Altfel spus, prin dezincriminarea auto-spălării, statul român încalcă regimul global de prohibire a faptelor de criminalitate economico-financiară, încălcând, totodată și imperativul politicii penale Nullum crimen sine confiscatione[12].

Deși în Statele Unite ale Americii se predă/pledează pentru introducerea ca materie sui-generis a regimurilor globale de reprimare a faptelor grave, săvârșite în sfera criminalității organizate[13], specialiști ai celor mai prestigioase universități din România, care cumulează și calitatea de emitenți de opinii juridice ai spălătorilor de bani creează doctrină juridică contrară standardelor internaționale[14] acredititând, în plus, teza că în România nu este posibilă confiscarea de la terți. Altfel spus, este legal să furi și să treci produsul infracțiunii pe numele altei persoane. Palidul si unicul argument, incompatibil cu rigorile activității de cercetare științifică constă în aceea că  judecătorii care aplică confiscarea de la terți sunt supuși cercetărilor disciplinare[15].

1. Revenind la argumentația Curții Constituționale care a fundamentat dezincriminarea spălării banilor, precizăm că obiectul excepției de neconstituționalitate analizate de Curte l-a constituit, potrivit încheierii de sesizare, dispozițiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie 2012, care au următorul cuprins: „Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani: […] dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.”

Curtea a reținut că anterior sesizării Curții Constituționale cu prezenta excepție de neconstituționalitate, dispozițiile art. 29 alin. (1) lit. a), b) și c) din Legea nr. 656/2002 au făcut obiectul Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 16 din 8 iunie 2016 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept referitoare la infracțiunea de spălare a banilor, respectiv dacă acțiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) și c) din Legea nr. 656/2002, republicată, (schimbarea sau transferul, ascunderea ori disimularea și dobândirea, deținerea sau folosirea) reprezintă modalități normative distincte de săvârșire a infracțiunii de spălare a banilor sau reprezintă variante alternative ale elementului material al laturii obiective a infracțiunii de spălare a banilor. Prin decizia anterior menționată, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 654 din 25 august 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit, printre altele, că subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor poate fi și subiect activ al infracțiunii din care provin bunurile. Așa fiind, la data sesizării Curții Constituționale cu prezenta excepție de neconstituționalitate, prevederile art. 29 alin. (1) lit. a), b) și c) din Legea nr. 656/2002 erau aplicabile în interpretarea dată acestora prin Decizia nr. 16 din 8 iunie 2016 anterior menționată.

La paragraful 14 al Deciziei ce face obiectul analizei noastre se menționează că examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că dispozițiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 au mai fost supuse controlului de constituționalitate, Curtea Constituțională pronunțând, în acest sens, Decizia nr. 379 din 7 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 558 din 25 iulie 2016, prin care a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate invocată. Prin decizia anterior menționată, Curtea a reținut că termenul de „infracțiune” este folosit de legiuitor generic, pentru a acoperi multitudinea de „infracțiuni bază” din care pot proveni bunurile. Prin aceeași decizie s-a reținut că „faptul că infracțiunea se poate comite în diferite modalități, nu este de natură a afecta prezumția de constituționalitate a art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, fiind unanim acceptată cu caracter axiomatic teza interdicției dobândirii, deținerii sau folosirii de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni. Împrejurarea că infracțiunea criticată ar fi ușor confundată cu cea de tăinuire, reglementată de art. 270 din Codul penal, nu conferă caracter neconstituțional primei, deoarece interpretarea și aplicarea în concret a normelor legale reprezintă atributul exclusiv al instanțelor de judecată, cu atât mai mult cu cât diferența esențială dintre spălarea de bani și tăinuire este că, la dobândirea unui bun în cazul infracțiunii de spălare a banilor, fondurile provin din operațiuni ilicite, ce au ca scop ascunderea banilor negri, pe când la tăinuire dobândirea bunurilor se face numai cu bani albi.” Prin decizia mai sus invocată, Curtea nu s-a pronunțat însă cu privire la problema subiectului activ al infracțiunii de spălare a banilor prevăzută la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002. În ceea ce ne privește, apreciem că problemele de interpretare a Legii cum ar fi cea enunțată de Curte nu pot face în mod legal obiect de analiză a Curții Constituționale, Curtea recunoscând expressis verbis prin inserarea acestei sintagme că urmează să pronunțe o decizie în afara cadrului constituțional prev. în disp. art. 146 din Legea fundamentală.

Curtea mai reține că Legea nr. 656/2002, în forma sa republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit mențiunilor din finalul ei, transpune în legislația internă prevederi ale Directivei Parlamentului European și a Consiliului 2005/60/CE din 26 octombrie 2005 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor și finanțării terorismului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 309 din 25 noiembrie 2005. Directiva 2005/60/CE din 26 octombrie 2005 are ca obiect și ca domeniu de aplicare infracțiuni de spălare a banilor, săvârșite cu intenție, prevăzând, printre altele, la art. 29 alin. (2) lit. c), că achiziția, deținerea sau utilizarea de bunuri, cunoscând, la data primirii lor, că acestea provin dintr-o activitate infracțională sau dintr-un act de participare la astfel de activități, constituie infracțiunea de spălare a banilor. Astfel, reține Curtea, directiva anterior menționată reglementează, într-o manieră similară, infracțiunea de spălare a banilor, prevăzută la art. 29 alin. 1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, dar din Preambul Deciziei rezultă că aceasta se referă doar la sumele mari de bani”.

Ulterior transpunerii ei prin Legea nr. 656/2002 (n.n. transpunerea Directivei  a III-a anti-spălare a fost transpusă în legislația internă în anul 2008 prin O.U.G. nr. 53/2008 privind modificarea şi completarea Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism publicată în M. Of. nr. 333 din 30 aprilie 2008), notează Curtea, Directiva 2005/60/CE din 26 octombrie 2005 a fost abrogată, prin Directiva Parlamentului European și a Consiliului 2015/849 din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr.141 din 5 iunie 2015. Aceasta, la rândul său, prevede, la art.1 alin.(3) lit.c), ca infracțiune de spălare a banilor, dobândirea, deținerea sau utilizarea de bunuri, cunoscând, la data primirii lor, că acestea provin dintr-o activitate infracțională sau dintr-un act de participare la o astfel de activitate. În acest fel, și Directiva 2015/849 din 20 mai 2015 prevede o infracțiune de spălare a banilor corespunzătoare celei reglementate la art. 29 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 656/2002. De asemenea, în preambulul său, directiva analizată arată că „a fost elaborată în scopul prevenirii operațiunilor de spălare a banilor de mari dimensiuni” (considerentul 1) ce pot deteriora integritatea, stabilitatea și reputația sectorului financiar și pot amenința piața internă a Uniunii, precum și dezvoltarea internațională.

Un alt argument pentru care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate derivă din împrejurarea că din jurisprudența instanțelor judecătorești, Curtea reține Decizia nr. 147/2011, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția penală, prin care s-a statuat, printre altele, că infracțiunea de spălare a banilor, precum și infracțiunile de tăinuire și favorizare a infractorului „sunt infracțiuni distincte de infracțiunile prin care s-a obținut produsul infracțiunii. Caracterul subsecvent al infracțiunii de spălare a banilor reiese din împrejurarea că ea derivă dintr-o altă infracțiune care este situația premisă. Deci, subiectul activ al celor două infracțiuni nu poate fi una și aceeași persoană”. De asemenea, referitor la aceeași infracțiune, Înalta Curte de Casație și Justiție — Secția penală a pronunțat Decizia nr. 836/2013, prin care a statuat că infracțiunea prevăzută la art. 23 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 [actualul art. 29 alin. (1) lit. c)] din Legea nr. 656/2002] „presupune, ca situație premisă, existența unei alte infracțiuni și anume aceea din care provine bunul. Totodată, participantul la infracțiunea principală nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor deoarece el a devenit deținător al bunului prin comiterea faptei principale. În caz contrar, s-ar încălca principiul ne bis in idem, conform căruia o persoană poate fi trasă la răspundere penală pentru aceeași faptă numai o singură dată.”

Având în vedere considerentele mai sus invocate, Curtea reține că se impune ca instanța de contencios constituțional să verifice dacă dispozițiile art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 cu referire la ipoteza săvârșirii infracțiunii de spălare a banilor de către subiectul activ al infracțiunii predicat respectă exigențele art. 1 alin. (5) și art. 23 alin. (12) din Constituție. Pentru a evalua constituționalitatea dispozițiilor legale criticate, din perspectiva interpretării date acestora prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 16 din 8 iunie 2016[16], Curtea va analiza, raportat la ipoteza dată, modul în care a fost structurat elementul material al laturii obiective a infracțiunii de spălare a banilor. În acest sens, Curtea reține că fiecare element de tipicitate al infracțiunii reprezintă o componentă a unei norme juridice de drept penal substanțial, astfel încât aceste elemente, în sine, trebuie să respecte exigențele dispozițiilor constituționale anterior menționate. În caz contrar, neconstituționalitatea acestor elemente, intrinseci și inerente conținutului infracțiunii, determină neconstituționalitatea, totală sau parțială, a normei de incriminare analizate.

Curtea mai reține că autorul sau coautorul infracțiunii principale, complicele ori instigatorul la infracțiunea principală (delictum principale – din care provin banii murdari) nu poate fi subiect activ al infracțiunii de spălare a banilor (delictum subsequens). S-a arătat, totodată, că expresia „cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni”, existentă în cuprinsul normei de incriminare, este folosită de legiuitor pentru a exclude din sfera subiecților activi persoanele implicate în comiterea infracțiunii din care provin bunurile și, de asemenea, că legiuitorul folosește o exprimare asemănătoare și în cazul infracțiunii de tăinuire și nimeni nu a susținut că persoana care a săvârșit infracțiunea din care provine bunul tăinuit poate fi subiect activ al infracțiunii de tăinuire. În același sens s-a reținut că se încalcă principiul ne bis in idem prin reținerea în concurs ideal a infracțiunii din care rezultă banii supuși spălării și a infracțiunii de spălare a banilor în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 atunci când autorul spălării banilor dobândește bunuri provenind din săvârșirea de infracțiuni.

2. În legătură cu posibilitatea ca subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor să fie însuşi autorul infracţiunii predicat din care provin bunurile supuse spălării, am evidenţiat împrejurarea că nici în Legea nr. 656/2002, nici în Convenţia Naţiunilor Unite nu există consacrată obligaţia de sancţionare a autorului infracţiunii principale pentru fapta de spălarea banilor dacă potrivit legislaţiei interne a statului actele autorului se absorb în infracţiunea de spălare a banilor[17].

Am arătat că o atare controversă asupra subiectului activ al infracţiunii de spălare de bani proveniţi din infracţiune are loc şi în legislaţiile străine[18].

Circumstanţiind punctul de vedere anterior exprimat pe marginea legalităţii deciziei penale nr. 1386 din 11.03.2004 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie [19], am arătat că deşi în mod tradiţional, opiniile exprimate în doctrină şi în jurisprudenţă converg în sensul că, ţinând cont de valenţele principiului non bis in idem, autorul infracţiunii de origine şi tăinuitorul trebuie să fie persoane distincte[20], această soluţie nu a fost transpusă însă în materia reprimării faptelor de spălare a banilor, unde spălătorul poate răspunde pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor provenind dintr-o infracţiune pe care el însuşi a comis-o.

Şi în jurisprudenţa franceză, acest principiu, degajat dintr-o soluţie jurisprudenţială pronunţată de secţia penală a Curţii de Casaţie franceze în cauza Sedik şi reconfirmată ulterior permite reţinerea în concurs real în sarcina aceleiaşi persoane infracţiunii de spălare a banilor şi a infracţiunii predicat, cu condiţia ca pentru aceasta din urma să nu fi intervenit o condamnare definitivă[21]. În jurisprudenţa franceză[22]> soluţiile instanţei supreme sunt în sensul că infracţiunea de spălare a banilor – infracţiune subsecventă – există şi poate, pe cale de consecinţă, antrena răspunderea penală a făptuitorului chiar şi atunci când se probează existenţa şi a infracţiunii principale săvârşită de acesta[23]. Jurisprudenţa recentă a instanţei supreme franceze a reafirmat principiul aplicării incriminării spălării banilor autorului infracţiunii predicat[24].

În ceea ce ne priveşte, am apreciat că posibilitatea reţinerii în concurs a infracţiunilor generatoare de bani murdari şi a infracţiunii de spălare a banilor trebuie analizată de la caz la caz, cu respectarea regulii de interpretare strictă a legii penale.[25]

Însuşi legiuitorul a creionat imposibilitatea reţinerii în concurs a infracţiunii de spălare a banilor şi a infracţiunii din care provin bunurile în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. 1 lit. a) teza a II-a din Legea nr. 656/2002 (exempli gratia, transferul în scopul de a ajuta pe autorul infracţiunii principale).

Pe de altă parte, în ceea ce ne priveşte, apreciem că se încalcă principiul ne bis in idem prin reţinerea în concurs ideal a infracţiunii din care rezultă banii supuşi spălării şi a infracţiunii de spălare a banilor în varianta normativă prevăzută la art. 29 alin. 1 lit. c din Legea nr. 656/2002 atunci când autorul spălării banilor dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni, dacă dobândirea de bunuri nu este urmată de un act subsecvent în scopul disimulării originii ilicite a bunurilor[26].

Acesta este de altfel şi sensul avut în vedere când am afirmat că, în opinia noastră, se încalcă principiul ne bis in idem prin reţinerea în concurs ideal a infracţiunii din care rezultă banii supuşi spălării şi a infracţiunii de spălare a banilor în varianta normativă prevăzută în art. 23 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 656/2002 atunci când autorul spălării banilor dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni[27]. În această situaţie, noi am arătat că apreciem că poate fi urmărit pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor doar cel care dobândeşte bunuri provenind din săvârşirea de infracţiuni comise de alte persoane[28].

Exemplificând, am arătat că furtul unei sume de bani, primirea unei sume de bani cu titlu de mită sunt acte materiale ce implică o dobândire[29]. Dacă nu se încearcă reintroducerea acestor sume de bani în circuitul financiar, prin orice act de natura a facilita disimularea provenienţei, nu suntem în prezenţa infracţiunii de spălare a banilor. Nu s-ar putea că sustragerea unei sume de bani care are drept consecinţă o împosedare, altfel spus o dobândire a unei sume de bani din săvârşirea infracţiunii de furt întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de spălare a banilor, în varianta normativă prevăzută în art. 29 alin. 1 lit. c din  Legea nr. 656/2002.

Dacă se dobândeşte cu titlu de mită un apartament, un autohevicul, nu suntem în prezenţa infracţiunii de spălare a banilor dacă beneficiarul le înregistrează pe numele său, plăteşte taxe, impozite, etc. Fireşte, produsul infracţiunii este supus confiscării speciale. Dacă cel ce dobândeşte aceste bunuri cu titlu de mită, cerând, în prealabil mituitorului să le deghizeze sub forma unei donaţii pe numele altei persoane, obiectul mitei aflându-se, însă, la dispoziţia mituitorului, suntem în prezenţa unei infracţiuni de spălare a banilor în variantele normative prevăzute în art. 29 alin. 1 lit. b), c) din Legea nr. 656/2002.

Noi am mai arătat că numerarul poate fi plasat cu ocazia încheierii unor contracte de leasing financiar, spălătorii de bani putând obţine dreptul de a folosi o proprietate cu eliminarea riscului sechestrării sau confiscării acesteia, în caz că activităţile lor infracţionale sunt descoperite de autorităţi. În plus, infractorii pot încasa la încetarea efectelor contractului de leasing cec-uri cu titlu de rambursare a sumelor de bani cuvenite oferind tranzacţiei o aparenţă de legitimitate[30]. Nu trebuie să excludem ab initio necesitatea investigării infracţiunii de spălare a banilor prev. de art. 29 alin. 1 lit. c) din Legea spălării banilor  în varianta deținerii/folosirii unui bun dobândit prin săvârșirea de infracțiuni sau eluda obligaţia luării măsurilor asigurătorii.

Reiterăm sugestia noastră de a nu face, în nici un caz, confuzie între obiectul material şi produsul infracţiunii, mai ales când avem în vedere sume de bani[31].

Dacă însă se încearcă pierderea urmei provenienţei criminale de către autorul infracţiunii predicat printr-un act ulterior, manifestare a atributului de dispoziţie asupra produsului infracţiunii, este întrunit conţinutul constitutiv al infracţiunii de spălare a banilor.

Reţinem, aşadar, că subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor poate fi orice persoană fizică care îndeplineşte condiţiile generale pentru angajarea răspunderii penale; nu se cere a fi îndeplinită nicio calitate specială.  Poate fi subiect activ al infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 656/2002 şi persoana juridică, dacă sunt îndeplinite condiţiile privind răspunderea penală a acesteia[32].

De altfel, şi observăm că potrivit art. 9 alin. 2 lit. b) din Convenţia Consiliului Europei de la Varşovia din 16/05/2005 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului[33]se poate prevedea că infracţiunile enunţate în acest paragraf nu se aplică persoanelor care au săvârşit infracţiunea predicat. Ratificând Convenţia, România nu a formulat nicio rezervă în acest sens.

Proiectul noului Cod penal punea capăt acestor discuţii şi prevedea la art. 269 alin. (2) că fapta de spălare de bani constituie infracţiune şi atunci când aceasta a fost săvârşită de autor sau de un participant la fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul[34]. Prin art. 111 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului Cod penal, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie 2012, care îşi va schimba denumirea marginală în „Legea pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului”, s-au adus modificări normei de incriminare, însă nu şi în ceea ce priveşte descrierea faptei sau alte particularizări privind calitatea subiectului activ[35]. Formularea textului incriminator permite în continuare observaţia că unele variante ale elementului material exclud posibilitatea ca autorul infracţiunii principale să fie subiectul activ al infracţiunii de spălarea banilor.

3. Nu este deloc lipsit de interes să precizăm că, în calitate de practicieni ai dreptului, lecturând Expunerile de motive ale Legilor de aplicare ale viitoarelor Coduri, atunci când întâlnim sintagme precum „consfinţi” sau „soluţia adoptată de jurisprudenţă” trebuie să putem avea încredere că legiuitorul face trimitere la soluţiile corecte adoptate în practica judiciară, iar diferitele modificări legislative sunt fundamente ştiinţific, ca rezultat al unor activităţi de documentare şi de analiză aprofundate şi, mai ales, adaptate realităţilor româneşti.

Precizam și noi, iar în doctrină am atras atenţia[36] că nu trebuie să oferim legiuitorului vreun pretext care să-l determine în viitor să mai propună dezincriminarea auto-spălării, demonstrând o înţelegere precară a distincţiei dintre infracţiunea de spălare a banilor şi infracţiunea de tăinuire. Apreciem că legiuitorul ar trebui el însuşi să fie  preocupat de asigurarea unei practici judiciare corecte, iar diferitele modificări legislative ar trebui fundamente ştiinţific, ca rezultat al unor activităţi de documentare şi de analiză aprofundate şi, mai ales, adaptate realităţilor româneşti. În caz contar, apreciem că nu s-ar impune utilizarea unor sintagme precum „consfinţi” sau „soluţia adoptată de jurisprudenţă” în Expunerile de motive ale Legilor de aplicare ale viitoarelor Coduri, ca pretext pentru inserarea unor modificări pentru dezincriminarea celei mai uzitate modalităţi de spălare a banilor din peisajul intern[37].

În acest context, reamintim că în doctrină noi am trecut prin filtrul analizei noastre critice dispoziţiile Proiectului propus de Ministerul Justiţiei în materia incriminării spălării banilor care prevedeau o astfel de opţiune[38].

Justificăm pertinenţa demersului nu atât pentru evidenţierea înţelegerii deficitare de către Iniţiatorul Proiectului a incriminării spălării banilor, cu privire specială asupra subiectului activ al infracţiunii, ci prin aceea că analizând Expunerea de motive a  proiectului de Lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale[39] am observat că aceste încercări erau fundamentate de Iniţiatorul Proiectului făcându-se referire la necesitatea asigurării unei practici unitare, impunându-se, în acest scop, „reformularea unor texte pentru asigurarea respectării cerinţelor de previzibilitate a legii penale, potrivit jurisprudenţei europene în materie”. Ne-am întrebat, în mod firesc, câte decizii pronunţate de instanţele române în materie au fost analizate de Iniţiator şi care au fost argumentele care i-au conferit convingerea că oferă soluţii corecte problemelor pe care le ridică aplicarea Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 904 din 12 decembrie 2002, cu modificările şi completările ulterioare.

Ab initio, atragem atenţia asupra necesităţii cunoaşterii de către practicienii dreptului a anumitor standarde internaţionale în lumina cărora trebuie aplicate dispoziţiile Legii spălării banilor.

În prezent, statul roman a transpus reglementările internaţionale în materia prevenirii şi sancţionării spălării banilor (am putea încerca o grupare a acestora în funcţie de emitent şi sfera destinatarilor, în doctrină trecând în revistă Recomandările Grupului de Acţiune Financiară Internaţională[40], organism internaţional de referinţă în materia prevenirii şi combaterii spălării banilor şi finanţării terorismului, care cuprind standardele internaţionale în materia spălării banilor, convenţii internaţionale incidente materiei prevenirii şi sancţionării spălării banilor, finanţării terorismului, luării măsurilor asiguratorii şi confiscării, respectiv Convenţiile internaţionale adoptate sub egida Organizaţiei Naţiunilor Unite, ratificate, exempli gratia, de România prin Legea nr. 565 din 16 octombrie 2002, publicată în Monitorul Oficial nr. 813 din 8 noiembrie 2002, Convenţiei Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, a Protocolului privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, precum şi a Protocolului împotriva traficului ilegal de migranţi pe calea terestră, a aerului şi pe mare, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, adoptate la New York la 15 noiembrie 2000, dar şi prin Legea nr. 365 din 15 septembrie 2004, publicata în Monitorul Oficial, Partea I nr. 903 din 05/10/2004, pentru ratificarea Convenţiei  Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 09/12/2003; Convenţii internaţionale adoptate sub egida Consiliului Europei ratificate, exempli gratia, de România, prin Legea nr. 263 din 2002  publicata în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 353 din 28/05/2002 pentru  ratificarea Convenţiei europene din 08/11/1990 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, Legea nr. 420 din 22 noiembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 968 din 4 decembrie 2006 pentru ratificarea Convenţiei Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia la 16 mai 2005, Convenţia penală privind corupţia, adoptată de Comitetul Miniştrilor Consiliului Europei la 27 ianuarie 1999, la Strasbourg, ratificată de România prin Legea nr. 27 din 16 ianuarie 2002 pentru ratificarea Convenţiei penale asupra corupţiei, publicată în Monitorul Oficial nr. 65 din 30 ianuarie 2002, Convenţia civilă asupra corupţiei, adoptată de Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei la 4 noiembrie 1999 ratificată de România prin Legea nr. 147 din 1 aprilie 2002 pentru ratificarea Convenţiei civile asupra corupţiei, adoptată la Strasbourg la 4 noiembrie 1999, publicată în Monitorul Oficial nr. 260 din 18 aprilie 2002 sau alte Reglementări europene, cu referire la decizii-cadru, având aici în vedere Decizia-cadru 2003/577/JAI din 22 iulie 2003 a Consiliului privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de îngheţare a bunurilor sau a probelor, transpusa de România prin Legea nr. 302/2004 din 28/06/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 377 din 31/05/2011, Decizia-cadru 2005/214/JAI din 24 februarie 2005 a Consiliului privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce a sancţiunilor financiare, transpusă de România prin Legea nr. 302/2004 din 28/06/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 377 din 31/05/2011, Decizia-cadru 2006/783/JAI din 6 octombrie 2006 a Consiliului privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce a hotărârilor de confiscare, transpusă de România prin Legea nr. 302/2004 din 28/06/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 377 din 31/05/2011, Decizia cadru 2005/212/JAI privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracţiunea, prin Codul penal, transpusa de prin Legea nr. 63/2012 pentru modificarea si completarea Codului penal al României şi a Legii nr. 286/2009 privind Noul Cod penal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 258 din 19 aprilie 2012, Decizia 2007/845/JAI a Consiliului din 6 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanţelor din statele membre în domeniul urmăririi şi identificării produselor provenite din săvârşirea de infracţiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracţiunile, transpusă de România prin Hotărârea Guvernului nr. 32/2011, dar şi la directivele relevante, având aici în vedere Directiva CEE (91/308/CEE) privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor 10.6.1991, transpusă de România prin Legea nr. 21/1999  pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, publicată în M. Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999 (abrogată conform art. 31 din Legea nr. 656 din 07.12.2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, publicată în M. Of. nr. 904 din 12.12.2002), Directiva CE de modificare a Directivei 91/308/CEE privind prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor din 4.12.2001, transpusă de România prin Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial nr. 904 din 12 decembrie 2002 cât mai ales  Directiva UE (2005/60/CE) privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor şi finanţării terorismului, 26.10.2005, transpusă de România prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 53/2008 privind modificarea şi completarea Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism publicată în Monitorul Oficial nr. 333 din 30/04/2008, aprobată cu modificări prin Legea nr. 238/2011, în prezent abrogată de cea de-a 4-a Directivă anti-spălare în considerarea netranspunerii căreia România a fost deferită Curții de Justiție a Uniunii Europene, etc.

Reamintim că unele din aceste reglementări internaţionale, exempli gratia, Convenţia de la Varşovia, sunt însoţite de note de fundamentare (Explanatory Reports) a căror cunoaştere ar putea înlătura ridicarea unor false probleme în interpretarea Legii nr. 656/2002, cauzate în principal de ignorarea valenţelor autonomiei spălării banilor.

În opinia noastră, s-ar fi cuvenit ca Iniţiatorul Proiectului să reflecteze asupra necesităţii asumării obligaţiilor ce incumbă statului român prin adoptarea reglementărilor internaţionale la care am făcut referire mai sus, mai ales că România este monitorizată în vederea asigurării respectării standardelor internaţionale în materie.

De altfel, tocmai adoptarea cu ocazia celei de-a 4-a intâlniri a C198-COP, Strasbourg, 12-14 iunie 2012, a celui de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului (CETS 198)[41] a avut drept consecinţă eliminarea dispoziţiei din Proiectul de Lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale care prevedea  că art. 23 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 904 din 12 decembrie 2002, cu modificările şi completările ulterioare, a fost modificat, printre altele, prin introducerea unui alin.(2), care prevedea că fapta prevăzută în alin. (1) lit. c), respectiv dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni nu constituie infracţiune atunci când aceasta a fost săvârşită de către autor sau de către un participant la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală din care provine bunul.

Astfel, evaluatorii au observat că, aşa cum este indicat în al doilea raport de progres al celei de-a treia runde de evaluare a MONEYVAL, din data de 16 decembrie 2011 (paragraful 9), că noul Cod Penal (CP) a fost adoptat în iulie 2009 şi se preconizează să intre în vigoare în 2013, potrivit autorităţilor române. Evaluatorii au observat că, totodată că art. 121 din proiectul Legii pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale oferă anumite modificări art. 23 din Legea nr. 656/2002: a) limita superioară a pedepsei aplicabile este uşor coborâtă (de la 12 ani la 10 ani); b) auto-spălarea este abrogată în ceea ce priveşte dobândirea, deţinerea sau folosirea (dar nu cu privire la celelalte elemente); evaluatorii nu s-au clarificat integral cu privire la scopul acestui amendament, dar au exprimat o anumită îngrijorare cu privire la suprimarea unui element material al infracţiunii care poate limita sfera de acţiune a procurorului în cazuri de spălare de bani; c) latura subiectivă încă poate fi dedusă din circumstanţe de fapt obiective, dar nu sub forma “intenţiei”, cum este în prezent reglementată de art. 23 alin. 5 din Legea CSB/CFT; d) prevederile alin. 4 referitoare la răspunderea persoanei juridice vor fi eliminate (aplicabilitatea generală a normelor privind instituţia răspunderii persoanei juridice este avută în vedere de CP şi se aplică în legătură cu toate normele penale disparate) şi vor fi înlocuite cu o reglementare care să incrimineze spălarea de bani şi atunci când infracţiunea premisă este săvârşită în străinătate. Autorităţile române au explicat că doctrina şi jurisprudenţa recunosc că intenţia poate fi dedusă din circumstanţe de fapt obiective şi că menţionarea expresă a unei astfel de referiri cu privire la spălarea de bani ar fi redundantă. Totodată, acestea au arătat că principala raţiune pentru abrogarea auto-spălării cu privire la dobândire, deţinere sau folosire rezidă în necesitatea (conform opiniei practicienilor) de a evita confuzia cu infracţiunea de tăinuire (a bunurilor furate)[42].

În raport se mai arată că dată fiind îngrijorarea exprimată mai sus cu privire la posibila eliminare a anumitor elemente materiale ale infracţiunii sub forma auto-spălării de bani, este necesar ca experţii trebuie să fie informaţi cu privire la evoluţiile discuţiilor pe marginea acestui subiect.

În ceea ce ne priveşte, am apreciat că în mod eronat a considerat Iniţiatorul proiectului în Expunerea de motive că această soluţie consfinţeşte implicit soluţia adoptată de jurisprudenţă în ceea ce priveşte sancţionarea autorului sau a altui participant la comiterea faptei din care provine bunul, pentru a evita o jurisprudenţă neunitară sub acest aspect.

În calitate de practicieni ai dreptului ne-am fi exprimat surprinderea dacă în practică ar mai exista instanţe care să nu fi depăşit aceasta dificultate de interpretare a textului de lege.

In doctrina, am arătat de ce nu putem accepta nici ca la mai bine de şase ani după intrarea în vigoare a Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pronunţând Decizia  nr. 3164 din 8 octombrie 2008[43], apreciind corecta soluţia Curţii de Apel Craiova prin care s-a ridicat sechestrul legal instituit (sublinierea noastră) asupra unui autoturism aflat în posesia concubinei inculpatului si s-a dispus achitarea inculpatului pentru infracţiunea de spălare de bani, si-a motivat soluţia astfel: “Cu privire la sfera subiecţilor activi ai infracţiunii de spălare de bani este de menţionat că, în doctrina şi practica judiciară există opinii diferite, Înalta Curte apreciază că participantul la infracţiunea principală (din care provine bunul albit) nu poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare a banilor dacă are calitatea de subiect activ al primei infracţiuni deoarece el a devenit deţinător al bunului prin comiterea faptei principale. În acest sens, art. 8 din Legea nr. 656/2002 prevede expres cine poate fi subiect activ al infracţiunii de spălare de bani. În consecinţă, faţă de toate aceste considerente rezultă că, în cauză, soluţia de achitare a inculpatului pentru infracţiunea de spălare de bani este corectă”.

Dacă infracţiunea de spălare a banilor este dedusă judecăţii în concurs cu infracţiunea predicat din care provine bunul supus spălării, este lipsită de relevanţă, sub aspectul soluţiei ce se va pronunţa cu privire la infracţiunea de spălare a banilor, împrejurarea că pentru infracţiunea predicat se pronunţă o soluţie de achitare sau de încetare a procesului penal, cu excepţia situaţiei în care soluţia de achitare ar fi întemeiată pe împrejurarea că fapta nu există sau sau pentru că  fapta nu este prevăzută de legea penală.

4. In lumina receptării corecte a soluțiilor oferite în doctrină și în practică urmează să conchidem prin a evidenția în mod succinct de ce considerentele Curții din decizia anterefită care a fundamentat spălarea banilor sunt lipsite de fundament legal.

Succinte considerații se impun așadar în scopul punerii în evidență a lipsei de logică dar și de bun-simț juridic a argumentelor Deciziei CCR.

În primul rând, în lumina prevederilor Directivelor anti-spălare, este obligatorie adoptarea unor incriminări nu doar în scopul prevenirii operațiunilor de spălare a banilor de mari dimensiuni”, sintagmă într-adevăr vagă și lipsită de previzibilitate, ci a oricăror comportamente prin care se pun în practică faptele de spălare a banilor descrise în cuprinsul Directivelor, inclusiv dobândirea, deținerea sau utilizarea de bunuri, cunoscând, la data primirii lor, că acestea provin dintr-o activitate infracțională sau dintr-un act de participare la o astfel de activitate[44]. Într-adevăr, dacă primul document internaţional care consacră obligaţia statelor de a incrimina spălarea banilor s-a încheiat sub egida ONU, iar  în art. 3 pct. 1 lit. b) din Convenţia contra traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope din 1988 la care România a aderat prin Legea nr. 118/1992 era prevăzută obligaţia statelor de a reprima faptele de spălare a produselor ilicite provenind din infracţiunile prevăzute expres în textul convenţiei, ulterior, sfera infracţiunilor predicat din care provin produsele ilicite a fost extinsă, statele fiind îndemnate să adopte legi de sancţionare a spălării banilor din a III-a generaţie. România a optat pentru adoptarea unei legi anti-spălare din a treia generaţie. Aşadar, infracţiunea de spălare a banilor poate avea drept situaţie premise săvârșirea oricărei infracțiuni.

Incriminarea spălării banilor de mari dimensiuni este o sintagmă străină Dreptului penal al afacerilor, mai ales că infractorii depun eforturi deosebite în vederea structurării tranzacțiilor cu ocazia plasării fondurilor murdare.

De altfel, în doctrină, cu ocazia descrierii modelelor de punere în relief a procesului de spălare a banilor noi am și atras atenția faptului că tehnica prin care se fracţionează capitalurile murdare în scopul depunerii în conturi şi depozite bancare sub un anumit plafon, din totalul operaţiunilor rezultând o sumă considerabilă se numeşte smurfing (structurare, fragmentare) şi constituie un indiciu de anomalie care se impune a fi avut în vedere de către bănci în timpul monitorizării situaţiei clientului[45]. Fragmentarea operaţiunilor în numerar în scopul evitării raportării tranzacţiei, prin divizarea operaţiunilor sub pragul minim de raportare nu este însă singura metodă utilizată pentru plasarea numerarului, Legea nr.656/2002 definind tranzacția suspectă ca fiind orice operaţiunea care aparent nu are un scop economic sau legal ori care prin natura ei şi/sau caracterul neobişnuit în raport cu activităţile clientului  trezeşte suspiciunea de spălare a banilor sau de finanţare a actelor de terorism.

Reamintim şi unele din concluziile noastre cu privire la situaţia premisă a infracţiunii de spălare a banilor, al cărei caracter de consecinţă nu îi ştirbeşte defel autonomia[46].

Noi am subliniat caracterul autonom al infracţiunii de spălare a banilor, arătând că constatarea de către organul judiciar a elementelor constitutive ale infracţiunii generatoare de bani murdari constituie o condiţie necesară şi suficientă[47]. Este lipsită de importanţă împrejurarea că infracţiunea predicat a fost comisă în străinătate, că circumstanţele săvârşirii acesteia nu au fost elucidate, că nu s-a început urmărirea penală ori că nu s-a putut pronunţa o sentinţă definitivă de condamnare deoarece făptuitorul a decedat, este incidentă o cauză de înlăturare a vinovăţiei a acestuia ori beneficiază de imunitate.

În opinia noastră, se cuvine să observăm că faptele de spălare a banilor ar trebui pedepsite chiar dacă autorul infracţiunii principale nu va fi tras la răspundere penală pentru fapta sa. De asemenea, elementele constitutive ale infracţiunii de spălare a banilor ar trebui să fie reţinute chiar dacă nu se cunoaşte autorul infracţiunii predicat, infracţiunea de spălare a banilor având un caracter autonom în raport cu infracţiunea de origine. Ţinând cont de caracterul autonom al infracţiunii de spălare a banilor, considerăm că nici prescrierea răspunderii penale pentru infracţiunea principală şi nici amnistia nu afectează existenţa infracţiunii de spălare a produsului infracţiunii principale, chiar și atunci când cele două infracțiuni au același subiect activ.

Apreciem şi noi justeţea punctului de vedere exprimat în doctrină potrivit cu care nici graţierea executării pedepsei pentru infracţiunea principală nu afectează existenţa infracţiunii de spălare a produsului infracţiunii principale[48].

În doctrina franceză, se apreciază că nici măcar achitarea printr-o decizie penală rămasă definitivă privind pe autorul faptei principale generatoare de bani murdari nu trebuie să constituie un obstacol pentru tragerea la răspundere penală pentru săvârşirea infracţiunii de spălare a banilor, cu condiţia ca decizia de achitare să nu fi avut drept cauză lipsa faptei sau lipsa caracterului penal al acesteia[49].

În lumina acestor consideraţii, noi am criticat abrogarea prin pct. 10 al articolului 79 din Legea nr. 187/2012 a dispoziţiilor art. 17 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare, legiuitorul considerând ca prevederea unor cauze de agravare atunci când faptele de spălare provin din infracţiuni de corupţie „este superfluă, deoarece în cazul în care asemenea fapte se săvârşesc în legătură cu cele de corupţie, vor fi aplicabile regulile concursului de infracţiuni, cazurile  de indivizibilitate sau conexitate atrăgând competenţa specială în efectuarea urmăririi penale; aplicarea sporului în caz de concurs fiind obligatorie, un regim sancţionator mai aspru prin prevederea unor astfel de infracţiuni în legea specială nu se justifică. De asemenea, prin inserarea prevederii de la articolul 13 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie, procurorul rămâne competent să efectueze urmărirea penală în cazul unor astfel de fapte şi atunci când procedează la disjungerea lor în raport cu faptele de corupţie”.[50]

Ne mărginim să reiterăm concluzia firească potrivit căreia natura şi gravitatea infracţiunii originare imprimă anumite particularităţi procesului în care sunt urmărite faptele de spălare[51].

Pe de altă parte, conform standardelor internaţionale în materie, am arătat că România este încurajată să investigheze infracţiunea de spălare a banilor ca o infracţiune de sine-stătătoare. Astfel, în cel de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului  (CETS 198)[52], se exprimă îngrijorarea evaluatorilor cu privire la cerinţele art. 9 paragraful 5 din Convenţia, criticându-se România pentru că nu a luat măsuri legislative explicite pentru a implementa aceste prevederi, deşi Convenţia a fost ratificată încă din anul 2006. Potrivit acestor prevederi, legislaţia românească nu solicită nicio altă condamnare anterioară sau concomitentă pentru infracţiunea premisă pentru a obţine o condamnare pentru spălare de bani (ceea ce reflectă caracterul “autonom” al infracţiunii). Acest aspect era deja subliniat în raportul celei de-a treia runde de evaluare a MONEYVAL din iulie 2008.

În monografia noastră, am mai arătat că o problemă care se pune în legătură cu vinovăţia este aceea de a stabili în ce măsură şi cât de detaliat trebuie autorul faptei subsecvente să cunoască infracţiunea din care provin bunurile spălate, oferind câteva explicaţii sintagmei „cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni”, comună celor trei variante normative ale textului incriminator[53], precizând că nu este necesar ca făptuitorul (când nu este el însuşi autorul faptei principale) să cunoască cu exactitate infracţiunea principală din care provin fondurile supuse spălării şi cine este autorul acesteia sau dacă acesta răspunde penal sau nu pentru infracţiunea săvârşită, fiind suficient ca în momentul operaţiunii de spălarea banilor să aibă reprezentarea că bunul provine din săvârşirea unei infracţiuni[54].

Am arătat că întrebarea dacă persoana urmărită pentru spălare de bani trebuie să aibă cunoştinţă de infracţiunea principală cu exactitate sau este suficient să-i cunoască caracterul fraudulos s-a ridicat şi în doctrina franceză[55]. Răspunsul dat de doctrină şi jurisprudenţă susţine argumentat teza autonomiei spălării banilor56], în sensul că nu este necesar ca autorul infracţiunii de spălare să fi cunoscut natura exactă, circumstanţele temporale, locul, şi nici măcar identitatea persoanei, a victimei sau a autorului infracţiunii principale, aşa cum aminteşte şi Secţia Penală a Curţii de Casaţie în decizia din 3 decembrie 2003[57].

Totodată, am expus şi alte argumente care ne îndreptăţesc să reţinem că elementul subiectiv poate fi demonstrat prin orice mijloc de probă şi chiar din prezumţiile deduse din circumstanţele faptice poate fi stabilită împrejurarea că autorul faptelor de spălare a banilor nu putea să nu cunoască originea frauduloasă a fondurilor[58].

Prin Legea nr. 420 din 22 noiembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 968 din 4 decembrie 2006, statul român a ratificat Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, adoptată la Varşovia la 16 mai 2005. Conform art. 9 paragrafele 5 şi 6 din Convenţie, „Punctul 5. Fiecare parte se va asigura că o condamnare anterioară sau simultană pentru o infracţiune predicat nu este o condiţie pentru o condamnare pentru spălare de bani”. Punctul 6: „Fiecare parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani, conform prezentului articol, acolo unde se dovedeşte faptul că bunurile ce fac obiectul paragrafului 1 subparagraful a) sau b) provin dintr-o infracţiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracţiune.”

Apreciem pe cale de consecință ca fiind cu totul lipsit de orice bun-simț juridic juridic ca forul Constituțional al României să facă încadrări juridice în considerentele deciziei anteferite prin care să împiedice efectiv reținerea infracțiunii autonome de spălare a banilor, în lipsa unei condamnări pentru infracțiunea predicat.

Conform recomandărilor evaluatorilor Moneyval, este de dorit: ca autorităţile române să ia în considerare – în lumina deznodământului cazului pendinte de tratare autonomă a spălării de bani,  reglementarea explicită a lipsei necesităţii unei condamnări anterioare sau simultane pentru infracţiunea premisă şi să dispună trimiterea în judecată în cauze grave în care nu s-a pronunţat anterior sau simultan nici o condamnare pentru infracţiunea premisă; să continuă să emită, dacă va fi cazul, instrucţiuni pentru procurori în cauze de spălare de bani, să familiarizeze procurorii şi investigatorii cu prevederile obligatorii ale art. 9 paragrafele 5 şi 6 din Convenţie, şi să dezvolte în rândul procurorilor o practică bazată pe aceste prevederi ale Convenţiei[59].

Or, aceste recomandări nu vor putea fi aduse niciodată la îndeplinire dacă în jurisprudență vor continua să persiste aprecieri care susţin, implicit, doar teza urmăririi concomitente a infracţiunii predicat şi a infracţiunii de spălare a banilor.

Nici argumentele referitoare la împrejurarea vreo pretinsă încălcare a principiului ne bis in idem inserate de Curtea Constituțională în decizia antereferită nu sunt de natură a conferi suport legal Deciziei Curții. Prof. George Antoniu explica într-un registru accesibil că „autorul infracțiunii principale care săvârșește și infracțiunea de spălare a banilor comite două infracțiuni aflate în concurs real de infracțiuni. Împrejurarea că între cele două infracțini există o legătură internă (una este premisa celeilalte, ori cea de-a doua este corelativă, adiacentă subsecventă primei infracțiuni nu exclude răspunderea subiectului pentru ambele infracțiuni)”[60].

Profesorul continuă argumentația justificând că „este adevărat că infracțiunea de spălare a banilor presupune știința autorului că valorile ilicite provin din fapte ilicite. O atare știință nu mai este necesară când subiectul infracțiunii de spălare a banilor este chiar autorul infracțiunii principale. Acesta depune eforturile de spălare a banilor pentru a ascunde proveniența pe care o știe ilicită, deoarece tocmai el a încălcat Legea pentru a-și procura valorile ilicite[61].

În condițiile de mai sus nu poate fi vorba despre existența uneia și aceleiași activități infracționale, ci de două activități distincte, astfel încât nu se încalcă principiul ne bis in idem.

Profesorul conchide că deși ”spălarea banilor proveniți din infracțiune presupune activități complexe de ascundere a provenienței ilicite, acestea nu înseamnă că asemenea activități nu pot fi desfășurate chiar de autorul infracțiunii principale, și care ar fi chiar mai motivat decât terțele persoane care ar desfășura o atare infracțiune”[62].

Conchidem prin a evidenția că singura explicație a pronunțării acestei Decizii constă în incapacitatea Curții Constituționale de a înțelege condițiile de tipicitate a infracțiunii de spălare a banilor. Referirile la unele soluții greșite identificate în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție sau a unor ”specialiști” din mediul univeristar care cumulează și calitatea de avocat și emit, în disprețul standardelor deontologice care le guvernează activitatea academică, opinii pro causa în favoarea infractorilor nu reprezintă decât o dovadă în plus a amatorismului de care dă dovadă Curtea Constituțională a României cu ocazia motivării Deciziei antereferite.

Or, este evident că nu se poate lupta efectiv împotriva criminalității fără cunoaşterea adecvată a legislaţiei, fără crearea de către practicieni a unei jurisprudenţe în conformitate cu prevederile legislaţiei, fără solide cunoştinţe doctrinare. Pregătirea acestora trebuie să aibă o bază ştiinţifică, modernă, realistă şi cât mai puţin poetică cu putinţă, dacă se intenţionează o luptă cât mai eficientă împotriva infracţionalităţii[63].

Concluzii: Prin nerespectarea standardelor internaționale în materia prevenirii spălării banilor, România un risc geografic ridicat, obligând, în lumina prevederilor Directivei, adoptarea unor măsuri de precauție sporită din partea entităților chemate să evalueze expunerea la riscul de spălare a banilor în țara noastră[64].

Având în vedere că România nu poate oferi un cadru robust de prevenire și combatere a criminalității financiare, apreciem că pe lângă corecția financiară ce urmează a fi aplicată de către Curtea Europeană de Justiției, se ridică răspunderea actorilor care generează aceste consecințe, pe lângă tragerea acestora la răspundere penală propunându-se și aplicarea corecțiilor financiare corespunzătoare.

Chestiunea de drept pe care o ridică decizia Curții Constituționale constă în identificarea remediilor adecvate înlăturării consecințelor nerespectării Calendarului Uniunii Europene și a acquis-ului comunitar în materia combaterii spălării banilor și a finanțării terorismului la care invită Curtea Constituțională, precum și a identificării temeiurilor tragerii la răspundere pentru abuzul de putere săvârșit de către judecătorii constituționali.

Dacă în ceea ce privește tragerea la răspundere disciplinară a acestora demersul pare lipsit de utilitate practică deoarece, potrivit disp. art. 65 din Legea nr. 47/1992[65], stabilirea abaterilor disciplinare ale judecătorilor, a sancţiunilor şi a modului de aplicare a acestora este de competenţa exclusivă a Plenului Curţii Constituţionale consecințele penale a excesului de putere manifest al forului nostru de contencios constituțional cu greu pot fi trecute cu vederea. Cu atât mai mult apreciem că se poate contura suspiciunea rezonabilă a infracțiunii de abuz în serviciu în condițiile în care judecătorii supremi încalcă obligațiile pe care ni le asumăm în calitate de Stat membru al Uniunii Europene, aceea de a crea un spațiu sigur pentru cetățenii României, inclusiv de a-i proteja de consecințele flagelului spălării banilor[66] și a finanțării terorismului.

Un alt fundament apreciem că poate fi identificat în temeiul disp. art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 care definește excesul de putere ca fiind „exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăților cetățenilor”. Pentru identitate de rațiune apreciem că poate fi uzitată definiția legală a excesului de putere pentru tragerea la răspundere civilă a judecătorilor Curții Constituționale pentru acreditarea posibilității transformării țării noastre într-un paradis al infractorilor. Analiza obiectului prezentei Decizii releva faptul că forul nostru de contencios constituțional acționează cu rea-credință, contrar prevederilor obligatorii ale Uniunii Europene, producând subiecților de drept o vătămare a drepturilor și intereselor legitime, de a trăi într-un stat în care se respectă preeminența Dreptului.

Pe lângă aceste remedii, se cuvine observat că până în prezent România nu și-a adus la îndeplinire măsurile corespunzătoare pentru identificarea, evaluarea, înțelegerea și atenuarea riscurilor de spălare a banilor și de finanțare a terorismului la care se expune prin: a) identificarea domeniilor în care entităţile obligate trebuie să aplice măsuri sporite şi după caz, să specifice măsurile care trebuie aplicate; b) identificarea domeniilor şi sectoarelor cu risc scăzut; c) utilizarea eficientă a resurselor folosite în acest scop; d) elaborarea de reglementări corespunzătoare în funcţie de risc pentru fiecare sector sau domeniu în parte; e) accesul entităţilor obligate la informaţiile relevante din raportul de evaluare, pe baza cărora entităţile îşi fac propriile evaluări ale riscurilor de spălare a banilor şi de finanţare a terorismului. În acest context, apreciem că urmează a se include ca factori de risc crescut la care este expusă țara noastră și necunoașterea standardelor internaționale în lumina cărora este obligatorie interpretarea conținutului infracțiunii de spălare a banilor.

Într-adevăr, complexitatea temei necesită analiza aprofundată a documentelor interne şi internaţionale care consacră obligaţia statelor de a incrimina spălarea banilor[67]. Nu de puține ori, am insistat, pentru asigurarea receptării corecte de către intepret a conţinutului constitutiv şi a regimului sancţionator al infracţiunii de spălare a banilor, să fie traduse notele de fundamentare (Explanatory Reports ) a unor instrumente internaţionale pe care le ratificate de România fără rezerve care urmează a fi avute în vedere în aplicarea Legii spălării banilor[68]. Precizăm că obligativitatea transpunerii legislației Uniunii Europene și a receptării corecte a standardelor europene incumbă Guvernului României. De aceea, apreciem necesar publicarea pe site-ului Ministerului Justiției bibliografia selectivă în care să fie indicate toate sursele din doctrina internă precum şi cele mai ilustrative lucrări din dreptul comparat/Anexe care să cuprindă dispoziţiile relevante în domeniul combaterii spălării banilor din diferitele reglementări internaţionale, însoţite, eventual, de traducerea din bugetul Ministerului de Justiției a notelor de fundamentare ale acestor reglementări, a noilor Recomandări revizuite ale FATF, însoţite de traducerea criteriilor tehnice şi de eficienţă avute în vedere de evaluatorii Moneyval la caracterizarea unui sistem de combatere a spălării banilor, a definiţiilor unor termeni-cheie în domeniul prevenirii şi combaterii spălării banilor (cum ar fi, exempli gratia, FIU.ul, unitatea de analiză financiară sau ARO.ul, unitatea de recuperare a creanţelor), cu trimitere la instrumentul care consacră termenul sau la definiția regăsită în Glosarele GAFI. Nu în ultimul rând, găsim necesar a include în Anexe cele mai ilustrative hotărâri judecătoreşti a instanţelor interne şi internaţionale, grupate după problema de drept asupra căreia a fost chemat să se pronunţe interpretul (exempli gratia, autonomie, subiect activ, etc).

În ceea ce privește consecințele publicării în Monitorul Oficial a deciziei asupra căreia ne-am aplecat atenția, pe termen scurt, până la transpunerea Calendarului UE în materia combaterii spălării banilor și finanțării terorismului, având în vedere că prevederea unor fapte penale ca infracțiuni cu respectarea la incriminarea acestora a standardelor internaționale în materie este atributul exclusiv al legiuitorului, indiferent de resorturile care au stat la baza pronunțării unei soluții greșite a Curții Constituționale, până la o nouă intervenție legislativă în materie, se cuvine evidențiat că avem obligația, în calitate de practicieni ai dreptului, să nu ne transformăm în executanți fără viziune și rațiune: raționamentul Curții Constituționale nu este apt, per se, să permită dezincriminarea variantei normative a spălării banilor cel mai des uzitate în România cu consecința eludării imperativului securității juridice, condiție sine qua non pentru funcționarea unui Stat de Drept.

Remediile pentru înlăturarea consecințelor interpretării cu abuz de putere a legiuitorului constituțional pot consta și în sesizarea Curții de Justiție  a Uniunii Europene de a constata aplicarea cu prioritate a Dreptul Uniunii, cu lăsarea fără efect a oricăror interpretări contare, chiar dacă acestea emană de la Curtea Constituțională. Într-adevăr, potrivit art. 1 alin. (5) din Constituția României: În România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie, iar potrivit art.16 din Legea fundamentală: Nimeni nu este mai presus de Lege. Cu atât mai puternic cuvânt, Constituția se cuvine a fi respectată și de judecătorii Curții Constituționale. Reamintim că potrivit art. 148 alin. (2) din Constituție, ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare.

De asemenea, având în vedere că adoptarea cu ocazia celei de-a 4-a intâlniri a C198-COP, Strasbourg, 12-14 iunie 2012, a celui de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului (CETS 198)[69] a avut drept consecinţă eliminarea dispoziţiei din Proiectul de Lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale care prevede  că art. 23 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 904 din 12 decembrie 2002, cu modificările şi completările ulterioare, a fost modificat, printre altele, prin introducerea unui alin. (2), care prevedea că fapta prevăzută în alin. (1) lit. c), respectiv dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni nu constituie infracţiune atunci când aceasta a fost săvârşită de către autor sau de către un participant la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală din care provine bunul, apreciem că tot Ministerului Justiției îi revine obligația de a notifica Secretariatul Moneyval interpretarea Curții Constituționale favorabilă dezincriminării variantei normative a spălării banilor cel mai des uzitate pe teritoriul României.

Reamintim că evaluatorii au observat că, aşa cum este indicat în al doilea raport de progres al celei de-a treia runde de evaluare a MONEYVAL, din data de 16 decembrie 2011 (paragraful 9), că noul Cod Penal (CP) a fost adoptat în iulie 2009 şi se preconizează să intre în vigoare în 2013, potrivit autorităţilor române. Evaluatorii au observat că, totodată că art. 121 din proiectul Legii pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale oferă anumite modificări art. 23 din Legea nr. 656/2002: a) limita superioară a pedepsei aplicabile este uşor coborâtă (de la 12 ani la 10 ani); b) auto-spălarea este abrogată în ceea ce priveşte dobândirea, deţinerea sau folosirea (dar nu cu privire la celelalte elemente); evaluatorii nu s-au clarificat integral cu privire la scopul acestui amendament, dar au exprimat o anumită îngrijorare cu privire la suprimarea unui element material al infracţiunii care poate limita sfera de acţiune a procurorului în cazuri de spălare de bani; c) latura subiectivă încă poate fi dedusă din circumstanţe de fapt obiective, dar nu sub forma “intenţiei”, cum este în prezent reglementată de art. 23 alin. 5 din Legea CSB/CFT; d) prevederile alin. 4 referitoare la răspunderea persoanei juridice vor fi eliminate (aplicabilitatea generală a normelor privind instituţia răspunderii persoanei juridice este avută în vedere de CP şi se aplică în legătură cu toate normele penale disparate) şi vor fi înlocuite cu o reglementare care să incrimineze spălarea de bani şi atunci când infracţiunea premisă este săvârşită în străinătate. Autorităţile române au explicat că doctrina şi jurisprudenţa recunosc că intenţia poate fi dedusă din circumstanţe de fapt obiective şi că menţionarea expresă a unei astfel de referiri cu privire la spălarea de bani ar fi redundantă. Totodată, acestea au arătat că principala raţiune pentru abrogarea auto-spălării cu privire la dobândire, deţinere sau folosire rezidă în necesitatea (conform opiniei practicienilor) de a evita confuzia cu infracţiunea de tăinuire (a bunurilor furate)[70].

În raport se mai arată că dată fiind îngrijorarea exprimată mai sus cu privire la posibila eliminare a anumitor elemente materiale ale infracţiunii sub forma auto-spălării de bani, este necesar ca experţii trebuie să fie informaţi cu privire la evoluţiile discuţiilor pe marginea acestui subiect.

Reamintim totodată că incriminarea autospălării devine obligatorie prin adoptarea celei de-a 6-a Directive anti-spălare.

Astfel, potrivit art. 3 din Directiva (UE) 2018/1673 din 23 octombrie 2018  privind combaterea prin măsuri de drept penal a spălării banilor, cu denumirea marginală “Infracțiunile de spălare a banilor”, statele membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că următoarele fapte, atunci când sunt săvârșite cu intenție, se pedepsesc ca infracțiuni:
(a) transformarea sau transferul de bunuri, cunoscând că bunurile respective provin dintr-o activitate infracțională, în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a bunurilor sau al sprijinirii oricărei persoane implicate în comiterea unei astfel de activități în a se sustrage consecințelor legale ale acțiunii persoanei respective;
(b) ascunderea sau disimularea adevăratei naturi, origini, situări, înstrăinări, circulații a bunurilor sau a adevăratelor drepturi asupra bunurilor ori a adevăratului proprietar al acestora, cunoscând că bunurile provin dintr-o activitate infracțională;
(c) dobândirea, posesia sau utilizarea de bunuri, cunoscând, la data primirii lor, că acestea provin dintr-o activitate infracțională.
(2) Statele membre pot lua măsurile necesare pentru a se asigura că faptele menționate la alineatul (1) se pedepsesc ca infracțiuni atunci când autorul infracțiunii a suspectat sau ar fi trebuit să știe că bunurile provin dintr-o activitate infracțională.
3) Statele membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că:
(a) o condamnare prealabilă sau simultană pentru activitatea infracțională din care provin bunurile nu este o condiție prealabilă pentru o condamnare pentru infracțiunile menționate la alineatele (1) și (2);
(b) o condamnare pentru infracțiunile menționate la alineatele (1) și (2) este posibilă în cazul în care se stabilește că bunurile au provenit dintr-o activitate infracțională, fără a fi necesar să se stabilească toate elementele de fapt sau toate circumstanțele legate de aceea activitate infracțională, inclusiv identitatea autorului;
(c) infracțiunile menționate la alineatele (1) și (2) se extind la bunuri provenite din faptele care au avut loc pe teritoriul unui alt stat membru sau al altui stat care cunoaște reglementări similare.

În ceea ce privește standardul de aplicare a sancțiunilor pentru săvârșirea infracțiunii de spălare a banilor, Directiva prevede obligativitatea aplicării unor sancțiuni proporționate cu gravitatea faptelor de spălare, eficiente și disuasive. În plus, potrivit art. 5 din cea de-a șasea Directivă anti-spălare, statele membre iau, de asemenea, măsurile necesare pentru a se asigura că persoanelor fizice care au comis infracțiunile menționate la articolele 3 și 4 li se aplică, atunci când este cazul, pedepse sau măsuri suplimentare.

Pe cale de consecință, apreciem că urmează a fi notficați de urgență și reprezentanții instituțiilor europene cu atribuții în supravegherea uniformizării receptării Dreptului Uniunii.

Nu în ultimul rând, având în vedere că flagelul spălării banilor împiedică cetățenii României de a beneficia de un nivel de trai decent, apreciem că orice persoană interesată poate uzita instrumentele legale în baza cărora poate chema Statul Român în fața instanțelor interne și internaționale pentru incapacitatea de a-și îndeplini obligațiile de bază față de cetățenii săi.

Conchidem prin a reitera dezideratul că aplicarea regulilor juridice trebuie să se facă în lumina unui drept just, care trebuie să reflecte viziunea legiuitorului chemat să fixeze cadrul formal pentru a asigura domnia lesnicioasă a justiţiei în viaţa concretă[71]: Legea nu poate fi plasată însă deasupra Justiţiei, căci Dreptul nu decurge din Lege, ci Legea din Drept, iar societatea nu are nevoie de un drept pur şi simplu, ci de un drept just[72].

Apreciem că nu este JUST ca din cauza amatorismului/lipsei de specializare în materia faptelor de criminalitate economico-financiară România să riște a fi supusă, pe lângă corecțiile financiare decurgând din nerespectarea acquis-ului comunitar, la sancțiunile punitive ce caracterizează regimurile globale de prohibire a infractiunior prevăzute în Convenția ONU împotriva corupției[73].

Având în vedere că încălcând regimul global de prohibire a faptelor de spălare a banilor, cel puțin atunci când ele derivă din fapte de corupție/crimă organizată pe care ne-am asumat să le introducem în sistemul nostru de drept ne-am obligat ratificând fără rezerve Convențiile ONU se cuvine să notificăm de îndată Secretariatul UNODC.

România urmează să transpună și Directivele a 5-a și a 6 anti-spălare, ocazie cu care Legiuitorul are posibilitatea să reflecteze asupra imperativului uzitării modelului spălării banilor în scopul destructurării grupărilor de criminalitate organizată, printre scopurile investigației finaciare[74] figurând și documentarea infracțiunii predicat din care provin fondurile supuse spălării.

Avem în vedere că spălarea banilor poate fi săvârșită în varianta dezincriminată de legiuitorul intern și atunci când proxenetul/traficantul de droguri schimba banii în bitcoini, cumpără case/mașini investind în circuitul financiar fondurile din străinătate, dar și sub forma unor tipologii clasice, operațiunile de spălare a banilor de către instituțiile financiare în scopul spălării fondurilor infracționale prin securitizare generând criza financiară internațională.

Neprocedând astfel, statul român ignoră și obligațiile impuse de stadiul cooperării internaționale, neputând garanta că oferă un cadru sigur reprimării faptelor de criminalitate organizată/corupție transnațională, fiind supus atât corecțiilor europene cât și sancțiunile ce pot fi  impuse pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate prin Convențiile pe care România le-a ratificat fără nicio rezervă.


[1] Publ.în M.Of., partea I,  nr. 589/18.07.2019
[2] Camelia Bogdan, Din nou despre subiectul activ al infracțiunii de spălare a  banilor: remedii pentru neutralizarea efectelor nerespectării acquis-ului comunitar de către Curtea Constituțională a României, https://www.juridice.ro/595864/din-nou-despre-subiectul-activ-al-infractiunii-de-spalare-a-banilor-remedii-pentru-neutralizarea-efectelor-nerespectarii-acquis-ului-comunitar-de-catre-curtea-constitutionala-a-romaniei.html
[3] George Antoniu, Nota redacţiei la articolul publicat de Dorin Ciuncan, Aurelian Nicoliţă, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, în R.D.P. nr. 2/2006, p. 108.
[4] Precizăm că interpretarea directivelor UE se realizează în conformitate cu regulile dezvoltate de CJUE pentru interpretarea dreptului Uniunii şi cu dispoziţiile art. 267 TFUE referitor la solicitarea hotărârii preliminare din partea CJUE, pot exista dificultăți de apreciere a conformităţii dreptului naţional cu dispoziţiile directivei, chiar și în ceea ce priveşte înţelegerea şi aplicarea directivei. Instanţa naţională va interpreta normele naţionale de transpunere a directivei cât mai aproape de textul şi scopul directivei, pentru a atinge obiectivul stabilit de către aceasta. În acest scop, instanţele naţionale, luând în considerare ansamblul dreptului intern, vor porni de la ideea că statul membru a dorit să respecte în totalitate obligaţiile care îi revin conform directivei. Astfel, instanţele naţionale vor interpreta dreptul naţional în aşa fel încât să nu se ajungă la coliziuni cu directiva, în măsura în care metodele de interpretare a normelor naţionale permit o astfel de interpretare. Această obligaţie există şi atunci când instanţele naţionale trebuie să limiteze întinderea dispoziţiei naţionale în acest scop. În acest caz, instanţa naţională va trebui – în măsura în care îi este permis – să determine conţinutul directivei cu ajutorul metodelor de interpretare ale CJUE, respectiv, dacă este vorba despre o instanţă a cărei hotărâre nu poate fi atacată, să solicite CJUE o hotărâre preliminară în conformitate cu art. 267 TFUE.
[5] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4491_en.htm
[6] Scopul principal al adoptării acestui act normativ este să prevină utilizarea sistemului financiar al Uniunii în scopul spălării banilor și finanțării terorismului. Ca atare, Comisia a invitat statele membre să convină devansarea datei de transpunere efectivă și de intrare în vigoare pentru sfârșitul anului 2016, cel târziu. Directiva (UE) 2015/849 plaseaza abordarea pe baza de risc in centrul regimului de prevenire a spalarii banilor si combaterii terorismului. Abordarea pe baza de risc înseamnă abordarea prin care autoritățile competente și entitațile obligate identifică, evalueză și înțeleg riscurile la care entitatile obligate sunt expuse și iau măsuri proporționale cu riscurile identificate. Conform Directivei, elementele de risc potential ridicat sunt grupate în: 1. Factori de risc privind clienții: (a) relația de afaceri se desfășoară în circumstanțe neobișnuite; (b) clienți care își au reședința în zone geografice cu risc ridicat,astfel cum se prevede la punctul 3; (c) persoane juridice sau construcții juridice cu rol de structuri de administrare a activelor personale; (d) societăți care au acționari mandatați sau acțiuni la purtător; (e) activități în care se rulează mult numerar; (f) situația în care structura acționariatului societății pare neobișnuit sau excesiv de complexă, având în vedere natura activității sale. 2. Factori de risc privind produsele, serviciile, tranzacțiile sau canalele de distribuție: (a) servicii bancare personalizate; (b) produse sau tranzacții care ar putea favoriza anonimatul; (c) relații de afaceri sau tranzacții la distanță, fără anumite măsuri de protecție, cum ar fi semnătura electronică; (d) plăți primite de la terți necunoscuți sau neasociați; (e) produse noi și practici comerciale noi, inclusiv mecanisme noi de distribuție și utilizarea unor tehnologii noi sau în curs de dezvoltare atât pentru produsele noi, cât și pentru produsele preexistente. 3. Factori de risc geografic: (a) țări cu risc potential ridicat conform Regulamnetului UE nr. 1675/2016; (b) țări care, conform unor surse credibile, au un nivel ridicat al corupției sau al altor activități infracționale; (c) țări supuse unor sancțiuni, embargouri sau măsuri similare instituite, de exemplu, de Uniune sau de Organizația Națiunilor Unite; (d) țări care acordă finanțare sau sprijin pentru activități teroriste sau pe teritoriul cărora operează organizații teroriste desemnate.
[7] Directiva (UE) 2018/843 din 30 mai 2018 de modificare a Directivei (UE) 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, precum și de modificare a Directivelor 2009/138/CE și 2013/36/UE A se vedea Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind Planul de acțiune pentru consolidarea combaterii finanțării terorismului, disponibilă la https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?qid=1455113825366&uri=CELEX%3A52016DC0050
[8] Necesitatea adoptării acesteia a fost prezentată de Comisie în iulie 2016 în urma atacurilor teroriste și a dezvăluirilor din scandalul „Panama Papers” Noua stabilește o serie de măsuri menite să combată în mod mai eficient finanțarea terorismului și să asigure mai multă transparență în tranzacțiile financiare. În esență, cea de a 5-a Directivă privind combaterea spălării banilor: consolidează competențele unităților de informații financiare din UE și le va ajuta să identifice, datorită nivelului mai ridicat de transparență, beneficiarii reali ai societăților și ai trusturilor, prin crearea unor registre ale beneficiarilor reali; previne riscurile legate de utilizarea monedelor virtuale pentru finanțarea terorismului și limitează utilizarea cartelelor preplătite; consolidează garanțiile pentru tranzacțiile financiare către și dinspre țări terțe cu un grad ridicat de risc; sporește accesul unităților de informații financiare la informații, inclusiv la registrele centralizate de conturi bancare; asigură crearea registrelor centralizate de conturi bancare și de plăți sau a sistemelor centrale de extragere a datelor în toate statele membre.
[9] A se vedea Comunicarea Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind Planul de acțiune pentru consolidarea combaterii finanțării terorismului, disponibilă la https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?qid=1455113825366&uri=CELEX%3A52016DC0050, p. 10 și Poziția Parlamentului European din 12 septembrie 2018 (nepublicată încă în Jurnalul Oficial) și Decizia Consiliului din 11 octombrie 2018.
[10] A se vedea pentru comentariile specialiștilor asupra celei de-a 6-a directive Denis O’Connor, EU SIXTH ANTI MONEY LAUNDERING DIRECTIVE (6AMLD) – EXPERT ANALYSIS OF NEW EU MEASURES, accesat la https://kyc360.com/article/6amld-eu-sixth-anti-money-laundering-directive/, EU AGREES ON JAIL TERMS, SANCTIONS FOR MONEY LAUNDERING, https://kyc360.com/news/eu-agrees-jail-terms-sanctions-money-laundering/; a se vedea și Comunicatul Consiliului Uniunii  Europene, dipsonibil la http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2018/06/07/eu-agrees-new-rules-to-make-sure-money-laundering-criminals-are-punished/pdf
[11] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, în R.D.P. nr. 1/2007, p. 71-77.
[12] Vittorio Manes, The Last Imperative of Criminal Policy: Nullum Crimen Sine Confiscatione, Rivista italiana di diritto e procedura penaleVol. 58, Nº 3, 2015, págs. 1259-1282, Eur. Crim. L. Rev. 143 (2016) , last accessed August 2, 2019 
[13] Alison von Rosenvinge, Global Anti-Corruption Regimes: Why Law Schools May Want to Take a Multi-Jurisdictional Approach, 10 GERMAN L.J. 785, 802 (2009), ast accessed August 2, 2019.
[14] În practică, este des întâlnită furnizarea unor opinii juridice fără concursu instanței de judecată. Astfel, în dosarul nr. 25497/3/2012**, având în vedere că fapta inculpatului VD, constând în aceea de a fi  dobândit în nume propriu, în perioada 24.05.2004-14.02.2005, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, prin douã operaţiuni succesive de majorare a capitalului social al SC ”ICA” SA Bucureşti şi o operaţiune de cesiune de actiuni, iniţial 70,30213% iar în final a crescut nivelul participaţiei la 92,40955% din acţiunile acestui emitent şi ulterior, le-a donat fiicelor sale în condiţiile în care cunoştea că acestea au fost obţinute de SC ”G” SA Bucureşti prin sãvârşirea de  cãtre reprezentanţii legali ai societãtii, ai A.D.S. şi ai societãţii comerciale vizate, a infracţiunii prev. de art. 10 din Legea nr. 78/2000, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de spălare de bani, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 29 alin. 1 lit. b) şi lit. c) din Legea 656/2002, modificată, cu aplicarea art. 35 alin 1 din Cp cu aplicarea art. 5 C. pen, Curtea va respinge ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpatul VD prin apărător ales din infracţiunea de spălare a banilor prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. c din Legea 656/2002, modificată cu trimitere la art. 17 lit. e din Legea 78/2000, cu referire la art. 10 alin. 1 lit. a din Legea 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin 2 din Cp din 1969, în infracţiunea de tăinuire prevăzută de art. 270 C. pen. Curtea a reținut că împrejurarea că inculpatul a apelat la una din cele mai rudimentare tipologii de spălare a banilor, respectiv imprumutul nerturnat, consacrata poate de cel mai cunoscut spalator de bani din toate timpurile, Mayer Lansky, nu este de natura per se să il transforme în tăinuitor, deoarece pe parcursul săvârşirii acestor acte materiale a urmărit, în permanenţă, realizarea obiectivelor procesului de spălare a banilor, în scopul optimizării posibilităţilor de utilizare a bunurilor ilegal obţinute în derularea unor viitoare afaceri profitabile. Curtea a precizat că deţi în doctrină se încearcă a se inocula teza inutilității incriminării spălarii banilor, cu motivarea că s-ar suprapune pe reglementari existente, iar Initiatorul Noului Cod penal a încercat dezincriminarea auto-spălarii , demonstrând o înţelegere precară a distincţiei dintre infracţiunea de spălare a banilor şi infracţiunea de tăinuire, se cuvine a se reflecta asupra necesităţii asumării obligaţiilor ce incumbă statului român prin adoptarea reglementărilor internaţionale la care am făcut referire mai sus, mai ales că România este monitorizată în vederea asigurării respectării standardelor internaţionale în materie: avem în vedere, bineînţeles, Recomandările ale FATF, art. 3 din Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena (1988) privind reprimarea traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope; art. 6 din Convenţia Naţiunilor unite împotriva criminalităţii organizate, art. 23 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei; art. 6 din Convenţia Consiliului Europei de la Strasbourg din 08/11/1990 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiuni; art. 9 din Convenţia Consiliului Europei de la Varşovia din 16/05/2005 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului. De altfel, tocmai adoptarea cu ocazia celei de-a 4-a intâlniri a C198-COP, care a avut loc Strasbourg, 12-14 iunie 2012, a celui de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului  (CETS 198) a avut drept consecinţă eliminarea dispoziţiei din Proiectul de Lege pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale care prevedea  că art. 23 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 904 din 12 decembrie 2002, cu modificările şi completările ulterioare, care fusese modificat, inter alia, prin introducerea unui alin. (2), care prevedea că fapta prevăzută în alin. (1) lit. c), respectiv dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni nu constituie infracţiune atunci când aceasta a fost săvârşită de către autor sau de către un participant la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală din care provine bunul. De altfel, şi în doctrină s-a atras atenţia că nu trebuie pus semnul egalităţii între consecinţele faptelor de spălare a banilor şi a celor de tăinuire, iar elementele de distictie intre cele două infractiuni există chiar şi după intrarea în vigoare a Codului penal, chiar dacă de lege lata infracţiunea de tăinuire a fost trecută în sfera infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei şi, în plus, s-a suprimat şi cerinţa privind urmărirea obţinerii unui profit, fapt ce putea conduce la concluzia ca infracţiunea de tăinuire se săvârşesea doar cu intenţie directă calificată prin scop. Or, la incriminarea spălării banilor, s-a avut în vedere că acest flagel conduce la deteriorarea întregului sistem financiar-bancar şi a sistemului economico-social în ansamblu, din cauza generării de efecte inflaţioniste, prin afectarea nivelului ratei dobânzii şi a ratei de schimb valutar; descurajează şi îndepărtează investitorii cinstiţi, datorită pierderii bunei reputaţii de către instituţiile implicate în scandaluri de spălare a banilor; în acest context, există riscul ca banii spălaţi să devină „motorul” economiei naţionale, impunându-şi propriile reguli de tip mafiot. Altfel spus, necesitatea combaterii spălării banilor cunoaşte atât o motivaţie socială, derivând din imperativul combaterii efectelor crimei care tinde să se internaţionalizeze şi să afecteze relaţiile normale dintre membrii comunităţilor naţionale şi nu numai, deteriorându-le si generând instabilitate, cât şi o motivaţie economică rezultând din imperativul anihilării atacului pe care spălarea banilor îl exercită asupra principiilor funcţionării economiei de piaţă si a integrităţii pieţelor financiare, prin subminarea instituţiilor financiare si a întregului sistem financiar. Astfel, obiectul juridic generic al infracţiunii de spălarea banilor nu poate fi desprins de relaţiile patrimoniale, deoarece, în esenţă, prin asemenea fapte sunt denaturate, subminate relaţiile de proprietate asupra bunurilor. Obiectul juridic special al infracţiunii de spălare a banilor îl constituie relaţiile sociale patrimoniale pentru a căror normală desfăşurare este necesar ca să nu fie disimulată originea ilegală a bunurilor provenite din infracţiuni în scopul împiedicării autorităţilor să identifice şi asigurării infractorilor controlului asupra profiturilor ilegal obţinute. În raport cu acest concept şi cu aceste caracterizări, infracţiunea de spălare a banilor face parte, sub raportul clasificării sale de grup, din categoria infracţiunilor patrimoniale. În mod eronat se consideră de unii autori de studii şi opinii de specialitate, cum sunt cele depuse la dosarul cauzei, că dispoziţia lit. c) a art. 29 din Legea nr. 656/2002 privind prevenirea spălării banilor se suprapune cu conţinutul infracţiunii de tăinuire, deoarece distincţia dintre două texte incriminatoare n-ar trebui să se facă exclusiv prin prisma elementului material al laturii obiective a infracţiunii. Curtea precizează că nici argumentul privind neparcurgerea întregului proces de spălare a banilor clasic fragmentat în cele trei faze (plasare, startificare, integrare). În ceea ce ne priveşte, apreciem că această diviziune a procesului de spălare a banilor în cele 3 etape este, în mod evident, teoretică. În realitate, etapele nu pot fi privite izolat. De aceea, considerăm că este necesară o abordare sistematică a procesului de spălare. Argumentăm susţinerea noastră, arătând că cele trei faze se pot repeta în cadrul procesului de spălare sau una dintre etape poate fi omisă: spre exemplu, nu putem vorbi de etapa stratificării atunci când spălătorul de bani achiziţionează bunuri de lux şi nici de etapa integrării atunci când spălătorul schimbă produsul infracţional în devize. În alte situaţii, realizarea unei etape din procesul de spălare este determinată de gradul de realizare al etapei precedente, astfel încât demarcaţiile existente între diferitele faze dispar, de asemenea, în mod generalizat. Pe cale de consecinţă, nu se poate accepta teza potrivit căreia distincţia între spălarea banilor şi tăinuire, nu se justifică, spălarea banilor reprezentând, în fapt, o variantă nouă a infracţiunii de tăinuire, suprapunându-se acesteia şi dând naştere unui concurs de norme ce nu poate fi soluţionat nici pe baza criteriului specialităţii, nici pe baza vreunui alt criteriu, prilejuindu-se instanţelor o alegere arbitrară a textului de incriminare şi încălcându-se astfel dreptul fundamental la egalitate în faţa legii. Fiind o infracţiune de consecinţă, infracţiunea de spălare a banilor prezintă incontestabile asemănări cu infracţiunea de tăinuire, denumită în doctrina franceză „infracţiune paralelă şi complementară” a acestei incriminări, apărând, din această calificare, o serie de consecinţe juridice atunci când trebuie stabilit concursul de infracţiuni între spălarea banilor şi infracţiunea predicat.
Şi în doctrina franceză s-a discutat pe marginea interesului şi a necesităţii incriminării spălării banilor raportat la infracţiunea de tăinuire existentă, avându-se în vedere că şi această infracţiune este una subsecventă şi generală, susţinându-se uneori că acest text legal este periculos, impracticabil şi, de asemenea, dăunător şi absurd. După intrarea în vigoare a Noului cod penal, în esenţă, elementele de asemănare privesc caracterul corelativ care nu ştirbeşte în vreun fel, însă, autonomia celor două infracţiuni, sunt elementele de distincţie între cele două incriminări: obiectul material – spălarea banilor poate avea drept obiect material si un imobil (obiectul material al infracţiunii prevăzute în art. 29 din Legea nr. 656/2002 este reprezentat de valorile asupra cărora a fost îndreptată fapta incriminată (bani, bunuri, etc.), bunurile putând  fi corporale sau necorporale mobile sau imobile)., precum si documente care atestă dreptul de proprietate asupra acestuia; în cazul tăinuirii, obiectul material este eminamente un bun mobil; subiectul activ, deoarece tăinuitorul nu poate fi niciodată autorul sau participantul la fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul, obiectul juridic special;  o altă deosebire importantă între infracţiunea de tăinuire şi cea de spălare  a banilor constă şi în dispariţia rezervei existente la regimul sancţionator al infracţiunii de tăinuire „fără ca sancţiunea aplicată să poată depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea din care provine bunul tăinuit”.
În cauza de faţă, din coroborarea tuturor mijloace de probă administrate, Curtea a argumentat în mod judicios de ce a reţinut ca dobândire în nume propriu a titlurilor de participare ale SC ”I.C.A.” SA Bucureşti de către inculpatul V constituie infracţiunea de spălare a banilor şi nu infracţiunea de tăinuire, distincţia între cele două infracţiuni urmând să se facă prin prisma laturei subiective: astfel, dacă în cazul de tăinuire inculaptul urmăreşte sau acceaptă să împieteze asupra înfăptuirii justiţiei, acordând ajutor altei persoane să tăinuiască bunul dobândit prin săvârsirea unei fapte prevazute de legea penală, în prezenta cauză obiectivul prioriar urmărit şi atins de inculpatul DV a fost disimularea unor bunuri în scopul de a le introduce în circuitul civil după disimularea provenienţei acestora.
Or,  prin încheierea unui contract în data de 26.02.2004, prin care inculpatul VD a împrumutat societatea SC G SA cu suma de 17.000.000.000 ROL, cu o dobândă anuală de 20% şi termen de rambursare 30.04.2004, contract în care  s-a menţionat explicit posibilitatea în caz de nerambursare să se solicite conversia creanţei (împrumut + dobândă) în acţiuni prin majorarea capitalului social, luând în calcul şi termenul extrem de scurt al acestui împrumut, deşi SC Grivco SA Bucureşti dispunea de resursele financiare necesare pentru plata asumată prin contractul de privatizare, datoriilor restante ale societătii în valoare totală de 24.520.235.000 ROL astfel cum rezultă din înscrisurile ce atestă situaţia contabilă a acestei societăţi.
Cu privire la acest aspect, inculpatul V, acţionar majoritar şi inculpatul P, director al G SA au avut poziţii procesuale diferite. Inculpatul V a arătat că a acordat acest împrumut în nume propriu pentru că G avea alte obligaţii financiare şi nu putea finanţa ICA iar datoriile acesteia către stat erau scadente şi era necesar a fi urgent plătite. Inculpatul P a arătat că la acel moment G SA nu se putea împrumuta şi mai important pentru că acţionarii minoritari nu ar fi fost de acord cu o mărire a capitalului social. Aceste susţineri sunt evident nesincere în condiţiile în care G avea la acel moment, aşa cum s-a menţionat anterior, un disponibil financiar şi lichidităţi mai mult decat suficiente pentru a a achita statului datoriile restante ale ICA. De asemenea, în condiţiile în care inculpatul V era acţionar majoritar la SC G SA cu aproximativ 80% din acţiunile acestei societăţi, Curtea consideră că opinia acţionarilor minoritari ai societăţii nu putea fi determinantă în ipoteze în care cei doi inculpaţi ar fi considerat că acordarea acestui împrumut nu era o necesară.
Împrumutul nu a fost rambursat la termenul stabilit, astfel încât prin Hotărârea A.G.E.A. a  SC ”I.C.A. ”SA Bucureşti din data de 26.05.2004 s-a hotărât majorarea capitalului social cu suma de 17.287.149.000 lei prin încorporarea creanţei pe care  inculpatul  VD o avea asupra societăţii şi emisiunea unui număr suplimentar de  5.762.383 acţiuni, urmare a operaţiunii de conversie acesta devenind acţionar majoritar cu o cotă de participare la capitalul social de 70,30213%. Ulterior, prin contractul de cesiune de acţiuni din data de 04.10.2004 , SC ”G” SA  Bucureşti i-a cesionat inculpatului VD , contra sumei de 2.400.000.000 lei, 800.000 din  acţiunile  deţinute la SC ”I.C.A.” SA Bucureşti, operaţiune prin care nivelul participaţiei inculpatului a crescut la 80,06227%.
Chiar daca inculpaţii V şi P au arătat că această operaţiune a survenit ca o consecinţă a nerestituirii împrumutului acordat SC G  SA de către inculpatul V conform contractului încheiat între părţi, Curtea constată că există cel puţin două probleme care au existat cu această operaţiune, prima fiind aceea că operaţiunea nu era necesară datorită faptului că G avea disponibilul financiar pentru a nu fi necesar acest împrumut, iar cea de a doua că prevederile art. 10.1 din contractul de privatizare, interziceau explicit, sub sancţiunea nulităţii absolute a actului de înstrăinare, cesionarea de către cumpărător a unui pachet mai mare de 10 acţiuni fără acordul prealabil al A.D.S. acord care nu a existat conform actelor de la dosar şi declaraţiilor martorilor angajaţi ai ADS.
Or, din forma  şi conţinutul  contractului, rezultă că inculpatul VD a urmărit dobândirea în nume propriu a titlurilor de participare ale SC ICA SA Bucureşti, faţă de obligaţia asumată prin contractul de privatizare, de plată a datoriilor  restante de către  societate  către creditori  si efectuarea unor investiţii, obligaţie care nu a fost respectată, contractul de împrumut fiind încheiat în condiţiile în care era previzibil că societatea care avea datorii către diferiţi furnizori, nu-l va putea  restitui la termenul stabilit şi se va realiza clauza finală în sensul convertirii creanţei în acţiuni în favoarea inculpatulu VD.
Astfel, condiţiile în care a fost încheiat contractul demonstrează că prin acesta inculpatul a urmărit de fapt, în condiţiile în care societatea era falimentară şi prin încălcarea prevederilor art. 10.1 din contractul de privatizare care interziceau în mod explicit, sub sancţiunea nulităţii absolute a actului de înstrăinare, cesionarea de către cumpărător a unui pachet mai mare de 10 acţiuni, fără acordul prealabil al ADS, să devină  acţionar majoritar ca urmare a  operaţiunii de conversie a datoriei în acţiuni cu o cotă de participare la capitalul social de 70,30213% şi să devină acţionar majoritar.
Ultimul pas efectuat de inculpatul VD în colaborare cu ceilalţi inculpaţi pentru dobandirea titlurilor de participare ale SC ”I.C.A.”SA  Bucureşti s-a  făcut la data de 14.02.2005 când, urmare a unei operaţiuni de majorare de capital în numerar  la care a subscris, cu suma de 40.000.000.000 ROL, exclusiv inculpatul VD, acesta şi-a crescut nivelul participaţiei la 92,40955 %, participaţie la care a renunţat în anul  2006 când, prin contractul autentificat prin încheierea numărul  1498/06.06.2006, inculpatul a donat, în cote egale, acţiunile deţinute la această societate fiicelor sale VC -R şi  VC-M. Cu privire la acest transfer cu titlu gratuit in favoarea fiicelor, instanta, ţinând cont de limitele investirii, va dispune doar confiscarea produsului infracţiunii, nu şi reţinerea unei alte variante normative a infracţiunii de spălare a banilor.
[15] Daniel Nitu, „Extended Confiscation. Confiscation. Third Party Confiscation” [2017]2017: 4 Caiete de Drept Penal 44-65, last accessed on August 2, 2019. Autorul susmenționat trimite la decizia penalå nr. 888/A a Curtii de Apel Bucuresti, sectia a II-a penalå [pronuntatå in dosar nr. 25497/3/2012** (255/2014)], unde s-a dispus aplicarea måsurii de sigurantä a confiscärii speciale asupra bunuriloraltor persoane care nu aveau calitatea de pårti in procesul penal(fiicele domnului DV si G., al cărui director, ML, a intrat ulterior în acționariatul CMLTD filiala Cipru înființată de fosta Securitate ale cărei fonduri se spală neîncetat începând cu anul 1990, inclusiv prin fundațiile înființate de către domnul DV înființate prin cedarea irevocabilă a patrimoniului C., aspect ignorat cu desăvârțire de procurorii DNA, însărcinați cu garantarea eficienței ordinului de confiscare dispus prin decizia antereferită, sublinierea noastră). Autorul arată că “într-un articol de datå recentå, un autor, promotor al posibilitätii dispunerii confiscärii direct de la terti, realizeazä o discutie amplå despre natura måsurii de sigurantä (sanctiune penalå sau de drept penal), in încercarea atåt de a justifica posibilitatea aplicärii ei retroactive, cåt si de a aduce in sfera dreptului civil, pentru a putea functiona direct de la tert. Mai apoi se precizeazä: în calitate de practicieni ai dreptului, avem datoria să nu ne transformäm in executantifärä viziune si ratiune: chemati flind så respectäm legea internå si interpretårile obligatorii date de Curtea Constitutionalå, apreciem util a critica încercårile doctrinare de a convinge organele judiciare så nu aplice legea care prevede måsuri de sigurantä, fie si pentru respectarea la valentele adagiului «Legea trebuie interpretatå in sensul aplicårii ei, iar nu in sensul neaplicårii» (…), se cuvine observatcå dispozitiile cuprinse în art. 112 alin. (1) lit. e) din Cod penal în vigoare – sediul general at materiei confiscårii – nu impun conditia cå se poate confisca doar de la proprietar. Potrivit acestor dispozitii, sunt supuse confiscårii speciale bunurile dobåndite prin såvårsirea faptei prevåzute de legea penalå dacå nu sunt restituite persoanei våtåmate si in måsura in care nu servesc la despågubirea acesteia. Or, desi legiuitorul romån nu prevede expressis verbis institutia confiscårii de la terti in procesul penal, nu mai putin adevårat este cå nicio dispozitie din legea penalå romånå nu interzice aducerea la bugetul statului a produsului infractiunii in måinile oricui s-ar gåsi (…). Confiscarea de la terti nu este o institutie nouå in dreptul penal romån: nicio dispozitie de drept material sau formal nu pune vreo conditie de proprietate asupra acestor bunurilor prevåzute de disp. art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., ceea ce inseamnå cå aceste bunuri pot fi confiscate de la terti nepuși sub urmårire, singura limitå a acestui principiu flind respectarea drepturilor tertilor de bunå-credintå, situatie in care se va confisca de la inculpat emolumentul transferului” și combate aceste argumente justificând că „problemele cu care se confruntå practicianul pe fondul dezvoltårii si rafinårii tehnicilor si metodelor de eludare a legii, in special in domeniu white collar crime, nu pot fi ignorate”.
[16] Înalta Curte de Casație și Justiție a pronunțat Decizia nr. 16 din 8 iunie 2016, mai sus menționată, prin care a stabilit următoarele: „1. Acțiunile enumerate în cuprinsul art. 29 alin. (1) lit. a), b) și c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, respectiv schimbarea sau transferul, ascunderea ori disimularea, dobândirea, deținerea sau folosirea, sunt modalități alternative ale elementului material al infracțiunii unice de spălare a banilor. 2. Subiectul activ al infracțiunii de spălare a banilor poate fi și subiect activ al infracțiunii din care provin bunurile. 3. Infracțiunea de spălare a banilor este o infracțiune autonomă, nefiind condiționată de existența unei soluții de condamnare pentru infracțiunea din care provin bunurile.” Pentru a pronunța această soluție, referitor la dispozițiile art.29 alin.(1) lit.c) din Legea nr.656/2002, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că, din punct de vedere teoretic, soluția juridică potrivit căreia subiectul activ al infracțiunii din care provin bunurile este și subiect activ al infracțiunii de spălare de bani nu este interzisă de lege. S-a constatat în acest sens că, în scopul punerii în practică sau al aplicării măsurilor ce se dovedesc necesare pentru sancționarea în dreptul intern a faptelor ce constituie spălare de bani, Convenția de la Varșovia stipulează, la art.9 paragraful 2 lit.a), că „se poate prevedea că infracțiunile enunțate în acest paragraf nu se aplică persoanelor care au săvârșit infracțiunea predicat.” S-a arătat, însă, că, la momentul aderării la Convenția de la Varșovia, statul român nu a exprimat nicio rezervă. Cum nici în Legea nr.656/2002 nu există vreo dispoziție care să împiedice reținerea în sarcina subiectului activ al infracțiunii din care provin bunurile și a infracțiunii de spălare de bani, rezultă că, din punct de vedere teoretic, un asemenea concurs de infracțiuni este posibil. Prin aceeași decizie, Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat însă că „infracțiunea de spălare de bani nu trebuie reținută automat în sarcina autorului infracțiunii din care provin bunurile, pentru simplul fapt că în activitatea sa infracțională s-a realizat și una dintre acțiunile proprii elementului material al infracțiunii de spălare de bani, pentru că aceasta ar lipsi infracțiunea de spălare de bani de individualitate. S-a arătat, totodată, că revine organelor judiciare sarcina de a decide în situații concrete dacă infracțiunea de spălare de bani este suficient de bine individualizată în raport cu infracțiunea din care provin bunurile și dacă este cazul să se rețină un concurs de infracțiuni sau o unică infracțiune.”
[17] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, R.D.P. nr. 1/2007, p. 73;.
[18] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, R.D.P. nr. 1/2007, p. 70.
[19] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, R.D.P. nr. 1/2007, p. 70: astfel, în legislaţia italiană, spălarea banilor şi a altor bunuri de provenienţă infracţională, considerată la origine, ca o formă specială de tăinuire, este incriminată distinct în două aricole din Codul penal: art. 648/bis şi 648/tertius (art. 648 sancţionând infracţiunea de tăinuire) (A se vedea şi George Antoniu, Reflecţii asupra crimei organizate, în R.D.P. nr. 3 1997, p. 40/50); se consideră că nu comite aceste infracţiuni persoana care a participat la săvârşirea infracţiunii de origine a banilor sau bunurilor ulterior reciclate. Logica acestei incriminări este aceeaşi ca în cazul tăinuirii sau favorizării, şi anume de a sancţiona numai persoana care îl ajută pe infractor să profite de folosul infracţiunii, autorul infracţiunii principale rămânând să fie pedepsit numai pentru infracţiunea de bază. Potrivit art. 301 din Codul penal spaniol comite infracţiunea de spălarea banilor acela care dobândeşte, converteşte, transferă bunuri ştiind că provin dintr-o infracţiune gravă sau comite orice alt act pentru a ascunde originea lor ilegală sau ajută persoana care a participat la infracţiune de a eluda consecinţele legale ale actelor sale. Pedeapsa este închisoarea între 6 luni şi 6 ani şi amenda de 3 ori valoarea bunurilor spălate. În doctrina spaniolă s-a ridicat întrebarea dacă poate fi tras la răspundere penală chiar autorul infracţiunii din care provin valorile spălate. S-a răspuns afirmativ, cu motivarea că obiectul de spălare a banilor are caracter autonom şi va exista, pe cale de consecinţă, un concurs real de infracţiuni dacă autorul infracţiunii principale este şi autor al actelor de spălare a fondurilor de provenienţă infracţională (A se vedea Jaqueline Riffault, Le blanchiment de capitaux en droit comparé, Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, n. 2 1999, p. 246). A fost exprimată însă şi opinia contrară, în sensul ca infracţiunea de spălare a banilor are un caracter subsecvent infracţiunii principale, similar celei de favorizare; cum autofavorizarea nu constituie infracţiune, nici autospălarea banilor n-ar trebui să fie incriminată. (A se vedea Vivaldes Rodriguez Zaragoza ş.a. autori citaţi de Tudorel Dragomirescu în lucrarea Infracţiunea de spălarea banilor (teza de doctorat),, Academia de Poliţie „Al. I. Cuza” (Facultatea de Drept), Bucureşti, 2005, p. 51). În dreptul penal belgian, fapta de spălare a banilor a fost incriminată, pentru prima dată, printr-o lege din 17 iulie 1990, care a modificat dispoziţiile Codului penal referitoare la confiscarea specială (art. 42, 43, 43 bis şi 505) (A se vedea Jean-Francois Tossens & Phillippe Lambrecht Législation et practique judiciare et bancaire Rapport présenté à l’occasion du XIV Congrès international de droit comparé, Athènes, 1994, publié par Paolo Bernasconi, oeuvre précité, Hague, 1996, p. 51) Caracterul autonom al infracţiunii a fost recunoscut odată cu adoptarea legii din 7 aprilie 1995: cu această ocazie, a fost modificat textul art. 505 alin. 2 din Codul penal, prevăzându-se că autorii, coautorii sau complicii infracţiunilor generatoare de fonduri ilicite pot fi traşi la răspundere pentru infracţiunea de spălare a banilor, prevăzută în art. 505, alin. 1, 3 şi 4. Această lege a consacrat şi orientarea jurisprudenţei Curţii de Casaţie a Belgiei (a se vedea Cass. Crim., 31 octobre 1995, cite dans Ie2eme rapport d’activités de CTIF, 1994-1995, p. 68) care a statuat în sensul că infracţiunea principală reţinută în sarcina autorului nu împiedică comiterea unor acte succesive pedepsibile. (Jaqueline Riffault. Le blanchiment de capitaux en droit comparé, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, n. 2, 1999, p. 245). Legea penală germană incriminează în art. 261 spălarea de bani şi de valori dobândite în mod ilegal; este incriminată şi fapta persoanei care ascunde un obiect care provine din săvârşirea uneia din faptele penale prevăzute de lege (toate crimele şi anumite delicte) disimulează provenienţa ori zădărniceşte sau periclitează aflarea provenienţei, găsirea, confiscarea, sechestrarea unui asemenea bun. Cu aceeaşi pedeapsă va fi sancţionat şi cel care procură pentru sine ori pentru altul sau deţine ori foloseşte pentru sine ori pentru altul bunuri cunoscând provenienţa lor din infracţiune în momentul dobândirii.
[20] A se vedea, în acest sens, Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, , p. 170.
[21] A se vedea, în acest sens, Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară” ,Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, , p. 171.
[22] Reynald Ottenhof, Chronique de jurisprudence – Infractions contre les biens, în Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, n. 2 2004, p. 350-552.
[23] Cass. Crim. 14 janv 2004, Bull. crim., nr. 12, D. 2004. (Curtea de Casaţie franceză a casat o decizie a Curţii de Apel Montpellier prin care inculpatul a fost achitat în raport de săvârşirea infracţiunii de spălare de bani pentru că şi-a dat concursul la o operaţiune de plasare, disimulare sau transformare a produsului direct sau indirect al unei infracţiuni de evaziune fiscală, instanţa din urmă statuând că autorul infracţiunii principale nu poate fi urmărit pentru spălarea sumelor produse prin propria activitate ilicită şi că în cazul de faţă, nu s-a dovedit că fondurile proveneau din infracţiuni comise de alte persoane), commenté par Michel Veron, Droit pénal spécial, 9e édition, Ed. Armand Colin, 2002; Philippe Conte, Droit pénal spécial, Ed. Litec, 2003, p. 623. Autorii achiesează la justeţea soluţiei pronunţate de instanţa supremă, reţinând caracterul subsecvent al infracţiunii de spălare a banilor; în doctrina franceză a fost evidenţiată şi opinia contrară, care nu considera necesară dovada caracterului fraudulos sau a infracţiunilor de origine. În acest sens. R. Bernardini, Droit penal special, Ed. Gualino, 2000, p. 210; J. Pradel et M. Dantijuan, Droit pénal spécial, edit. Cujas, 1995, p. 870.
[24] Haritini Matsopoulou Précisions jurisprudentielles sur le délit de blanchiment de fraude fiscale în Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 2008 p. 607, consultat pe website-ul www.dalloz.fr.
[25] A se vedea, în acest sens, Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară” ,Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, , p. 171.
[26] A se vedea, în acest sens, Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară” ; Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 171.
[27] Camelia Bogdan, Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 182; Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, R.D.P. nr. 1/2007, p. 73; am observat şi noi că una dintre problemele pe care le ridică această infracţiune este şi aceea dacă poate fi autor al infracţiunii de spălare a banilor însuşi autorul infracţiunii principale de vreme ce, în sistemul nostru de drept, auto-favorizarea nu este incriminată. Am arătat că o atare controversă asupra subiectului activ al infracţiunii de spălare de bani proveniţi din infracţiune are loc şi în legislaţiile străine.
[28] Camelia Bogdan, Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 182.
[29] Camelia Bogdan, Reflecţii asupra incriminării spălării banilor în concepţia Legii pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, în Teorie şi Practică Judiciară nr. 1-2/2013, editată de Asociaţia Procurorilor din România, p. 87.
[30] FATF, Money Laundering & Terrorist Financing Through the Real Estate Sector, publicat pe site-ul www.fatf-gafi.org pe 29 iunie 2007, p. 19.
[31] Camelia Bogdan, Reflecţii asupra incriminării spălării banilor în concepţia Legii pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, în Teorie şi Practică Judiciară nr. 1-2/2013, editată de Asociaţia Procurorilor din România, p. 87.
[32] A se vedea, în acest sens, Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 184.
[33] Ratificată de România prin Legea nr. 420 din 22.11.2006, publicată în M. Of. nr. 968 din 04.12.2006.
[34] Proiectul Codului Penal forma transmisă Parlamentului este publicat pe site-ul Ministerului Justiţiei, la adesa http://www.just.ro/Sections/PrimaPagina_ MeniuDreapta/noulcodpenal/tabid/940/Default.aspx
[35] Potrivit art.111 din Legea nr. 187/2012, articolul 29 va avea următorul cuprins:
 (1) Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani:
a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;
b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;
c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.
(2) Tentativa se pedepseşte.
(3) Dacă fapta a fost săvârşită de o persoană juridică, pe lângă pedeapsa amenzii, instanţa aplică, după caz, una sau mai multe dintre pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a) – c) din Codul penal.
(4) Cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective.
(5) Dispoziţiile alin. (1) – (4) se aplică indiferent dacă infracţiunea din care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în străinătate.”
[36] Camelia Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor. Autonomie. Subiect activ”, în Revista Română de Jurisprudenţă nr. 6/2013, p. 122- 140 (19 p.), ISSN: 1844-6450, publicat în extras şi în  Revista de Note si Studii Juridice: http://www.juridice.ro/nsj , ISSN: 2066-0944;
[37] Camelia Bogdan, „Reflecţii asupra incriminării spălării banilor în concepţia Legii pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale”, publicat în volumul cu lucrările conferinţei „Noua legislaţie penală: tradiţie, recodificare, reformă, progres juridic”, vol. II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 251-268.
[38] Camelia Bogdan, Infracţiunea de spălare a banilor. Autonomie. Subiect activ”, în Revista Română de Jurisprudenţă nr. 6/2013, p. 122- 140 (19 p.), ISSN: 1844-6450, publicat în extras şi în  Revista de Note si Studii Juridice: http://www.juridice.ro/nsj, ISSN: 2066-0944;
[39] Expunere de motive, www.just.ro.
[40] Financial Action Task Force (FATF) – Groupe d’Action financière (GAFI),  http://www.fatf-gafi.org.
[41] Raportul este disponibil pe site-ul Consiliului Europei, la adresa http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/cop198/Reports/C198COP%282012%29RASS2%20Romania_en.pdf
[42] Conform celui de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului  (CETS 198), http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/cop198/Reports/C198COP%282012%29RASS2%20Romania_en.pdf
[43] A se vedea Î.C.C.J., S. pen., Dec. nr. 3164 din 8 Octombrie 2008, consultata  în baza de date www.legalis.ro.
[44] A se vedea Directiva Parlamentului European și a Consiliului 2015/849 din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 al Parlamentului European și al Consiliului și de abrogare a Directivei 2005/60/CE a Parlamentului European și a Consiliului și a Directivei 2006/70/CE a Comisiei, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 141 din 5 iunie 2015. Directiva 2005/60/CE (cea de-a treia directivă anti-spălare)prevede, la art. 1 alin. (3) lit. c), ca infracțiune de spălare a banilor, dobândirea, deținerea sau utilizarea de bunuri, cunoscând, la data primirii lor, că acestea provin dintr-o activitate infracțională sau dintr-un act de participare la o astfel de activitate. Directiva 2015/849 din 20 mai 2015 (cea de-a 4-a directivă anti-spălare) prevede o infracțiune de spălare a banilor corespunzătoare celei reglementate la art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 stipulând de asemenea că achiziția, deținerea sau utilizarea de bunuri, cunoscând, la data primirii lor, că acestea provin dintr-o activitate infracțională sau dintr-un act de participare la astfel de activități, constituie infracțiunea de spălare a banilor.
[45] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 98.
[46] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 189-190.
[47] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”; Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 188.
[48] Valerică Dabu, Remus Borza, Infracţiunea de spălare a banilor în lumina noilor acte legislative (II), publicată în R.D.P., nr. 2/2008, p. 70.
[49] Jérôme Lasserre Capdeville, La lutte contre le blanchiment d’argent, Ed. L’Harmattan, Paris, 2006, p. 50.
[50] Camelia Bogdan, Reflecţii asupra incriminării spălării banilor în concepţia Legii pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale”, publicat în volumul cu lucrările conferinţei „Noua legislaţie penală: tradiţie, recodificare, reformă, progres juridic”, vol. II, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 251-268.
[51] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 247.
[52] Raportul este disponibil pe site-ul Consiliului Europei, la adresa http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/cop198/Reports/C198COP%282012%29RASS2%20Romania_en.pdf
[53] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 239.
[54] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010,  p. 237.
[55] Ch. Cutajar, „Commet un blanchiment le conseiller financier qui, connaissant l’origine illicite des fonds qui lui sont confiés, accepte de les convertir en bons anonymes, nonobstant la déclaration de soupçon auprès de TRACFIN”, în La Semaine Juridique nr. 18/2004, p. 792.
[56] Crim. 7 octobre 2009, pourvoi n° 08-84.348, D. 2010. 1663, comentată de Haritini Matsopoulou, „Blanchiment: Facilitation de la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus”, publicat în  Revue de science criminelle 2011 p. 631.
[57] Decizia Curţii de Casaţie, Secţia Penală., 3 decembrie 2003, n° 02-84.646 ; Bull. crim. 2003, n° 234 ; JCP ed. G 2004, II, 10066, note Ch. Cutajar. Aşa cum subliniază autorul în comentariul său, „cerinţa ca  autorul spălării de bani să cunoască infracţiunea principală ar genera dificultăţi insurmontabile în dovedirea elementului moral al infracţiunii de spălare, autorii infracţiunii de spălare de bani fiind foarte rar informaţi asupra originii exacte a fondurilor. În plus, această cerinţă ar paraliza incriminarea referitoare la spălarea de bani a cărei eficacitate este deja redusă din cauza necesităţii ca Ministerul Public să demonstreze existenţa infracţiunii principale. În realitate, ratio legis impune circumscrierea dovezii elementului moral al infracţiuniii generale de spălare de bani cunoaşterii de către inculpat a faptului că bunurile spălate provin dintr-o infracţiune sau dintr-un delict fără a fi necesar să se demonstreze care dintre infracţiunile grave sau delictul specific stau la originea acestor bunuri „.
[58] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 237.
[59] Conform cel de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului  (CETS 198), disponibil pe site-ul Consiliului Europei, la adresa http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/cop198/Reports/C198COP%282012%29RASS2%20Romania_en.pdf.
[60] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, în R.D.P. nr. 1/2007, p. 71-74. A se vedea Nota prof. George Antoniu la p. 73-74.
[61] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, în R.D.P. nr. 1/2007, p. 71-74. A se vedea Nota prof. George Antoniu la p. 73-74.
[62] Camelia Bogdan, Subiectul activ al infracţiunii de spălare a banilor, în R.D.P. nr. 1/2007, p. 71-74. A se vedea Nota prof. George Antoniu la p. 73-74.
[63] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 5.
[64] Astfel, în Comunicarea Comisiei se prevede că pentru   obținerea de efecte concrete ale „listei de țări terțe cu risc ridicat”, întocmită de UE, în temeiul celei de a 4-a Directive privind combaterea spălării banilor, dacă o țară este inclusă pe lista țărilor cu deficiențe strategice în ceea ce privește combaterea spălării banilor sau a finanțării terorismului, entitățile obligate din UE vor trebui deja să mărească gradul și natura monitorizării tranzacțiilor financiare (adică să aplice măsuri de precauție sporită) cu operatorii economici provenind din țara respectivă. În prezent, natura exactă a acestor măsuri nu este însă definită în mod explicit în textul juridic. Pentru a clarifica această obligație, Comisia propune să se includă dispoziții detaliate, bazate pe standardele GAFI, care să definească concret măsurile de precauție sporită și măsurile de contracarare care ar trebui aplicate. Această clarificare va asigura coordonarea și armonizarea la nivelul UE a măsurilor de precauție sporită și a măsurilor de contracarare, astfel încât să se instituie condiții echitabile.
[65] Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 101 din 22 mai 1992.
[66] Camelia Bogdan, „Spălarea banilor. Aspecte teoretice şi de practică judiciară”, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 148 și urm.
[67] De menţionat că potrivit Glosarului anexa la Metodologia FATF (Grupului de Acţiune Financiară Internaţională) de evaluare a sistemelor de spălare a banilor, pentru evaluarea respectării Recomandărilor FATF, sintagma ”SHOULD” trebuie interpretată în termeni imperativi, avand acelaşi înţeles cu ”MUST” (a se vedea ”Methodology for Assessing Technical Compliance with the FATF Recommendations  and the Effectiveness of AML/CFT Systems, consultata pe website-ul http://www.fatfgafi.org/media/fatf/documents/methodology/FATF%20Methodology%2022%20Feb%202013.pdf, p. 158.), Curtea de Apel Bucureşti respingând ca fiind neîntemeiate astfel susţinerile apărătorilor inculpatului D.V. de a se constata caracterul de recomandare al acestor standarde internaţionale, în privinţa cărora se ceruse, în mod prealabil, suspendarea cauzei şi sesizarea Curtii de Justiţie a Uniunii Europene, deşi Moneyval (Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism (MONEYVAL)) este un organism al Consiliului Europei (a se vedea Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, încheierea din 4.08.2014, pronunţată în dosarul nr. 25497/3/2012** (255/2014), definitivă, nepublicată).
[68] Council of Europe, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Laundering, Seizure and Confiscation Proceeds From Crime and on the Financing of Terrorism (CET S no. 198), publicate pe site-ul http://conventions. coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/198/htmp
[69] Raportul este disponibil pe site-ul Consiliului Europei, la adresa http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/cop198/Reports/C198COP%282012%29RASS2%20Romania_en.pdf
[70] Conform celui de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinţei Părţilor la Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului  (CETS 198), http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/cop198/Reports/C198COP%282012%29RASS2%20Romania_en.pdf
[71]  F. Gény, ,,Science et Technique en droit privé positif”, Recueil Sirez, Paris, 1924, pag. 254.
[72]  Ş. Georgescu, ,,Filosofia Dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2500 de ani”, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, pag. 178. 
[73]  Pentru aprofundarea regimurilor globale de sancționare a faptelor de corupție a se vedea și Tom Ruyis, 50 Rev. BDI 492 (2017), “Reflections on the Global Magnitsky Act and the Use of Targeted Sanctions in the Fight against Grand Corruption”, last accessed August 2, 2019 
[74] A se vedea, în acest sens, Chantal Cutajar, Introduction à la troisième session du Collège Européen des Investigations Financières et de l’Analyse financière Criminelle CEIFAC, Strasbourg, 27.10.2014. A se vedea  și definiția investigației financiare cuprinsă în Nota interpretativa a Recomandării 30 FATF, http://www.fatfgafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF_Recommendations.pdf., p. 97


Judecător dr. Camelia Bogdan, cercetător CEREFREA, afiliat în cadrul departamentelor de cercetare din cadrul Centre for the International Financial Crimes Studies, Fredric G. Levin College of Law University of Florida, și Woodrow Wilson International Center for Scholars, Statele Unite ale Americii


Aflaţi mai mult despre , , , , ,
Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill













Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.