(Ne)competența DIICOT în materie de evaziune fiscală
15 august 2019 | Daniel UDRESCU
Daniel Udrescu
Motto: „Ordonanţele guvernamentale în prezent au devenit principala sursă a legislaţiei în vigoare, motiv pentru care se impune determinarea naturii juridice a acestora.” Aceasta a fost concluzia exprimată în opinia separată exprimată de către judecătorul Ioan Muraru din Decizia nr 15/2000 a Curţii Constituţionale, când se menţionează referindu-se în special la ordonanţe de urgenţă că „în practica statală emiterea de ordonanţe (guvernamentale) de urgenţă s-a transformat dintr-o excepţie constituţională într-o regulă comună, care a căpătat aspectul unei „avalanşe de zăpadă” scăpate de sub control.” Varga Attila (a se consulta articolul cu tema Ordonanţele Guvernamentale – aici)
Conform legii de înființare a DIICOT, respectiv Legea organică nr. 508/2004 privind înfiinţarea, organizarea și funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, DIICOT a avut competență pentru infracțiunea de evaziune fiscală de la data înființării – 23.11.2004 și până la data de 29.12.2006, când a intrat în vigoare OUG nr. 131/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 508/2004. DIICOT este o instituţie fundamentală a statului.
Astfel, în perioada de început 2004-2006, infracțiunea de evaziune fiscală era prevăzută în opisul infracțiunilor cu privire la care DIICOT avea competență materială, opis detaliat la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 508/2004, după cum urmează:
“CAPITOLUL III: Competenţa Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism
Art. 12 (1) Sunt de competența Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism următoarele infracțiuni prevăzute în Codul penal și în legi speciale, cu excepţia celor date în competența Departamentului Naţional Anticorupţie: (…), infracțiunile prevăzute de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, dacă s-a produs o paguba mai mare decât echivalentul în lei a 500.000 euro, (…), dacă sunt săvârșite de persoane care aparţin unor grupuri infracţionale organizate sau unor asociații ori grupări constituite în scopul săvârșirii de infracţiuni.”
De asemenea, DIICOT avea competență și pentru infracțiunile de grup (inițiere, constituire, aderare și sprijin) care au ca scop săvârșirea faptei de evaziune fiscală, întrucât această infracțiune se încadra în definiția dată ‘infracțiunii grave’ (scop al grupului infracțional) de la art. 2 lit. b) pct. 20 din Legea nr. 39/2003, respectiv “orice altă infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii, al cărei minim special este de cel puţin 5 ani”.
O analiză teză şi antiteză a argumentului constituţional. Discuţia necesită extinderea argumentului în ce priveşte solicitarea prin Referendum ca Legile Justiţiei să nu mai fie modificate prin ordonanţe sau ordonanţe de urgenţă. Motivul este simplu – deja Constituţia prevede acest aspect, dar problema nu este adresată corect, cu consecinţa că în cazul respingerii, efectele produse până la data respingerii rămân perfect valabile. Consider că ordonanţele de urgenţă sunt neconstituţionale când modifică regimul instituţiilor fundamentale ale statului, transferând competenţe de la sau către Ministerul Public, pentru că în baza art. 115 alin. (6), Ordonanţele de urgenţă NU POT AFECTA regimul instituţiilor fundamentale ale statului. Consider că este relevant pasajul din articolul menţionat în Motto:
– „Astfel unii explică ordonanţa în contextul stării de necesitate şi prin aceasta fundamentează ideea respingerii reglementării prin ordonanţe de urgenţă domeniilor ce aparţin legilor organice. (Tudor Drăganu)
– Aprobarea art. 114 în Adunarea Constituantă, a avut în vedere acelaşi tip de ordonanţă, supusă aceluiaşi regim constituţional. Urgenţa nu creează un alt tip de ordonanţă, ci doar răspunde unor împrejurări excepţionale, când Parlamentul nu se poate întruni pentru a abilita Guvernul, sau când nu pot fi utilizate procedurile din art. 74 sau art. 113. Constituantul nu a înţeles şi nu a voit să excludă ordonanţa de urgenţă din regimul general al ordonanţei, iar când a creat excepţii a spus-o explicit aşa cum se face în chiar alin 4. al art. 114. În consecinţă, ordonanţele de urgenţă nu trebuie să intervină în domeniul legilor organice, aceasta fiind o condiţie esenţială a constituţionalităţii lor.” (Ion Deleanu)
– De asemenea, în argumentarea ideii menţionate se invocă şi aspecte de tehnică legislativă, menţionând că atât legile de abilitare, cât şi legile de adoptare sau de respingere sunt legi ordinare, întrucât nu figurează în cadrul legilor organice enumerate exhaustiv în legea fundamentală. Din punct de vedere procedural şi a tehnicii legislative, ar fi de neconceput ca o lege de adoptare sau respinge ce se votează cu o majoritate simplă să reglementeze în fond domenii ce trebuiau în procedura obişnuită votată cu majoritate absolută. (Dana Tofan Apostol).”
Dacă ar fi să judecăm argumentul de mai sus, OUG nr. 131/2006 dată în temeiul art. 115 alin (4) din Constituţie:
– modifică art. 1, art. 2 alin. (1) lit. a), c) şi d), art. 3, art. 4, art. 5, art. 9 alin. (1), art. 10, art. 12, art. 15, art. 16, art. 17, art. 19, art. 201 alin. (1) partea introductivă şi alin. (2), art. 27;
– introduce lit. c1) la art. 2 alin. (1), alin. (3) la art.2, alin. (3) la art. 23, art.241 , alin. (3) şi (4) la art. 25;
– abrogă art. 6 şi 7,
nu ar fi fost constituţională, pentru că afecta regimul instituţiilor fundamentale ale statului, deci DIICOT ar fi fost competent şi în continuare. Dar dacă nu ar fi aşa, DIICOT nu a fost competent. De remarcat că până la OUG 78/2016, care o abrogă, OUG 131/2006 nu a fost aprobată de Parlament, încălcându-se art 115 alineatele:
(2) – Ordonanța de urgență criticată a fost emisă în afara unei legi de abilitare, astfel cum impune art. 115 alin. (2) din Constituție; Mai mult, proiectul a fost promovat de un minister fără competenţă şi nu a fost semnat de Ministerul Public competent afectat de ordonanţa de urgenţă.
(4) – Guvernul poate adopta ordonanţe de urgenţă numai în situaţii extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligaţia de a motiva urgenţa în cuprinsul acestora. Ori OUG 131/2006 nu era într-o situaţie extraordinară sau urgentă.
(5) – În nota de fundamentare se spune că OUG 131/2006 a fost înaintată Parlamentului în baza art. 76 alin (3) La cererea Guvernului sau din proprie iniţiativă, Parlamentul poate adopta proiecte de legi sau propuneri legislative cu procedură de urgenţă, stabilită potrivit regulamentului fiecărei Camere.
1) În 27.02.2007 proiectul de lege pentru respingerea Ordonanţei de urgenţă este adoptat de Camera Deputaţilor, cu respectarea prevederilor art. 76 alin. (1) din Constituția României cu rezultat vot pentru – 178, contra – 54, abtineri – 5, nu au votat – 2.
2) În 10.09.2007, proiectul de lege pentru respingerea ordonanţei de urgenţă este adoptat de Senat cu respectarea prevederilor art. 76 alin. (2) din Constituția României.
3) În 02.10.2007, Preşedintele României solicită reexaminarea, iar cererea de reexaminare este înaintată Camerei Deputaților.
4) În 01.02.2017, Guvernul nu mai susţine proiectul de lege.
5) În 21.11.2018, Camera Deputaţilor respinge proiectul de lege, deja abrogat de OUG 78/2016, aprobată de Legea 120/2018.
6) Până azi Senatul nu a votat.
7) Actul normativ atacat nu a îndeplinit condițiile prevăzute de art. 115 alin. (5) din Constituție, dar a produs efecte.
O soluţie pentru astfel de cazuri ce produc efecte, când camera preliminară respinge OUG, ar fi respingerea cu suspendare de către camera preliminară până la aprobare sau respingere a OUG. În ceea ce priveşte actele administrative normative, există două posibilităţi: suspendarea executării actului anterior introducerii cererii de chemare în judecată, dar după efectuarea plângerii prealabile ori solicitarea suspendării prin acţiunea principală, formulată, fie odată cu cererea de chemare în judecată, fie separat.
(7) – Ordonanţele cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege. Legea 508/2004, Legea 241/2005 şi Legea 39/2003 au caracter organic, deci nu pot fi modificate prin Ordonanţe de Urgenţă, fără să respecte art. 115 alin. (5) din Constituţie, adică să fie modificată LEGEA ORGANICĂ cu majoritatea prevăzută de art. 76 alin. (1); Citez: Dacă în termen de cel mult 30 de zile de la depunere, Camera sesizată nu se pronunţă asupra ordonanţei, aceasta este considerată adoptată (neadoptată) şi se trimite celeilalte Camere care decide de asemenea în procedură de urgenţă. Efectele unei ordonanţe ILEGALE au produs efecte 12 ani.
Avem un Regulament al Camerei Deputaţilor care spune la art. 115 alin (3) că OUG se adoptă în regim de urgenţă, dar nu avem un termen care să definească acest regim de urgenţă. Deci nu avem o lege de respingere a OUG 131/2006, avem o altă OUG 78/2016, care abrogă OUG 131/2006 şi nu avem o LEGE, cu îndeplinirea alin (8) – Prin legea de aprobare sau de respingere se vor reglementa, dacă este cazul, măsurile necesare cu privire la efectele juridice produse pe perioada de aplicare a ordonanţei. Deci, o modificare ILEGALĂ, NECONSTITUŢIONALĂ afectează timp de 10 ani, este abrogată tot neconstituţional şi de alţi 2 ani nici OUG 78/2016 nu este adoptată (aprobată în final prin Legea 120/2018) – ori OUG 131/2006 a funcţionat în regim de urgenţă 10 ani. CCR, prin DECIZIA nr. 498 din 8 iunie 2006 a afirmat că „Respingerea prin lege a unei ordonanţe reprezintă infirmarea expresă de către Parlament a politicii legislative pe care ordonanţa o exprimase, având drept consecinţă ca un asemenea act să îşi înceteze aplicabilitatea, să nu se mai aplice în viitor.” Ori OUG 131/2006 nu a fost respinsă „încă” prin lege, anularea prin OUG 78/2016 nefiind o formă „corectă,” dar OUG 78/2016 a fost aprobată prin Legea 120/2018, fără ca să există o lege expresă pentru OUG 131/2006.
Sunt 3 Decizii CCR înregistrate cu privire la OUG 131/2006:
1. D.C.C. nr.175/2010, referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. III alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 131/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 508/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism în care s-au invocat dispozițiile constituționale ale art. 15 alin. (2) referitoare la aplicarea legii numai pentru viitor și ale art. 131 alin. (2) și (3) referitoare la rolul Ministerului Public.
Curtea constată că însuși conținutul textului criticat atestă respectarea principiului constituțional al neretroactivității legii, înscris în art. 15 alin. (2) din Constituție. Astfel, procurorii din cadrul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism ce erau competenți să instrumenteze fapte penale care, potrivit noii legi, nu mai intră în competența direcției vor continua să soluționeze aceste cauze. Or, schimbarea competenței în sensul avansat de autori presupune tocmai încălcarea principiului neretroactivității legii, iar împrejurarea că, în cazul acelorași fapte pentru care nu a fost sesizată direcția, se aplică noua lege, este în deplin acord cu prevederile art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală potrivit cărora legea dispune numai pentru viitor.
Așa fiind, a decide că, prin dispozițiile sale, legea nouă ar putea desființa sau modifica situații juridice anterioare, constituite prin efectul actelor normative care nu mai sunt în vigoare, ar însemna să se încalce principiul constituțional al neretroactivității legii. Legea nouă este însă aplicabilă de îndată tuturor situațiilor ce se vor constitui, se vor modifica sau se vor stinge după intrarea ei în vigoare, precum și tuturor efectelor produse de situațiile juridice formate după abrogarea legii vechi.
2. D.C.C. nr.248/2012 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 30 alin. 3 şi ale secţiunii V1 a titlului III capitolul II din Codul de procedură penală, ale art. 13 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, ale Legii nr. 508/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 131/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 508/2004. S-a invocat în cerere că Ordonanța de urgență în cauză a fost adoptată cu încălcarea dispozițiilor constituționale referitoare la delegarea legislativă.
Curtea nu a primit critica referitoare la înfrângerea dispozițiilor constituționale ale art. 115 alin. (6), deoarece, potrivit acestora, „Ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituționale, nu pot afecta regimul instituțiilor fundamentale ale statului, drepturile, libertățile și îndatoririle prevăzute de Constituție, drepturile electorale și nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică”. Or, cu prilejul pronunțării Deciziei nr. 1.189 din 6 noiembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 787 din 25 noiembrie 2008, Curtea Constituțională a statuat că „din interpretarea textului constituțional se poate deduce că interdicția adoptării de ordonanțe de urgență este totală și necondiționată atunci când menționează că «nu pot fi adoptate în domeniul legilor constituționale» și că «nu pot viza măsuri de trecere silită a unor bunuri în proprietate publică». În celelalte domenii prevăzute de text, ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate dacă «afectează», dacă au consecințe negative, dar, în schimb, pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conțin, au consecințe pozitive în domeniile în care intervin.” Prin urmare, a afecta presupune „a suprima”, „a aduce atingere”, „a prejudicia”, „a vătăma”, „a leza”, „a antrena consecințe negative”.
Astfel, referitor la interdicția Guvernului de a adopta o ordonanță de urgență în domeniul instituțiilor fundamentale ale statului, în speță, Ministerul Public, Curtea constată că, în prezenta cauză, fondul reglementării constituit de dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 131/2006 nu afectează, în sensul arătat mai sus, instituția Ministerului Public, prin înființarea în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a unei structuri specializate, fiind un imperativ desprins, așa cum s-a arătat mai sus, din necesitatea îmbunătățirii activității acestei structuri specializate.
Întrucât prin natura și finalitatea reglementării criticate nu s-au evidențiat aspecte negative menite a perturba organizarea și funcționarea Ministerului Public, Curtea constată că nu poate fi primită nici susținerea potrivit căreia sunt înfrânte prevederile constituționale ale art. 115 alin. (6).
3. D.C.C. nr.148/2013 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. III alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 131/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 508/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism. Prin ordonanța criticată s-au adus modificări cu privire la competența și valabilitatea actelor de urmărire penală efectuate de DIICOT în așa fel încât infracțiunea pentru care este urmărit penal nu mai este de competența acestei direcții. Mai arată că dispozițiile Legii nr. 508/2004, potrivit cărora excepție de la competența generală a DIICOT o fac infracțiunile date expres în competența DNA.
Curtea constată că din documentele depuse la dosar nu rezultă care sunt temeiurile ce fundamentează invocarea excepției de neconstituționalitate, deoarece autorul s-a limitat la a evidenția ce anume s-a reglementat prin actul contestat. Or, potrivit art. 10 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, „Sesizările trebuie făcute în formă scrisă și motivate”.
Comentariu 1 la Deciziile CCR – Terminologia aplicată juridicului este precară
Cu privire la explicaţia dată de CCR prin Decizia nr. 248/2012, care a preluat Decizia nr. 1.189/2008, am rezerve la explicaţia termenului „a afecta” şi la comentariu lipsit de înţelegere a dimensiunilor limbii române. Cred că un specialist în lingvistică putea fi consultat cu privire la modul în care baza acestei decizii afectează tratamentul ordonanţelor de urgenţă şi o revizitare a acestui aspect trebuie făcută de Parlament, pentru modul contradictoriu dintre cele 2 decizii. Trebuie să remarcăm diferenţa:
Decizia nr. 1.189/2008 spune despre nuanţe în sensul juridic a termenului: Verbul „a afecta” este susceptibil de interpretări diferite, așa cum rezultă din unele dicționare. Din punctul de vedere al Curții, aceasta urmează să rețină numai sensul juridic al noțiunii, sub diferite nuanțe, cum ar fi: „a suprima”, „a aduce atingere”, „a prejudicia”, „a vătăma”, „a leza”, „a antrena consecințe negative.”
Decizia nr. 248/2012 preia ca şi cum Decizia nr. 1.189/2008 ar fi autoritate şi spune o bazaconie lingvistică cu titlu de LEGE şi suport pentru modificarea legilor prin ordonanţe de urgenţă: În celelalte domenii prevăzute de text, ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate dacă «afectează», dacă au consecințe negative, dar, în schimb, pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conțin, au consecințe pozitive în domeniile în care intervin.
Afectare pozitivă, o nuanţă a sensului succeptibil de interpretări, la fel ca discriminarea pozitivă e un concept dificil şi cu o soartă ciudată, pentru că la prima citire pare o contradicţie în termeni: ştim că afectarea/discriminarea e rea, deci cum poate fi pozitivă? În ce contex o realitate pe care simţul comun o defineşte ca fiind negativă, poate deveni pozitivă? O acţiune afirmativă poate deveni o măsură care se autoanulează pentru că pare superioară, o formă de îndreptăţire a majoritarului asupra minoritarului. O limită a conceptului de discriminare pozitivă/acţiune afirmativă e că poate să afecteze profund stima de sine a grupului-obiect. Aici e, de fapt, ingineria şi sofisticarea acestui concept. Când pui în aplicare, printr-o decizie de praxis politic sau instituţional, o acţiune sau un set de acţiuni afirmative, trebuie să ai foarte mare grijă la cum este formulată nevoia, la cum este definită ca instrument.
DEX al Limbii Române – AFECTA vb.:
1. a leza, a prejudicia. (Această împrejurare a ~ bunul mers al…)
2. a se fandosi, a se maimuțări, a se prosti, a se sclifosi, (pop. și fam.) a se scălîmbăia, (pop.) a se fasoli, a se izmeni, (înv. și reg.) a se sfandosi, (reg.) a se mandosi, a se marghioli, a se schimonosi, (înv.) a se marafetui. (Nu te mai ~!);
3. a simula o anumită stare sufletească; a se preface.
4. a destina, a distribui, a repartiza, a atribui, a aloca; a asigna.
NU AM GĂSIT ÎN DEX O EXPLICAŢIE CĂ A AFECTA ESTE ASIMILAT CU:
– „a suprima”,
– „a aduce atingere”,
– „a vătăma”
– „a antrena consecințe negative.”
Din Decizia nr. 248/2012 şi Decizia nr. 1189/2008, acestea fiind argumente false.
Comentariul 2 la Deciziile CCR – Competenţa afectată între instituţii fundamentale ale statului
Art. 115 (6) nu spune nicăieri ceea ce Decizia 248/2012 spune: Ordonanţele de urgenţă…pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conțin, au consecințe pozitive în domeniile în care intervin. Acesta este un argument fals nesusţinut juridic şi pentru care Parlamentul are datoria să-l clarifice.
Din aceste Decizii CCR s-ar desprinde ideea „nouă” că pentru a afecta o instituţie fundamentală a statului, ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate dacă au consecințe negative, dar, în schimb, pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conțin, au consecințe pozitive în domeniile în care intervin. În cazul de faţă, consider că această interpretare ia în calcul numai afectarea pozitivă a structurii centrale DIICOT (prin prezenta ordonanţă de urgenţă se prevede reorganizarea), adică a unei părţi a unei instituţii fundamentale, Ministerul Public, fără considerarea că în loc să fie o decizie administrativă (declinări frecvente de competenţă în favoarea structurii centrale sau a serviciilor teritoriale), cealaltă parte a instituţiei fundamentale (Parchetele „normale” de pe lângă Judecătorii şi Tribunale), care ar fi afectată negativ, nu beneficiază de această interpretare a Deciziei CCR nr. 248/2012.
Prin calul troian al Deciziei 248/2012, se introduce un argument fals, pentru o mică secţiune din lege, ca apoi lipsit de o logică elementară, argumentul să fie extrapolat pe jumătatea de adevăr din Decizia 1189/2008 ce ar fi autoritate de lucru judecat, completată cu altă parte de neadevăr a Deciziei 248/2018. Acest argument fals este că între autorităţi primează afectarea pozitivă în dauna celei negative, concepte ce nu au legătură cu Constituţia sau dreptul statului. Argumentul poate fi extins şi asupra reevaluarii competenţei direcţiei, reevaluare menită să asigure o mai bună îndeplinire a scopului principal al acestei structuri, sporind eficienţa activităţii sale sau mai mult asupra competenţelor afectate între instituţii fundamentale, pentru ca apoi principiul pozitivului şi negativului putând fi extins şi între competenţele între autorităţi, astfel cum de fapt OUG 54/2010 a făcut-o. Ori referendumul pe legile justiţiei corectează aplicarea eronată a ordonanţelor.
OUG 54/2010 a modificat ilegal art 2.g din Legea 241/2010, permițând Ministerului Public prin propriile organe să facă verificări fiscale – problemă de drept penal care afectează dreptul fiscal. Prin OUG 54/2010 s-a modificat și art. 2 lit. b pct 16 din Legea 39/2003, fiind enumerată ca infracțiune gravă care intră în scopul grupului infracțional organizat inclusiv evaziunea fiscală. Potrivit OUG 54/2010 s-a modificat și art. 12 alin. 1 lit. a din Legea 508/2004 și au intrat în competența DIICOT toate infracțiunile prevăzute de art. 7 din Legea 39/2003, adică inclusiv ipotezele în care în scopul grupului infracțional organizat intra evaziunea fiscală, ca infracțiune gravă.
Deci avem un proiect de lege de adoptare a OUG 54/2010, care trenează în Camera Deputaţilor „în regim de urgenţă” din 2010. Deci o modificare NELEGALĂ, NECONSTITUŢIONALĂ afectează până la OUG 78/2016, deci 6 ani modul în care Parchetul prin organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare îşi asumă efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale. Competenţa de stabilire a creanţelor fiscale este dată de Codul de procedură fiscală şi aparţine exclusiv ANAF. Deci un text nelegal, a fost solicitat de HCSAT 69/2010, prin intermediul unui act neconstituţional OUG 54/2010, modificând art 2331 din CPF, care ilegal a fost folosit de DNA cu ajutorul art 2.g din Legea 241/2005 şi DIICOT cu ajutorul și art. 2 lit. b pct 16 din Legea 39/2003, dând parchetului competenţe pe care nu le are, instanţele şi CCR permiţând amestecul SRI, Ministerului Public, MI, DGAF în treburile ANAF, pentru a decapitaliza şi controla oamenii de afaceri.
Revin la ideea „nouă” că pentru a afecta o instituţie, ordonanțele de urgență nu pot fi adoptate dacă au consecințe negative, dar, în schimb, pot fi adoptate dacă, prin reglementările pe care le conțin, au consecințe pozitive în domeniile în care intervin. Consider că această interpretare a Deciziei CCR nr. 248/2012 bazată pe Decizia 1189 din 6 noiembrie 2008, ia în calcul numai afectarea pozitivă a structurii centrale DIICOT ori DNA şi nu ia în calcul afectarea negativă a instituţiei fundamentale a statului ANAF, ca să nu mai spunem că a lăsat pe dinafară „drepturile, libertăţile şi îndatoririle prevăzute de Constituţie.”
Deci, în antiteză, să presupunem că modificarea este constituţională. Astfel, conform art. 9 alin. (3) din Legea nr. 241/2005, fapta de evaziune fiscală prin care s-a produs un prejudiciu de peste 500.000 euro, întrucât avea minimul special de 5 ani, era considerată ‘infracțiune gravă’ în sensul art. 2 lit. b) pct. 20 din Legea nr. 39/2003 și intra în competența DIICOT, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 508/2004. Însă, la data de 29.12.2006 doamna ministru MONICA MACOVEI semnează ordonanţa şi elimină evaziunea fiscală din competența DIICOT.
Astfel, prin OUG nr. 131/2006 pentru modificarea și completarea Legii nr. 508/2004 (OUG nr. 131/2006) se elimină Legea nr. 241/2005 din componența opisului de la art. 12 din Legea nr. 508/2004 și, totodată, se elimină din același articol infracțiunea de grup de la art. 2 lit. b) pct. 20 din Legea nr. 39/2003.
Prin Nota de fundamentare a OUG nr. 131/2006 semnată de către ministrul Macovei, publicată pe site-ul guvernului aici, se precizează:
“Au fost eliminate din competența Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism infracțiunile pentru care legea prevede pedeapsa închisorii al cărei minim special este de cel puţin 5 ani”.
Având în vedere cele prezentate mai sus, se impune adoptarea în regim de urgenţă a unui act normativ care să realizeze reevaluarea competenţei direcţiei, reevaluare menită să asigure o mai bună îndeplinire a scopului principal al acestei structuri specializate în combaterea infracţiunilor grave de criminalitate organizată şi terorism, sporind eficienţa activităţii sale, evitându-se, astfel, o nouă evaluare negativă a Comisiei Europene asupra sistemului judiciar în primăvara anului 2007. Rezultă că nu ne aflăm într-o stare de urgenţă sau o condiţie de situaţie extraordinară, ci într-o lipsă de management.
Consiliul Legislativ a avizat favorabil proiectul de hotărâre, prin avizul nr., adică nu are număr şi nu a existat un aviz la data notei de fundamentare.
În noua sa formă, începând cu 29.12.2006, articolul 12 din Legea nr. 508/2004 prevede că sunt de competența DIICOT următoarele infracțiuni:
“a) infracțiunile prevăzute la art. 7 și 8 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalităţii organizate, cu modificările ulterioare, cu excepția cazurilor în care infracțiunea gravă este una dintre cele definite la art.2 lit. b) pct. 15 și 20 din Legea nr. 39/2003, cu modificările ulterioare.”, adică fără infracțiunile de grup în scopul cărora intră infracțiunile pentru care legea prevedea un minim special de cel puțin 5 ani, categorie din care face parte și infracțiunea de evaziune fiscală a cărei prejudiciu este de peste 500.000 euro.
Așadar, începând cu OUG 54/2010 până la OUG 78/2016, evaziunea fiscală ar putea fi argumentată că era în competența DIICOT, atunci când intra în scopul grupului infracțional organizat, dacă, dacă, dacă… Fixul pe care îl am cu OUG 54/2010 este unul peste care nu pot să trec:
– OUG 54/2010 a modificat ilegal art 2.g din Legea 241/2010, permițând Ministerului Public prin propriile organe să facă verificări fiscale, afectând competenţa AUTORITĂŢII ANAF.
– OUG 54/2010 a modificat ilegal articolul 2 litera b) din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate, punctul 16, permiţând Ministerului Public prin propriile organe să facă verificări fiscale.
– O extindere a cazului dintre competenţa între autorităţi, cea de la art 2331 CPF, a fost deja analizată de CCR în Decizia 72/2019, dar articolul 2 litera b) din Legea nr. 39/2003 nu a fost înaintat către Curtea Constituţională, dar afectează conflictul dintre ANAF şi alte organe ce ar avea drepturi de stabilire a creanţelor fiscale (nu au!!!).
Explicaţii:
Avem Legea 241/2005 şi 39/2003 care au caracter organic, deci nu pot fi modificate prin Ordonanţe de Urgenţă, fără să respecte art. 115 alin (5) din Constituţie, adică să fie modificată LEGEA ORGANICĂ cu majoritatea prevăzută de art 76 alin (1):
Ordonanţa de urgenţă intră în vigoare numai după depunerea sa spre dezbatere în procedură de urgenţă la Camera competentă să fie sesizată şi după publicarea ei în Monitorul Oficial al României. Camerele, dacă nu se află în sesiune, se convoacă în mod obligatoriu în 5 zile de la depunere sau, după caz, de la trimitere. Dacă în termen de cel mult 30 de zile de la depunere, Camera sesizată nu se pronunţă asupra ordonanţei, aceasta este considerată adoptată şi se trimite celeilalte Camere care decide de asemenea în procedură de urgenţă. Ordonanţa de urgenţă cuprinzând norme de natura legii organice se aprobă cu majoritatea prevăzută la articolul 76 alineatul (1).
Chiar şi acest aliniat din Constituţie este neclar. Întâi vorbeşte de intrarea în vigoare, apoi de adoptare, care se poate obţine foarte uşor cu majoritatea simplă a celor prezenţi la un moment dat, prin nepronunţare sau netrecerea pe lista de discuţii, fără să ia în calcul opinia celor care ar reprezenta majoritatea de la art. 76 alin (1), a membrilor fiecărei Camere astfel se încalcă prevederile obligativităţii majorităţii de la art 76 alin (1). Artificii de procedură!!!
În continuarea argumentului spicuim referiri la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. XXI din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 54/2010 privind unele măsuri pentru combaterea evaziunii fiscale ce se referă la intrarea în vigoare a dispozițiilor art. I pct. 23 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 54/2010 care a avut loc la 23 iunie 2010, începând cu data publicării acesteia în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 421 din 23 iunie 2010, conform art. XXI din aceeași ordonanță de urgență.
Astfel, intrarea în vigoare, la data publicării, a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 54/2010, cel puțin în materia infracțiunilor pe care le reglementează – art. 2961 alin. (1) lit. l) din Codul fiscal – anulează premisa prezumției de cunoaștere a legii/posibilitatea cunoașterii legii înainte de intrarea în vigoare, ducând la încălcarea (prin imposibilitatea de respectare) obligației fiecărei persoane de a respecta legea, obligație prevăzută de art. 1 alin. (5) din Constituție, și, totodată, afectează o îndatorire constituțională, ceea ce ar contraveni art. 115 alin. (6) din Constituție care prevede că ordonanțele de urgență nu pot afecta îndatoririle prevăzute de Constituție.
Însă nici art. 1 alin. (5) și nici art. 115 alin. (6) din Constituție nu au fost invocate în susținerea excepției de neconstituționalitate, excedând limitelor sesizării, în acest sens fiind Decizia nr. 258 din 5 decembrie 2000, conform căreia Curtea Constituțională este competentă să exercite controlul de constituționalitate numai în limitele sesizării, astfel s-ar proceda la soluționare fără a se fi dat curs normelor procedurale imperative referitoare la exprimarea opiniei de către instanță, contradictorialitatea dezbaterilor, inclusiv în fața instanței de contencios constituțional, exprimarea punctului de vedere de către autorități.
Din această perspectivă ar putea fi avut în vedere că art. 115 alin. (5) din Constituție, teza referitoare la intrarea în vigoare a ordonanțelor de urgență ale Guvernului este o aplicație, un aspect în dezvoltarea principiului nemo censetur ignorare legem și al celui nullum crimen sine lege (legalitatea incriminării). Regula nemo censetur ignorare legem consacră o obligație corelativă a cetățeanului, iar regula nullum crimen, una a statului. Altfel spus, cetățeanul este obligat să cunoască legea pe care statul o adoptă deoarece statul nu poate să îl tragă la răspundere fără a incrimina fapta respectivă printr-o lege. Cetățenii au garanția că nu vor fi sancționați pentru fapte care nu sunt prevăzute de lege, dar în schimb li se cere să facă un efort de a cunoaște legea. Așadar, adagiul nu consacră o prezumție, ci o obligație socială născută din publicarea legii (lato sensu) în Monitorul Oficial.
SINCER: Fără un avocat specializat în drept penal, fără un avocat specializat în drept constituţional, fără un avocat specializat în drept constituţional, fără un expert contabil şi un consultant fiscal, fără experţi în domenii precum lingvistica, etc., în calitate de contribuabil care ar trebui să cunosc legea, nu aş solicita Curţii Constituţionale o decizie, pentru simplu motiv că ea face controlul de constituționalitate numai în limitele sesizării. Ori până acum problema supusă analizei nu este nici simplă şi nici clară, punctele de neconstituţionalitate invocate fiind extrem de ample şi tehnice, neanalizând problema de fond a unei legislaţii/constituţii clare, pentru că limitele sesizării nu spun niciodată adevărul despre ce trebuie să rezulte din judecare.
Multă analiză ce nu mă convinge. Consider că în partea de antiteză în care OUG 131/2006 este constituţională şi OUG 54/2010 este constituţională, este necesară aplicarea principiului că omisiunea din Lege este în favoarea contribuabilului, adică în caz de dubiu cu privire la norma legală se aplică interpretarea în favoarea contribuabilului.
Referitor la modificarea art. 2 lit. b pct. 16 din Legea nr. 39/2003, vreau să argumentez foarte clar că NU s-a introdus evaziunea fiscală ca şi infracţiune gravă, ci s-a modificat pct. 16 din “contrabandă,” în “contrabandă, evaziune fiscală precum şi celelalte infracţiuni prevăzute de Codul vamal,” adică a avut loc o redefinire a contrabandei întrucât, la acea dată, infracţiunea de contrabandă era încadrată de parchete şi ca evaziune fiscală. Ulterior printr-un RIL din 2013 s-a decis că evaziunea este absorbită în contrabandă, pentru faptele ce îmbracă forma contrabandei (trecerea frontierei).
Dacă s-ar fi dorit introducerea competenţei cu privire la evaziunea fiscală, atunci Legea nr. 241/2005 ar fi fost introdusă în opisul de la art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 508/2004, şi NU a fost introdus. Se reţine greşit în argumente, că prin OUG nr. 54/2010 a avut loc modificarea art. 12 alin. (1) lit. a) în acest sens – unica modificare a fost cu privire la lit. l), şi nu a) – a se vedea pct. XV din OUG nr. 54/2010.
Lit. a) prevedea infracțiunile de la art. 7 din Legea nr. 39/2003, și NU toate – ci fără pct. 15 – corupţia şi pct. 20 – infracţiunile cu minim de 5 ani. De fapt, evaziunea fiscală a fost tot timpul la acest pct. 20 pe infracţiunile de grup şi niciodată evidenţiată distinct.
Da, la lit. a) este pct. 16, care anterior OUG nr. 54/2010 era pentru contrabandă şi ulterior pentru această enumerare – contrabandă, evaziune şi restul. Însă, aşa cum pentru contrabandă exista enumerat ulterior în opisul art. 12 legea specială – respectiv Codul vamal, prin lit. l), aşa cum de altfel toate infracţiunile din legile speciale sunt prezentate şi indicate la fel, dacă ar fi fost vorba că se reintroduce competenţa DIICOT cu privire la evaziune, atunci trebuia reintrodusă Legea nr. 241/2005 în opisul art. 12 – cum a mai fost în perioada 2004 – 2006 şi a şi reapărut în 2014.
Dacă ar fi corect argumentul cu privire la modificarea adusă de OUG 54/2010, atunci nu s-ar mai justifica reintroducerea Legii nr. 241/2005 în opisul art. 12 alin. (1) prin OUG nr. 3/2014. Ori provocarea este să zică CINEVA că pct. 16 care reprezintă o redefinire a contrabandei, reprezintă evaziune fiscală. Nu este obligaţia contribuabilului să evalueze scapările legii în favoarea Statului, ci în favoarea contribuabilului. NU EXISTĂ scăparea de a nu include Legea nr. 241 în opisul art. 12. NU există aşa ceva. Să convingă DIICOT Curtea Constituţională că pct. 16, aşa cum a fost modificat, este clar, previzibil, în sensul în care adaugă la competenţa DIICOT, chiar şi fără ca Legea nr. 241 să nu fie prezentă în opisul art. 12 – adică exact la competenţa DIICOT.
Din toata evoluţia competenţei DIICOT se remarcă că, atunci când este vorba de o infracţiune prevăzută de o lege specială, acea lege specială este introdusă sau scoasă din competenţa definită la art. 12 din L 508/2004. Ori, în perioada 29.12.2006 – 07.02.2014 NU a existat Legea nr. 241/2005 indicată în opisul art. 12. Acel pct. 16 din OUG nr. 54/2010 reprezinta o „fentă”. „Executivul-Guvern” are mereu scăpările OUG – neindicarea expresă a Legii 241/2005 în cuprinsul art. 12 din Legea 508/2004…
Ca apărare într-un dosar penal ar putea fi însă invocate criticile sub acest aspect (ref. evoluție legislativă competență DIICOT). Criticile par întemeiate dacă avem în vedere spiritul și litera reglementării.
Drept pentru care imi pun intrebarea: Era DIICOT competent să efectueze urmărirea penală în perioada 29.12.2006 – 07.02.2014?
Aceste prevederi rămân în vigoare până la data de 07.02.2014, când prin OUG nr. 3/2014 pentru luarea unor măsuri de implementare necesare aplicării Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru implementarea altor acte normațive (OUG nr. 3/2014) se reintroduce competența DIICOT cu privire la fapta de evaziune fiscală, prin reintroducerea Legii nr. 241/2005 în opisul art.12 din Legea nr. 508/2004, respectiv la alin. (1) lit. a) pct. v) al acestui articol.
Raţionamentul afectării instituţiei fundamentale a statului – DIICOT, rămâne valabil şi se continuă, deci nici OUG 3/2014 nu ar fi constituţională şi nu ar fi posibilă reintroducerea competenței DIICOT cu privire la fapta de evaziune fiscală, prin reintroducerea Legii nr. 241/2005 în opisul art.12 din Legea nr. 508/2004, respectiv la alin. (1) lit. a) pct. v) al acestui articol. Deci din nou să presupunem că raţionamentul nu este primit şi să continuăm analiza.
Prin Nota de fundamentare a OUG nr. 3/2014 publicată pe site-ul guvernului, se precizează:
“II. Modificarea Legii nr. 508/2004 privind înfiinţarea, organizarea și funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.089 din 23 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare, este făcută după consultarea cu această structură specializată din cadrul Ministerului Public și are scopul de elimina orice neclarităţi legate de infracțiunile care sunt de competența acestei structuri.”.
În noua să formă, începând cu 07.02.2014, articolul 12 din Legea nr.508/2004, prevede că sunt de competența DIICOT următoarele infracțiuni:
“a) următoarele infracțiuni, dacă săvârșirea lor a intrat în scopul unui grup infracţional organizat, în sensul prevăzut la art. 367 alin. (6) din Codul penal: (…)
(v) infracțiunile prevăzute de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, dacă în cauză, indiferent de numărul infracțiunilor concurente, s-a produs o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a sumei de 500.000 euro;”.
De asemenea, de la data intrării în vigoare a noului Cod penal – 01.02.2014, este modificată și definiția ‘infracțiunii grave’ din Legea nr. 39/2003, ca și element constitutiv al infracțiunilor de grup infracțional organizat, definiție în care intră și evaziunea fiscală, dat fiind faptul că maximul special al aceste infracțiuni este de cel puțin 4 ani:
“b) infracțiune gravă – infracțiunea pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii al cărei maxim special este de cel puţin 4 ani”.
Normele procesual penale sunt de imediată aplicare, de strictă interpretare şi aplicare, astfel că principiul „tempus regit actum” NU poate opera, ca în civil. Prin urmare, competenţa materială odată modificată, ea operează, de îndată, cu privire la TOATE cauzele aflate în situaţia premiză, fără distincţie în raport de momentul comiterii. Pot exista excepţii, dar acestea sunt stabilite expres prin lege, de exemplu, prin norma de modificare a competenţei.
În ce priveşte modificarea competentei DIICOT în 2014, nu mai era cazul, întrucât conform art. 5 al Legii nr. 255/2013 (legea de punere în aplicare a NCPP – aplicabilă TUTUROR situaţiilor), cauzele aflate în cursul urmăririi penale la data intrării în vigoare a legii noi (01.02.2014) rămâneau în competenţa organelor de urmărire penală LEGAL sesizate anterior, celelalte urmând a fi transmise, DE ÎNDATĂ, pe calea declinării, unităţilor de parchet competente.
În concluzie, pentru organele de UP legal sesizate anterior modificării competenţei DIICOT, în sensul extinderii acesteia şi asupra evaziunii fiscale, competenţa era pastrată. Dacă urmărirea penală nu fusese începută, modificarea competenţei materiale opera de îndată şi impunea declinarea competenţei de soluţionare a dosarului în favoarea DIICOT.
Merită menționat și faptul că, în perioada 07.10.2005 – 26.06.2013, competența materială cu privire la infracțiunea de evaziune fiscală, pentru care s-a produs o pagubă mai mare de 1.000.000 euro, a aparținut Direcției Naționale Anticorupție, conform art. 13 alin. (12) din OUG nr. 43/2002 privind Departamentul Naţional Anticorupţie:
“(12) Departamentul Naţional Anticorupţie este competent să efectueze urmărirea penală, dacă s-a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 215 alin. 1, 2, 3 şi 5, art. 246, 247, 248 şi 2481 din Codul penal, al infracţiunilor prevăzute la art. 175, 177 şi 178-181 din Legea nr. 141/1997 privind Codul vamal al României, cu modificările şi completările ulterioare, şi în Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.”
Un aspect ce mă intrigă la OUG 3/2014 este Art. VII. – Actele normative prevăzute la art. I, II, IV și V se vor republica în Monitorul Oficial al României, Partea I, după aprobarea prin lege a prezentei ordonanțe de urgență, dându-se textelor o nouă numerotare. Dar OUG 78/16 noiembrie 2016, aprobată cu Legea nr.120/2018, abrogă Legea 508/2004, modificată de OUG 3/2014, care este aprobată de Legea nr. 58 din 11 aprilie 2016, care este abrogată de OUG 78/2016.
Analiza competenței materiale a DIICOT pentru perioada 22.11.2016 – prezent
După reintroducerea competenței materiale a DIICOT cu privire la infracțiunea de evaziune fiscală prin OUG nr. 3/2014, aceasta a fost eliminată din nou începând cu 22.11.2016, de data aceasta de către ministrul RALUCA PRUNĂ.
Astfel, prin aprobarea unei noi legi de funcționare a DIICOT, respectiv OUG nr. 78/2016 pentru organizarea și funcţionarea Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normațive (OUG nr. 78/2016), în competența DIICOT descrisă la art. 11 din acest act normațiv nu mai este prevăzută infracțiunea de evaziune fiscală reglementată de Legea nr. 241/2005.
Potrivit Notei de fundamentare a OUG nr. 78/2016, care poate fi descărcată aici, se precizează – pct. C – Urmărirea penală, fila 14:
“Art. 11 din actul normațiv vizează competența materială a DIICOT.
Prin comparație cu competența de lege lata a Direcției, reglementarea propusă va conduce la o reducere a competenței materiale a DIICOT, fiind eliminate o serie de infracțiuni, precum bancruta simplă, evaziunea fiscală, delapidarea sau deturnarea de fonduri.”
Începând cu data de 22.11.2016 și până în prezent, în cuprinsul art. 11 din OUG nr. 78/2016, nici după aprobarea prin Legea 120/2018, respectiv în prevederea ce stabilește competența DIICOT, nu există prevăzută infracțiunea de evaziune fiscală reglementată de Legea nr. 241/2005.
În concluzie, potrivit noii legi care definește competența DIICOT, respectiv OUG nr. 78/2016 aprobată prin Legea 120/2018, DIICOT nu are competență materială de a efectua acte de urmărire penală cu privire la infracțiunea de evaziune fiscală și nici cu privire la faptele de grup care au ca scop infracțiunea de evaziune fiscală, pentru cauze noi, începând cu data de 22.11.2016 și până în prezent.
Expert contabil Daniel Udrescu
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
