ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Arbitrabilitatea litigiilor în materia societăților comerciale. Aspecte corelative de drept material și procesual
12.09.2019 | Sebastian BODU


CONFERINTA VALERIU STOICA 2019
Sebastian Bodu

Sebastian Bodu

Rezumat: Arbitrabilitatea litigiilor societare este, în principiu, posibilă, mai ales odată cu noul Cod de procedură civilă (art. 542), care a eliminat condiția naturii patrimoniale a litigiului. Norma art. 63 din Legea nr. 31/1990 privind societățile nu stabilește o competență exclusivă a instanțelor de judecată, ci una materială și teritorială înăuntrul competenței generale a acestora. În plus, art. 132 alin. (2) și urm. din aceeași lege reglementează chestiuni de procedură care nu exclud arbitrajul, ci care fac parte din comercialitatea lui, caracterizată prin confidențialitate a dezbaterilor, celeritate și publicitate erga omnes a deciziei. Participarea societății la litigiile societare statutare nu este un argument contra arbitrabilității, iar dreptul clamat al societății, reclamante sau pârâte, face parte din drepturile asupra cărora administratorii pot dispune în temeiul mandatului lor general de gerare și reprezentare legală. Nu în ultimul rând, normele societare nu sunt de ordine publică, cu excepția celor care reglementează, expres sau virtual, nulități absolute. Drept urmare, sunt arbitrabile acțiunile în anulare a societății, în regularizare, în anulare a hotărârii adunării generale, de retragere, de excludere și de dizolvare judiciară a societății.

1. Preambul

Litigiile de drept privat sunt în principiu soluționabile prin arbitraj, fiind întrunite condițiile legii: normele fondului nu sunt în general de ordine publică, litigiul apără drepturi patrimoniale, iar părțile pot dispune de aceste drepturi.

Arbitrabilitatea litigiilor de drept societar continuă să fie însă un subiect ce naște interpretări adverse, și anume că acestea nu ar fi, în principiu, arbitrabile[1], sau că, din contră, ar fi în principiu arbitrabile[2], ori că unele spețe sunt arbitrabile, altele nu, după caz[3]. Singurul punct în care atât doctrina,[4] cât și practica judiciară[5] sunt în consens este cel al arbitrabilității litigiilor născute din cesiunea titlurilor de participare societare, cele având ca obiect pretențiile administratorilor față de societate sau pretențiile asociatului retras ori exclus reprezentând contravaloarea titlurilor sale de participare, precum și pretențiile societății față de administratorii ce au prejudiciat-o, adică litigii extra-statutare asupra cărora, pe cale de consecință, nu ne vom apleca spre studiu decât în scopuri comparative. O să analizăm cele mai relevante litigii în materia societăților comerciale, trecând specificul raportului de drept societar prin filtrul condițiilor arbitrabilității acțiunii, obiective și subiective. Vom trata, deci, acțiunea în regularizare, acțiunea în nulitate a societății, acțiunea în nulitate a hotărârii adunării generale, acțiunea în retragere, acțiunea în excludere și acțiunea în dizolvare.

Ca parte a acestui preambul, precizăm că cererile reglementate de Legea nr. 31/1990 (denumită, în continuare, „Legea societăţilor”) sunt acțiuni speciale de drept material (substanțial)[6]. Cu excepția situațiilor când legea prevede expres (precum art. 133 din Legea societăților privind suspendarea hotărârii adunării generale), cererile de drept societar nu pot fi soluționate pe calea ordonanței președințiale, deoarece sancțiunea ce se solicită a fi dispusă nu ar fi vremelnică și ar prejudeca fondul cauzei[7].

Conform art. 63 din Legea societăților, „cererile și căile de atac prevăzute de prezenta lege, de competența instanțelor judecătorești, se soluționează de tribunalul în a cărui circumscripție își are societatea sediul principal”, normă ce nu exclude arbitrajul. Dacă facem o analiză gramaticală a textului, observăm că sintagma „de competența instanțelor judecătorești”, situată după virgula ce încheie sintagma „cererile și căile de atac prevăzute de prezenta lege”, apare ca o construcție sintactică de tip apozițional ce indică exact faptul că nu s-a dorit o competență generală exclusivă a instanțelor judecătorești. Ceea ce textul legal reglementează în mod exclusiv, imperativ, este competența unei anumite instanțe judecătorești, din punct de vedere material și teritorial, în cadrul competenței generale a instanțelor judecătorești: tribunalul de la sediul societății (în cadrul competenței generale a instanțelor judecătorești, competența tribunalului de la sediul social este exclusivă, iar cum regulile sunt imperative, o clauză statutară derogatorie va fi nulă, inexistentă, nescrisă)[8]. Reductio ad absurdum, dacă art. 63 din Legea societăților ar stabili o competență exclusivă a instanțelor judecătorești, atunci ar fi nearbitrabile inclusiv litigii extra-statutare precum cele având ca obiect cesiunile de titluri de participare, pretențiile asociaților ori administratorilor față de societate sau ale societății față de administratori, or, așa cum spuneam mai sus, există un deplin consens asupra arbitrabilității acestora. De altfel, avem numeroase legi speciale ce derogă de la dreptul comun procesual civil, stabilind alte competențe materiale și/sau teritoriale, ceea ce nu înseamnă, desigur, o izolare de orice competență generală alternativă.

Noul Cod de procedură civilă prevede la art. 542 că nu sunt arbitrabile „litigiile care privesc starea civilă, capacitatea persoanelor, dezbaterea succesorală, relațiile de familie, precum și drepturile asupra cărora nu pot să dispună”. După cum observăm, textul legal nu (mai) prevede expres condiția naturii nepatrimoniale a litigiului, ca limită obiectivă a arbitrabilității, precum vechiul cod în ultima sa formă[9], modificarea făcându-se pentru a distinge între situațiile în care litigiul e nepatrimonial, dar dreptul apărat este patrimonial[10]. Renunțarea prin noul cod la nearbitrabilitatea „litigiilor nepatrimoniale”, ca modalitate de delimitare a arbitrabilității obiective, a fost explicată[11] tocmai prin încercarea de a depăși dificultățile pe care le genera încadrarea în această categorie a unor litigii, în condițiile în care jurisprudența nu a găsit un consens cu privire la noțiunea de litigiu patrimonial. S-a sintetizat, în literatura de specialitate arbitrală[12] ce a precedat adoptarea noului Cod de procedură civilă, că majoritatea opiniilor doctrinare exprimate converg în sensul arbitrabilității unor astfel de litigii, motivând că soluționarea unui litigiu nepatrimonial restabilește echilibrul, de exemplu, în cazul rezoluțiunii/rezilierii unui contract, litigiul căpătând astfel, în mod indirect, un caracter patrimonial. În concluzie, participarea asociaților la capitalul social, fiind o investiție pur financiară, materializată într-un drept de proprietate asupra unor titluri de valoare, ne convinge, în lumina noului cod, că litigiul de drept societar apare ca unul „mixt”[13] sau ca unul „patrimonial neevaluabil în bani”[14], întrupat de o acțiune nepatrimonială ce tinde la apărarea unor drepturi patrimoniale, ceea ce îl face de plano arbitrabil.

2. Regularizarea societății

Regularizarea este o situație în care societatea înmatriculată înlătură anumite vicii de care suferă, ce nu sunt, însă, atât de grave încât să conducă la nulitate. Acțiunea în regularizare îmbracă forma unei cereri depuse la Oficiul registrului comerțului unde este înregistrată societatea și care a dispus, de altfel, înmatricularea. Competența teritorială de a soluționa acțiunea terților în regularizare aparține, conform regulii generale de la art. 63 din Legea societăților, instanței de judecată pe raza căreia societatea își are sediul social, iar competența materială aparține tribunalului. Competența generală a instanțelor de judecată nu este exclusivă, acțiunea fiind arbitrabilă[15], cu atât mai mult cu cât, așa cum vom arăta imediat[16], este arbitrabilă acțiunea în anularea societății.

3. Nulitatea societății

Nulitatea societății comerciale este o sancțiune de excepție, ce intervine atunci când nu se înlătură cauzele de nulitate sau când aceste cauze nu se pot înlătura. Cauzele de nulitate sunt următoarele, conform art. 56 din Legea societăților și art. 196 alin. (1) C. civ.: (i) lipsește actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică, în situațiile prevăzute la art. 5 alin. (6) din aceeași lege; (ii) toți fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili la data constituirii societății; (iii) obiectul de activitate al societății este ilicit, contrar ordinii publice sau bunelor moravuri; (iv) lipsește încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societății; (v) lipsește autorizația legală administrativă de constituire a societății; (vi) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul, obiectul de activitate, aporturile asociaților sau capitalul social subscris; (vii) s-au încălcat dispozițiile legale privind capitalul social minim, subscris și vărsat și (viii) nu s-a respectat numărul minim de asociați, prevăzut de lege[17]. Enumerarea este limitativă, nu enunțiativă, iar situațiile enumerate sunt de strictă interpretare, neputând fi extinse prin analogie la alte situații asemănătoare[18]; în acest domeniu nu există nulități virtuale.

Caracterul excepțional, expres și limitativ al nulității determinat de natura organizațională a societății comerciale justifică încercarea de salvgardare[19], dată fiind calitatea ei de întreprindere[20]. Rațiunea acestei soluții legislative rezidă din faptul că existența societății, ca persoană juridică, este o realitate socială ce produce efecte care nu pot fi șterse prin constatarea nulității actului constitutiv. De aceea, nulitatea societății este reglementată expres în Legea societăților, ba mai mult, nulitatea persoanei juridice este reglementată distinct în Codul civil, derogatoriu de la regulile nulității aplicabile actelor juridice, în general și nulității contractului de societate, în special, acestea din urmă neaplicându-se societăților comerciale, ca persoane juridice. În materia nulității persoanei juridice noutatea nulității este dată de faptul că atât cauzele, cât și efectele ei sunt circumstanțiate ideii de entitate, nulitatea fiind astfel situată la o distanță apreciabilă de nulitățile clasice aplicabile actelor juridice[21].

Invocarea nulității se face pe cale de acțiune[22], în anulare sau în constatarea nulității, în funcție de regimul ei, relativă, respectiv absolută. Nulitatea se dispune prin hotărâre judecătorească[23], competența generală a instanțelor de judecată nefiind însă exclusivă. În condițiile în care se face distincție expresă între nulitatea relativă și cea absolută, apreciem, prin prisma motivelor arătate mai sus[24], precum și a celor pe care le vom arăta în continuare[25], că acțiunea în anulare este arbitrabilă[26], în primul rând pentru că normele de fond ce reglementează nulitatea relativă nu sunt de ordine publică, precum cele ce reglementează nulitatea absolută. Clauza compromisorie inserată în actul constitutiv este opozabilă oricărui coasociat ce introduce acțiunea, dar nu și terților, care pot însă încheia o convenție arbitrală separată.

Regimul juridic al nulității societății, relativ sau absolut, este generat nu de natura dispozitivă, respectiv imperativă, a normei nerespectate, ci de interesul particular (art. 1251 C. civ.), respectiv general încălcat (art. 1250 C. civ.), în acest din urmă caz protejat printr-o dispoziție de ordine publică. Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil, problema nulității societății comerciale – relativă sau absolută – a fost tranșată de lege prin indicarea, în fiecare caz, a felului nulității, astfel încât dezbaterile începute sub regimul Codului comercial și continuate sub regimul Legii societăților au devenit o simplă, dar interesantă istorie[27] (oricum, indiferent de felul ei – relativă sau absolută –, nulitatea persoanei juridice poate fi acoperită prin confirmare). Sunt, așadar, cauze de nulitate absolută, iar litigiile născute în baza lor nearbitrabile, următoarele: (i) constituirea unei societăți comerciale fără act constitutiv sau cu nerespectarea formei autentice, acolo unde este cerută imperativ de lege, (ii) iliceitatea sau imoralitatea obiectului de activitate, (iii) lipsa autorizației administrative necesare constituirii, (iv) inexistența, în actul constitutiv, a aporturilor fondatorilor sau a vărsămintelor efectuate și (v) încălcarea dispozițiilor legale privind capitalul social minim, subscris și vărsat.

4. Nulitatea hotărârii adunării generale

Deși nu este enumerată expres printre situațiile excluse arbitrajului, teoria[28] și practica[29] au stabilit, aproape în unanimitate[30], nearbitrabilitatea litigiului având ca obiect nulitatea hotărârii adunării generale. Argumentele aduse se referă la exclusivitatea competenței generale a instanțelor judecătorești, la natura nepatrimonială a litigiului, respectiv a dreptului dedus judecății, la situarea lui în afara dreptului de dispoziție al părților, precum și la faptul că, deși se soluționează un litigiu între asociații ce au inserat clauza arbitrală în actul constitutiv, asociatul reclamant se judecă nu cu alți asociați, ci cu societatea comercială. Opinia este discutabilă pornind chiar de la faptul că litigiile comerciale[31] sunt prin natura lor arbitrabile[32], iar cele privind nulitatea hotărârii adunării generale a asociaților unei societăți comerciale au ponderea cea mai mare în cadrul litigiilor de drept societar, ca parte a dreptului comercial (deținerea de titluri de participare era considerată o faptă de comerț, conform art. 3 pct. 4 C. com.). În cele ce urmează, vom pleda pentru extinderea arbitrabilității față de aceste litigii, precum s-a întâmplat, în timp, și în alte domenii inițial considerate nearbitrabile: proprietatea intelectuală, concurența comercială, dreptul consumatorului, concesiunile ș.a.

Ca și la nulitatea societății[33], din punctul nostru de vedere litigiul este arbitrabil cel puțin atunci când acțiunea este una în anulare (nulitate relativă), unde nu se invocă chestiuni de ordine publică, precum la nulitatea absolută[34]. Pe lângă argumentele de ordin general, prezentate într-o secțiune anterioară[35], un alt argument în favoarea interpretării noastre este acela că art. 132 alin. (2) și urm. din Legea societăților nu reglementează exclusivitatea competenței generale a instanțelor de judecată, ci conține dispoziții derogatorii de la dreptul comun privind judecata acțiunii în anulare: termenul scurt de prescripție a dreptului la acțiune, calitatea procesuală activă circumstanțiată, dispariția cerinței interesului procesual, judecata în camera de consiliu, inexistența recursului, menționarea hotărârii definitive în registrul comerțului. Acestea se adaugă celor de la art. 63 din aceeași lege, care, așa cum spuneam în cadrul aceleiași secțiuni anterioare, nu reglementează vreo competență generală exclusivă a instanțelor de judecată, ci o competență – materială și teritorială – exclusivă în cadrul competenței generale a instanțelor de judecată. De asemenea, interpretând sistematic normele societare speciale, rezultă că motivele derogărilor de la art. 132 alin. (2) și urm., ca și a celor de la art. 63 din Legea societăților, nu implică vreo exclusivitate a competenței generale a instanțelor de judecată, ci țin de natura comercială a litigiului[36], și anume simplificarea, confidențialitatea și celeritatea lui, condiții pe care arbitrajul le îndeplinește prin chiar esența sa[37].

Plecând de la regula prevăzută la art. 1250 C. civ. conform căreia distincția dintre nulitatea absolută și cea relativă este natura interesului ocrotit prin norma încălcată, putem spune că, în afara cauzelor de nulitate absolută, toate celelalte cauze duc la anulabilitatea hotărârii, fiind de natură a proteja interesele particulare ale unui asociat sau grup de asociați. Sunt, așadar, cauze de nulitate relativă, și, deci, supuse arbitrajului, următoarele (cu titlu de exemplu): (i) încălcarea unor dispoziții statutare[38], (ii) nerespectarea condițiilor cu privire la convocare, inclusiv cu privire la precizarea locului, datei și orei ținerii adunării, cu privire la data de referință[39], la data de înregistrare sau cu privire la termenul de 30 de zile[40], respectiv de 8 zile ori cu privire la descărcarea de gestiune a administratorilor[41] (iii) convocarea adunării de către președintele consiliului de administrație sau un alt membru și nu de către consiliu, în ansamblul său, (iv) lipsa din convocator a informațiilor privind administratorii propuși și aleși, (v) lipsa din convocator a textului privind propunerile de modificare a actului constitutiv, (vi) absența documentelor necesare informării acționarilor, de la sediul societății și/sau de pe site[42] (vii) schimbarea locului unde se ține adunarea[43], (viii), suplimentarea ordinii de zi în ședința adunării generale[44], (ix) încălcarea cerinței votului secret[45], (x) încălcarea cerinței privind votul deschis[46], (xi) nerespectarea condițiilor de cvorum și majoritate[47], (xii) încălcarea exercițiului unor drepturi societare (de exemplu, al dreptului de preferință)[48], (xiii) supraevaluarea unor aporturi în natură, (xiv) conflictul de interese, fie cu societatea, fie cu reprezentatul[49] (xv) votul unor acționari având vărsăminte restante[50], (xvi) abuzul de majoritate, (xvii) votul în baza indicațiilor conducerii societății (convenție asupra dreptului de vot)[51], (xviii) lipsa capacității juridice a unui asociat, (xix) vicierea[52] sau lipsa consimțământului unui asociat ori (xx) împiedicarea accesului unui asociat la ședința adunării, deși îndeplinea condițiile legale de participare[53].

Constatarea nulității unei hotărâri a adunării generale intervine, conform dreptului comun, atunci când această sancțiune este expres prevăzută de lege sau când se încalcă un interes general, protejat printr-o dispoziție de ordine publică[54]. Distincția dintre interesul protejat – general, respectiv particular – este tradițională în dreptul nostru, e adevărat, fără ca vechiul nostru cod civil să fi consacrat un text expres în acest sens[55], precum există acum în noul cod (art. 1250 C. civ.), ceea ce a generat, probabil, inconsecvența jurisprudențială și doctrinară persistentă, din păcate, și în prezent.

Interesul public evocă singurul interes al statului ori interesul comunitar, astfel că interesul public nu este un interes general, ci doar una din părțile sale componente[56]. Norma de protecție, despre care vorbește art. 1250 C. civ., se referă la interesul general. De asemenea, nu orice normă imperativă este una de protecție a unui interes general, norma de ordine publică fiind o subdiviziune a celei imperative, sau, altfel spus, orice normă de ordine publică este imperativă, dar nu orice normă imperativă este de ordine publică. Din nefericire însă, confuzia dintre norma imperativă și norma de ordine publică este foarte frecventă, atât în doctrină[57], cât și în jurisprudență. Normele de ordine publică privesc mai mult pe stat și/sau apără interesele societății în care trăim[58], ale obștei[59], adică ale tuturor sau ale marii majorității[60]. Ordinea publică se referă așadar la valori imuabile precum ordinea constituțională, administrativă și judiciară a statului, integritatea fizică și psihică a individului[61] sau proprietatea. Multe dintre aceste valori sunt protejate și de dreptul penal, fără să existe, desigur, o suprapunere între aria de protecție a normei penale și cea a celei civile de nulitate absolută. Jurisprudența generală a considerat interese de ordine publică următoarele: inalienabilitatea unor bunuri, capacitatea juridică a persoanelor sau sancționarea fraudei[62]. În aceste condiții, a stabili natura imperativă sau dispozitivă a normei încălcate pentru a determina natura nulității este nu doar inutil[63], ci și profund eronat.

În afara cazurilor din dreptul comun aplicabile și în dreptul societar, rămân puține interese care, de la unul sau mai mulți indivizi, participanți la capitalul social al unei persoane juridice de drept privat, să fie extrapolate către întreaga populație a statului sau marea ei majoritate, astfel încât să fie considerate interese generale, protejate printr-o normă de ordine publică care să justifice, deci, incidența nulității virtuale absolute. În cvasi-unanimitatea cazurilor, interesul protejat este unul particular, sau, cel mult, public, dar nu general, iar norma încălcată este imperativă, dar nu de ordine publică. Având în vedere că noțiunea de ordine publică are un conținut variabil, schimbându-se în funcție de realitățile sociale și evoluând odată cu societatea în care trăim[64], pentru ca norma încălcată să fie de ordine publică ar trebui ca petentul să arate nu faptul că aceasta este imperativă și că protejează interesele unuia sau mai multor acționari (o colectivitate acționarială) și nici că protejează interesul societar (deoarece un astfel de interes nu există în interiorul acționariatului[65]), ci că, apărându-i-se interesul particular sau colectiv, este apărat interesul tuturor sau al majorității cetățenilor unui stat[66].

Drept urmare, în afara cauzelor care atrag nulitatea absolută a persoanei juridice înseși, aplicabile pe principiul că ce poate conduce la constatarea nulității societății poate conduce și constatarea nulității unei hotărâri a acesteia, nu vedem cum, principial, niște interese pur acționariale pot fi considerate valori imuabile, nici chiar atunci când societatea are un acționariat numeros, precum una admisă la tranzacționare. Economia capitalistă și sistemul proprietății private ar fi trebuit să schimbe optica teoreticienilor și, mai ales, a practicienilor, moștenită de pe vremea organizațiilor economice socialiste, unde forma proprietății obștești a mijloacelor de producție administrate de întreprinderile de stat și natura obligațională față de stat[67] a invocării nulității relative a dus la o „apropiere a regimului juridic al nulităților relative de regimul nulităților absolute”[68].

Sunt așadar cauze de nulitate absolută și care exclud arbitrajul cele enumerate la art. 196 alin. (2) C. civ., deoarece sunt prevăzute expres de lege: (i) modificarea obiectului de activitate în sensul derulării unei activități ilicite[69] sau neautorizate, (ii) majorarea capitalului social fără ca actul deliberativ (sau cel executiv) să prevadă valoarea cu care se realizează majorarea ori majorarea fără menționarea valorii aporturilor (cazuri mai mult teoretice) și (iii) nerespectarea dispozițiilor cu privire la plata parțială a titlurilor de participare, dacă acest lucru duce la o reducere a ponderii minime legale a capitalului vărsat în capitalul subscris al unei societăți pe acțiuni[70] sau dacă se produce la o societate cu răspundere limitată. La aceste cauze exprese credem că se adaugă alte cauze, virtuale, care privesc de asemenea constituirea sau funcționarea societății, precum (iv) înființarea sau modificarea unei societăți într-o formă juridică nereglementată de lege, (v) majorarea capitalului social cu aporturi în creanțe, (vi) subscrierea propriilor acțiuni[71], (vii) depășirea plafonului de ¼ al acțiunilor preferențiale sau (viii) emisiunea de noi acțiuni înainte ca cele deja emise să fi fost plătite. Nu în ultimul rând, singura cauză de natură acționarială o reprezintă (ix) suprimarea, prin modificarea actului constitutiv, a unor drepturi societare (a drepturilor înseși, nu a exercițiului ocazional al acestora), de exemplu prin inserarea unei clauze leonine, a unei clauze de inalienabilitate a titlurilor de participare, eliminarea statutară a dreptului de preferință ori a celui de retragere din societate.

Instanța judecătorească învestită cu o acțiune în constatarea nulității absolute trebuie ca, în cazul nulităților cu forma neprecizată sau a celor virtuale, să aplice prezumția de nulitate relativă, după cum cere art. 1252 C. civ. Cât privește instanța arbitrală, verificarea cauzei de nulitate trebuie să facă parte din verificarea competenței sale generale[72]. Principiul Kompetenz-Kompetenz spune că analiza propriei competențe trebuie – pe cât posibil – făcută în așa fel încât interpretarea dispozițiilor contractuale pertinente să conducă la menținerea convenției arbitrale[73].

Prezumția de nulitate relativă este înlăturată doar atunci când finalitatea normei de ordine publică încălcate este aceea de a apăra un interes general și nu un interes personal[74], particular, chiar dacă unul colectiv, în acest din urmă caz nulitatea aplicată fiind doar una de protecție a individului sau colectivului. Acest lucru este fundamental, deoarece, cu câteva excepții exprese, precum cazurile de nulitate absolută de la art. 196 alin. (2) C. civ. (în măsura în care sunt posibile ulterior constituirii societății), sau de nulitate relativă de la art. 216 alin. (3) Legea societăților referitor la încălcarea exercițiului dreptului de preferință[75], în celelalte cazuri, legea fie nu prevede forma nulității, fie nulitatea este virtuală.

Arătam mai sus[76] că art. 542 C. proc. civ., ce reglementează obiectul arbitrajului, nu (mai) prevede expres condiția naturii patrimoniale a litigiului, însă arbitrabilitatea este posibilă atunci când, deși litigiul este nepatrimonial, dreptul apărat este patrimonial[77], participarea asociaților la capitalul social fiind o investiție pur financiară, materializată într-un drept de proprietate asupra unor titluri de valoare. Adăugăm cu această ocazie că nu vedem a exista vreun motiv ce ține de natura nepatrimonială a acțiunii pentru care rezoluțiunea, rezilierea sau nulitatea din dreptul comun să fie arbitrabile[78], iar nulitatea din dreptul societar nu.

Acțiunea în anulare a hotărârii adunării generale este strict o dispută între acționari (minoritari opozanți cu majoritari decidenți), iar participarea societății comerciale la litigiu în calitate de subiect pasiv al raportului juridic dedus judecății – invocată uneori ca motiv de nearbitrabilitate – este doar consecința faptului că, deși drepturile societare se exercită în beneficiul economic al unor asociați pe seama celorlalți, efectele unui astfel de exercițiu se produc direct asupra persoanei juridice și numai indirect, implicit și implacabil asupra asociaților săi, ca deținători ai afacerii. Arbitrabilitatea litigiului având ca obiect anularea unei hotărâri a adunării generale rezultă, reductio ad absurdum, și din situația inversă, de data aceasta considerată în general arbitrabilă de către doctrină[79], când societatea este reclamantă și, în urma hotărârii asociaților întruniți în adunarea generală ori chiar a unui acționar minoritar, se îndreptată împotriva membrilor organelor de administrare cu o acțiune în răspundere civilă. În acest caz, beneficiarii indirecți și impliciți ai despăgubirilor sunt tot asociații ce aprobă recuperarea de către societate a prejudiciului încercat. Mai mult, astfel de litigii sunt, în mod frecvent, stinse printr-o tranzacție[80]. Participarea societății în litigiile societare este consecința personalității sale morale, ficțiune juridică ce se interpune, ca subiect de drept, fie între asociați, în cazul acțiunii în anularea hotărârii adunării generale, fie între asociați și administratori, în cazul acțiunilor în pretenții, dar, în toate cazurile, asociații reclamanți minoritari urmăresc protecția drepturilor lor născute din titlurile de participare în societatea comercială interpusă, drepturi pe care hotărârea luată de majoritate le-ar afecta, odată pusă în executare.

Drepturile societare sunt imposibil de despărțit de titlul de participare ce le conține, însă exercițiul lor poate face obiectul dispoziției, exprese sau implicite. De exemplu, dreptul de vot poate fi exercitat sau nu, ba chiar poate fi cedat, conform art. 70 lit. b) din Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni de piață (observăm cum, sub presiunea dreptului european, drepturi societare tradițional considerate ca nepatrimoniale, personale, se dovedesc a fi patrimoniale). La fel, dreptul de preferință poate fi exercitat sau nu, poate fi cedat, ba chiar poate fi ridicat sau limitat de către adunarea generală a acționarilor. Și, desigur, exercițiul dreptului la dividendele aferente unui anumit exercițiu financiar poate fi, de asemenea, cedat, limitat sau chiar ridicat de către adunarea generală ce hotărăște asupra repartizării profitului. De asemenea, dreptul de a cere nulitatea hotărârii adunării generale poate fi exercitat sau nu, iar reclamantul poate să dispună asupra lui, inclusiv încheind o tranzacție.

Cu privire la dreptul de dispoziție al societății pârâte în litigiul având ca obiect nulitatea hotărârii adunării generale, subliniem[81] că mandatul administratorilor este mult mai larg ca mandatul general din dreptul comun, astfel că include încheierea oricărui act, de orice natură și/sau valoare, cu excepția cazurilor când legea (art. 150 și art. 15322 din Legea societăților, la societatea pe acțiuni) sau actul constitutiv cer aprobarea expresă a adunării generale a asociaților. Or, câtă vreme au, ope legis, (cvasi)plenitudinea atribuțiilor de gerare și reprezentare legală, administratorii pot dispune și cu privire la drepturile procesuale ale societății, în cadrul unui litigiu dedus sau pe cale de a fi dedus judecății. Nimic nu împiedică administratorii să dispună, în numele și pe seama societății, cu privire la (ne)legalitatea unei hotărâri a adunării generale[82], la fel cum pot refuza, după adoptare, punerea ei în executare (desigur, toate acestea se fac cu mandatele „pe masă” și cu riscul plății de daune-interese). De altfel, prin prisma acestei largi libertăți, dar și responsabilități, administratorii au fost denumiți și „magistrați sociali”, „gardieni ai întreprinderii”[83]. De altfel, dacă ne uităm la Codul comercial, o să vedem că art. 165 alin. (2), corespondent al actualelor art. 132 alin. (2) și 133 din Legea societăților, nici măcar nu reglementa anularea hotărârii adunării generale, ci doar suspendarea ei, tocmai pe considerentul că societatea era în măsură să recunoască singură cauza de nelegalitate și să oprească executarea hotărârii.

5. Retragerea din societate

Unul din cazurile pentru care, cu excepția situațiilor enumerate la art. 134 din Legea societăților, un asociat se poate retrage din societatea mixtă sau personală, conform art. 226 alin. (1) lit. c), este cel conform căruia trebuie să prezinte motive temeinice, într-o acțiune civilă, însă numai atunci când, din start, sunt îndeplinite două condiții legale: (i) nu există prevederi statutare privind exercitarea dreptului de retragere sau (ii) cererea de retragere a fost respinsă de către ceilalți asociați. Cercetarea, de către instanța sesizată, a temeiniciei motivelor invocate de asociatul-reclamant în cererea de chemare în judecată este esențială deoarece procedura de retragere judiciară este una de excepție, în care instanța este chemată ex-post să suplinească lipsa acordului asociaților exprimat ex-ante printr-o clauză statutară sau printr-un acord acționarial unanim, drept pentru care acțiunea în justiție are un caracter subsidiar, ținută de o procedură prealabilă[84] constând fie în lipsa clauzei statutare, fie în imposibilitatea obținerii acordului acționarial[85].

Fiind un litigiu între asociatul care vrea să se retragă și ceilalți asociați, procedura este una contencioasă[86], dar care privește raporturile dintre acționari, ceea ce face litigiul arbitrabil (soluția este disputată în doctrină[87]). Litigiile societare, reprezentând o „afacere între acţionari”, au ca scop apărarea unor drepturi patrimoniale, născute din investiția societară[88]. Mai mult, litigiul este unul ce poate să implice și evaluarea cotei de participare pe care societatea trebuie să o plătească asociatului retras, acțiune care nu doar că apără dreptul patrimonial al investiției, ci este, formal, o acțiune patrimonială, evaluabilă pecuniar.

6. Excluderea asociaților

Excluderea este o măsură specifică societăților caracterizate de existența elementului intuitu personae și este dispusă, conform art. 223 din Legea societăților, prin hotărâre judecătorească împotriva unui asociat. Procedura este inaplicabilă la societățile pe acțiuni[89], unde singura obligație a acționarilor este aceea de plată a acțiunilor subscrise (totuși, neplata acțiunilor poate produce consecințe identice excluderii din societate, în speță atunci când acțiunile sunt anulate[90], atât excluderea unui asociat, cât și anularea acțiunilor unui acționar având natura juridică a desființării actului de subscripție cauzată de neîndeplinirea culpabilă a unei obligații contractuale). Excluderea poate fi pronunțată în cazul prevăzut la art. 1928 C. civ., precum și în cazurile prevăzute de Legea societăților la art. 222 alin. (1)[91] și art. 206. Enumerarea legală este limitativă[92] în sensul că nu poate fi extinsă pe cale statutară. Aplicând argumentul simetriei, asociații nu pot elimina, prin actul constitutiv, unul sau mai multe cazuri de excludere[93], acestea fiind imperative (lit. a) – c)) sau chiar de ordine publică (lit. d))[94].

Excluderea unui asociat nu intervine de drept[95], pentru simpla constatare convențională a existenței motivelor – cu excepția celei hotărâte în baza art. 206 din Legea societăților –, ci se pronunță, conform art. 223, prin hotărâre judecătorească[96] la cererea (i) societății sau (ii) a oricărui asociat. Acțiunea este arbitrabilă[97] pe argumentele simetrice pentru care este arbitrabilă și retragerea[98].

Acțiunea este o facultate de care societatea sau asociații pot uza („poate fi exclus”)[99], natura juridică a excluderii fiind aceea a unei rezoluțiuni judiciare a contractului de societate (față de asociatul exclus), cu repunerea părților (asociatul exclus, pe de-o parte, respectiv toți ceilalți asociați, pe de cealaltă parte) în situația anterioară, cu particularitatea dată de personalitatea juridică a societății că asociatul exclus nu are dreptul la restituirea aportului, adică la cota-parte din activul social de la data constituirii, ci la contravaloarea cotei-părți din activul net social de la data excluderii[100], situație care este de esența societății comerciale[101]. Natura juridică a resoluțiunii este, de altfel, un argument suplimentar în favoarea arbitrabilității, atâta vreme cât acțiunea de drept comun este arbitrabilă, fiind o cerere nepatrimonială care apără un drept patrimonial. Mai mult, ca și în cazul retragerii, litigiul este unul ce poate să implice și evaluarea cotei de participare pe care societatea trebuie să o plătească asociatului exclus, acțiune care nu doar că apără dreptul patrimonial al investiției, ci este, formal, o acțiune patrimonială, evaluabilă pecuniar.

7. Dizolvarea societății

Dintre motivele de dizolvare, probleme arbitrale și de procedură ridică situația reglementată la art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea societăților, ce prevede că motivele temeinice ce împiedică funcționarea societății constituie o cauză de dizolvare generală și judiciară a societății. Natura contractuală a societății comerciale subsumată naturii organizaționale derivând din calitatea de persoană juridică face ca dizolvarea sa să nu intervină la simpla cerere a unui asociat, ci să fie condiționată de motive temeinice care să împiedice însăși funcționarea ei, iar temeinicia acestor motive este analizată numai de instanța de judecată sau, așa cum vom vedea, arbitrală. Dreptul oricărui asociat de a cere instanței dizolvarea societății este un drept societar ce nu poate fi eliminat statutar sau extra-statutar[102], orice clauză în acest sens fiind considerată nescrisă. Ca orice alt drept societar, material sau procesual, acțiunea în dizolvare este strict personală, neputând fi exercitată de creditorii asociatului pe cale oblică.

Fiind o măsură judiciară, dizolvarea nu intervine pentru simpla constatare convențională a existenței motivelor, ci se pronunță prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărui asociat (nu și a altor persoane[103]). Acțiunea este arbitrabilă[104] (de exemplu, când există o clauză compromisorie statutară), nefiind în situația dizolvării pe motiv de nulitate a societății (când numai cererea de anulare este arbitrabilă). Așa cum am arătat în secțiunile anterioare, argumentăm arbitrabilitatea litigiului prin faptul că motivele de dizolvare de la art. 227 alin. (1) lit. e) din Legea societăților nu sunt de ordine publică, ci privesc interesele asociaților, litigiul este nepatrimonial, dar apără drepturi patrimoniale, iar prezența societății în proces nu schimbă natura intra-acționarială a litigiului, ci doar interpune persoana juridică ce suportă în mod direct consecințele lui. Și în acest caz litigiul este unul ce implică de plano evaluarea societății în vederea lichidării sale și plata părții rămase asociaților, ceea ce, în caz de litigiu, imprimă un caracter subsecvent patrimonial însăși acțiunii civile.


[1] Ion Băcanu, Notă la decizia tribunalului arbitral, în Revista de drept comercial nr. 10/2000, p. 69; Grigore Florescu, Zaira Bramberger, Mirela Sabău, Arbitrajul comercial în România, Editura Fundaţiei România de mâine, Bucureşti, 2002, p. 38; Giorgiana Dănăilă, Acțiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale. Revista de drept comercial nr. 9/2002, p. 196.
[2] Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, Arbitrajul intern și internațional. Editura Rosetti, București, 2005, p. 97; Crenguța Leaua, Societăți comerciale. Proceduri speciale, ed. 2. Editura C.H. Beck, București, 2009, pp. 134/138/143/152/177 ș.a.
[3] Monica Ionaș-Sălăgean, Arbitrajul comercial, Editura All Beck, București, 2001, p. 69; Daniel Mihai Șandru, Pacte societare, ed. a 2-a. Editura Universitară, București, 2012, p. 232.
[4] Grigore Florescu, Zaira Bramberger, Mirela Sabău, op. cit., p. 49, Ion Băcanu, art. cit., p. 196; Giorgiana Dănăilă, art. cit., p. 60; Monica Ionaș-Sălăgean, op, cit., p. 67; Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 98; Daniel Mihai Șandru, op. cit., p. 235.
[5] Cas. III, dec.1371 din 9 decembrie 1921, în George T. Ionescu, I. Vasilescu Nottara – Codul comercial adnotat, ed. 2. Editura Ancora, București, 1927, p. 100.
[6] Cristian Gheorghe, Nulități de drept comercial. Editura C.H. Beck, București, 2010, pp. 123/132.
[7] Trib. București, s. a VI-a com., sent. nr. 974/2005 în Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Repere bibliografice, practică judiciară, decizii ale Curții Constituționale, adnotări. Editura Hamangiu, București, 2007, de Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, p. 274.
[8] Trib. Ilfov, s. I-a com., ord. nr. 8149 din 26 iunie 1937, în Revista de drept comercial și studii economice 1937, p. 573.
[9] Art. 340 din vechiul cod de procedură civilă.
[10] Radu Bogdan Bobei, Arbitrajul intern și internațional. Texte. Comentarii. Mentalități. Editura C.H. Beck, București, 2013, p. 19.
[11] Traian C. Briciu, în Noul Cod de procedură civilă. Comentat și adnotat. Editura Universul Juridic, București, 2015-2016, de Viorel Mihai Ciobanu, Marian Nicolae, vol. II, p. 67.
[12] Titus Prescure, Radu Crișan, Curs de arbitraj comercial. Editura Rosetti, București, 2005, p. 55.
[13] Acest termen a fost introdus de Ion Băcanu, în art. cit., pp. 189/196.
[14] D. Florescu, D. Popescu, Arbitrajul de stat și procesul arbitral. Editura Academiei, București, 1960, pp. 159 și urm., citând și TS, dec. col. civ. nr. 296 din 15 februarie 1956 (publicată în Legalitatea populară nr. 7/1956, p. 875). Autorii menționează litigiile în legătură cu posesia bunurilor și litigiile locative.
[15] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Crenguța Leaua, op. cit., p. 143. Pentru o opinie contară, a se vedea Ion Băcanu, art. cit., p. 196; Grigore Florescu, Zaira Bramberger, Mirela Sabău, op. cit., p. 38; Giorgiana Dănăilă, art. cit., p. 60; Daniel Mihai Șandru, op. cit., p. 235.
[16] A se vedea infra nr. 3.
[17] Toate aceste cauze, cu excepția ultimei, se regăsesc în Directiva Generală Societară (art. 11 paragraful (1) litera b)).
[18] Stelian Ionescu, Noul regim al adunărilor generale în societățile pe acțiuni. Revista de drept comercial și studii economice, anul 1940, pp. 445-446 și Cristian Gheorghe, op. cit., p. 75.
[19] Eugenia Florescu și Andreea Corina Târșia în Noul Cod Civil. Editura Hamangiu, București, 2012, de Colectiv de autori, vol. I, p. 230.
[20] A se vedea supra nr. 3.1.
[21] Într-o opinie exprimată anterior noului Cod civil (Cristian Gheorghe, op. cit., pp. 78-79), bazată pe situația din Franța, s-a considerat că adăugarea cauzelor de nulitate societară la cauzele de nulitate ale actului constitutiv ar fi avut mai mult sens. Din contră, credem că reglementarea nulității persoanei juridice în mod distinct în Codul civil a înlăturat orice fel de speculații pe seama aplicării cauzelor de nulitate contractuale, ca o recunoaștere legislativă a tendinței actuale de a se pune accent pe caracterul organizațional și nu contractual al societății comerciale. Într-o altă opinie, formulată ulterior intrării în vigoare a noului Cod civil (Monica-Ana-Georgiana Dima, Comentariile Codului Civil. Persoanele juridice. Editura Hamangiu, București, 2013, p. 142), s-a afirmat chiar că singurele nulități exterioare materiei nulității societății comerciale, ca persoană juridică, sunt reprezentate de cele rezultate din încălcarea condițiilor generale de validitate a contractelor. Din păcate această din urmă opinie neagă însuși caracterul excepțional al nulității societății comerciale și al persoanei juridice.
[22] Crenguța Leaua, op. cit., p. 133.
[23] Acesta fiind un principiu tradițional în dreptul autohton, pe care îl regăsim și cu valoare de regulă europeană (art. 11 paragraful (1) lit. a) din Directiva Generală Societară).
[24] A se vedea supra nr. 1.
[25] A se vedea infra nr. 4.
[26] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăților comerciale nr. 31/1990. Analize și comentarii pe articole, ed. 2. Editura Hamangiu, București, 2009, p. 196 și Crenguța Leaua, op. cit., p. 134. Pentru o opinie contrară, a se vedea Benedict Bernstein, Societățile comerciale neregulate. Revista de drept comercial și studii economice, 1940, p. 258; Ion Băcanu, op. cit., p. 42; Giorgiana Dănăilă, art. cit., p. 60; Maria Dumitru, Dreptul societăților comerciale, ed. 2, Editura Institutul European, Iași, 2012, p. 68; Daniel-Mihai Șandru, op. cit., p. 235
[27] A se vedea, de exemplu, D.D. Gerota, Curs de societăți comerciale. Editura Fundației Culturale „Regele Mihai I”, București, 1928, pp. 64 și urm.
[28] Grigore Florescu, Zaira Bramberger, Mirela Sabău, op. cit., p. 49; Daniel-Mihai Șandru, op. cit., p. 233; Freddy Gârbaci, Societăți comerciale deținute public, instrumente juridice de protecție a investitorilor. Editura Rosetti, București, 2003, p. 216; Crenguța Leaua, op. cit., p. 189; Ion Băcanu, Controlul judecătoresc al hotărârii arbitrale. Editura Lumina Lex, București, 2005, p. 49; Crenguța Leaua, op. cit., p. 189; Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 278; Lucian Săuleanu, Societățile comerciale. Adunările generale ale acționarilor. Editura Hamangiu, București, 2008, p. 286; Maria Dumitru, op. cit., p. 178; Traian C. Briciu, în op. cit., de Viorel Mihai Ciobanu, Marian Nicolae, vol. II, p. 71.
[29] Cas. III, dec.1371 din 9 decembrie 1921, în op. cit., de George T. Ionescu, I. Vasilescu Nottara, p. 100; CAB, hot. nr. 20 din 7 iulie 1993, adnotată de Octavian Căpățînă în Soluții actuale din jurisprudența arbitrajului comercial. Revista de drept comercial nr. 6/1993, p.144; CAB, sent. nr. 59 din 20 mai 2014. Prin această din urmă sentință, Tribunalul arbitral s-a dezînvestit, motivând că dispozițiile art. 15 c. proc. civ. (1865) prevăd expres că „cererile în materie de societate până la sfârșitul lichidării în fapt sunt de competența instanței locului unde societatea își are sediul principal”. Coroborând aceste prevederi cu cele ale art. 63 din Legea societăților, invocate și de reclamantă ca temei al cererii sale, Tribunalul arbitral a reținut că nu are competența să judece cauza, aceasta revenind Tribunalului Tulcea, în favoarea căruia și-a declinat competența, care, la rândul lui, își declinase anterior competența către instanța arbitrală (Marin Voicu, Arbitrajul comercial. Jurisprudență adnotată și comentată, 2004-2014. Editura Universul Juridic, București, 2014, pp. 214-215).
[30] Este adevărat că cele mai multe opinii, provenind de la pionierii arbitrajului comercial autohton, au fost exprimate sub imperiul vechiului cod de procedură civilă, iar cele ulterioare pare că, pur și simplu, le-au preluat mutatis mutandis.
[31] Abrogarea Codului comercial nu înseamnă, desigur, dispariția comerțului și, pe cale de consecință, nici a Dreptului comercial și a litigiilor comerciale.
[32] Viorel Roș, Arbitrajul comercial internațional. Editura Monitorul Oficial, București, 2000, p. 129.
[33] A se vedea supra nr. 3.
[34] În doctrină s-a spus că în afara litigiilor care, prin înseși natura lor, sunt ab initio excluse domeniului arbitrajului (de exemplu, falimentul), ordinea publică are o sferă restrânsă și un conținut concret, punctual chiar, precum paternitate, divorț, faliment, căsătorie, adopție, alocație a minorului ș.a.m.d. (a se vedea Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit, p. 81). Cu privire la nearbitrabilitatea litigiilor bazate pe norme de ordine publică, precum cele care reglementează proprietatea publică, s-a mai spus că nu orice convenție privitoare la acestea este oprită, ci numai acele convenții (tranzacții) al căror rezultat final l-ar putea constitui schimbarea regimului juridic al acestor bunuri ori prin care s-ar ajunge la înstrăinarea lor (a se vedea Viorel Roș, op. cit., p. 127). Tot în doctrină s-a considerat și că este posibilă o convenție arbitrală chiar dacă are ca obiect o materie de ordine publică, atunci când convenția privește interesele private ale părților (a se vedea Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 79).
[35] A se vedea supra nr. 1.
[36] A se vedea și Freddy Gârbaci, op. cit., p. 216.
[37] Tudor R. Popescu, Soluționarea litigiilor patrimoniale cu elemente de extraneitate. Editura OIDATMCGFF, București, 1980, p. 60-61.
[38] I.L. Georgescu, Drept comercial român. Editura All Beck, București, 2002, vol. II, p. 363; Sorin David în Societățile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudență, ed. 4. Editura C.H. Beck, București, 2009, de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 499; Lucian Bojin, Acțiunea în anularea hotărârii Adunării Generale a Acționarilor. Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 247.
[39] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 3505 din 8 noiembrie 2011, în Jurisprudență 2010 – 2011, ÎCCJ – Secția comercială, Editura Universul Juridic, București, 2012, p. 192.
[40] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 4089 din 24 noiembrie 2010, în Legea societăților adnotată, Editura Rosetti Internațional, București, 2014, p. 86.
[41] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 3129 din 26 noiembrie 2009, în Pandectele Române nr. 5/2010, p. 157.
[42] Radu Catană, Dreptul societăților comerciale. Probleme actuale privind societățile pe acțiuni. Democrația acționarială. Editura Sfera Juridică, Cluj-Napoca, 2007, p. 82 și Lucian Bojin, op. cit., p. 250.
[43] Trib. Ilfov, s. I com., sent. nr. 130 din 6 februarie 1941, în Revista de drept comercial și studii economice, 1942, p. 382; Ap. Constanța, s. com., dec. nr. 93 din 22 mai 2008, în Jurindex; ÎCCJ, s. com., dec. nr. 3249 din 8 decembrie 2009, în Jurisprudența Secției comerciale pe anul 2009 a ÎCCJ, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 21.
[44] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 2041 din 2 iunie 2010, în Legea societăților adnotată, Editura Rosetti Internațional, București, 2014, pp. 87-88.
[45] În acest caz credem că interesul personal protejat este evident, câtă vreme asociatul poate renunța la protecția confidențialității votului. Pentru o opinie conform căreia nulitatea care se impune este cea absolută, a se vedea Lucian Bojin, op. cit., p. 241.
[46] Radu Catană, op. cit., p. 90 și Lucian Bojin, op. cit., p. 253.
[47] Radu N. Catană, op. cit., p. 88.
[48] A nu se confunda cu reprimarea drepturilor însăși, care este o cauză de nulitate absolută. De exemplu nesocotirea exercițiului dreptului de vot este o cauză de nulitate relativă, spre deosebire de excluderea dreptului, care este o cauză de nulitate absolută (ÎCCJ, s. com., dec. nr. 2874 din 5 octombrie 2008, în Legea societăților adnotată, Editura Rosetti Internațional, București, 2014, p. 81).
[49] ÎCCJ, s. com., dec. nr. 1134 din 14 martie 2007, respectiv dec. nr. 537 din 5 februarie 2007, în ÎCCJ, Jurisprudența secției comerciale pe anul 2007, Editura Universul Juridic, București, 2007, p. 16, respectiv 7
[50] Radu N. Catană, op. cit., p. 91 și Lucian Bojin, op. cit., p. 253.
[51] Dacă nulitatea afectează terții care s-au încrezut cu bună-credință în hotărârea adoptată, sancțiunea nu este nulitatea ci plata de daune-interese de către acționarul care a votat în acest fel.
[52] Trib. Iași, s. com., sent. civ. nr. 212 din 19 aprilie 2005, menționată de Lucian Bojin, op. cit., p. 256.
[53] Pentru o opinie tot în favoarea nulității relative, a se vedea și Radu N. Catană, op. cit., p. 84. Pentru o opinie privind incidența nulității absolute, a se vedea Lucian Bojin, op. cit., p. 239; Lucian Săuleanu, op. cit., p. 271; Cristian Duțescu, Drepturile acționarilor, ed. 2. Editura C.H. Beck, București, 2007, p. 393.
[54] Sorin David, în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 497 și Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriș, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 279.
[55] Gabriela Florescu, Nulitatea actului juridic civil. Editura Hamangiu, București, 2008, p. 84.
[56] Mustafa Mekki, apud Pavel Filip, Nulitatea actului juridic civil prin prisma interesului ocrotit. Editura Hamangiu, București, 2016, pp. 156-157.
[57] Redăm câteva astfel de exemple: s-a opinat în doctrină (Cristian Duțescu, op. cit., p. 235) că neindicarea în convocator a locului ținerii adunării atrage nulitatea absolută a hotărârii deoarece norma încălcată este imperativă. De asemenea, s-a spus (Elena Cârcei, Societățile pe acțiuni. Editura All Beck, București, 1999, p. 226) că norma care ocrotește un interes social este o normă imperativă pe când cea care ocrotește un interes particular este supletivă. La fel, s-a afirmat că încălcarea normelor imperative sancțiunea este cea a nulității absolute deoarece au fost nesocotite interese publice, obștești (Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, Legea societăților comerciale. Comentarii și explicații. Editura C.H. Beck, București, 2010, p. 396). Nu în ultimul rând, s-a afirmat (Cristian Gheorghe, Societăți comerciale. Voința asociaților și voința socială. Editura All Beck, București, 2003, p. 80) și că, deși tradițional dreptul privat este considerat un drept supletiv, trebuie observat că normele din materia societăților comerciale au un caracter preponderent imperativ, ceea ce justifică acțiunile în constatarea nulității.
[58] Nicolae Em. Antonescu, Nevaliditatea actelor juridice în dreptul civil. Institutul de Arte Grafice „România Nouă“, București, 1927, p. 80.
[59] Termenul „obștesc” nu este unul comunist, deși a fost folosit mai mult în literatura juridică de după 1947 însă fără a i se modifica sensul, ci doar frecvența.
[60] Traian Ionașcu și colab., Tratat de drept civil. Editura Academiei Române, Institutul de Cercetări Juridice, București, 1967, vol. I, p. 331.
[61] Gabriela Florescu, op. cit., p. 145.
[62] Ibidem, 147.
[63] Radu N. Catană, op. cit., p. 68.
[64] Gabriela Florescu, op. cit., p. 145.
[65] A se vedea Sebastian Bodu, Tratat de drept societar. Editura Rosetti International, București, 2014-2015, vol. II, pp. 185 și urm.
[66] Constantin Stătescu, Arbitrajul de stat și practica arbitrală. Editura Didactică și Pedagogică, București, 1962, p. 85.
[67] Stanciu D. Cărpenaru, Arbitrajul de stat și practica arbitrală. Editura Didactică și Pedagogică, București, 1968, p. 147.
[68] Constantin Stătescu, op. cit., p. 219.
[69] Acesta este singurul caz care permite, în dreptul italian, introducerea unei acțiuni în constatarea nulității, conform Nicoleta Rodica Dominte, Organizarea și funcționarea societăților comerciale. Editura C.H. Beck, București, 2008, p. 132. Pentru o critică a transpunerii nulității societății pe tărâmul adunărilor generale, în cazul cauzei ilicite, a se vedea Lucian Bojin, op. cit., pp. 245 și urm. Deși argumentele constând în faptul că, în final, ilicitul intervine în momentul în care societatea chiar efectuează actul ilegal, credem că însăși prevederea unui obiect ilicit de activitate încalcă ordinea publică și este nulă absolut.
[70] Ceea ce înseamnă că o nerespectare a vărsămintelor minime care însă nu afectează raportul dintre capitalul subscris și cel vărsat este o cauză de nulitate relativă.
[71] Doar dobândirea lor ulterior subscripției, prin cesiune este permisă.
[72] Tudor R. Popescu, op. cit., p. 103. De asemenea, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR, sentința nr. 39 din 17 mai 1974, în Jurisprudența comercială arbitrală 1953-2000. Editura Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR, București, 2002, de Victor Babiuc, Octavian Căpățînă, pp. 1-2.
[73] Adrian Severin, Radu Bogdan Bobei, Aspecte ale practicii Curții de arbitraj internațional de pe lângă CCIR în materie de competență. Revista Română de Arbitraj nr. 2/2007, p. 10.
[74] Doru Cosma, op. cit., p. 298.
[75] Pentru o opinie la care nu achiesăm, conform cărora nulitatea este expresă și absolută, a se vedea Lucian Săuleanu, op. cit., p. 271.
[76] A se vedea supra nr. 1.
[77] Raporturile patrimoniale – posibil generatoare de litigii patrimoniale sunt raporturi având conținut economic, susceptibile de evaluare în bani. Practica arbitrală a arătat că natura patrimonială/nepatrimonială a acțiunii nu se stabilește prin raportare la caracterul evaluabil/neevaluabil al obiectului acțiunii, ci la conținutul ei economic. De exemplu, dreptul proprietarului-locator de a cere evacuarea locatarului este un drept patrimonial deoarece ține de exercitarea prerogativelor dreptului de proprietate (utilizarea bunului și culegerea fructelor), având o natură economică, patrimonială. Acțiunea în evacuare tinde deci la apărarea (valorificarea) unui drept patrimonial (Radu Bogdan Bobei, op. cit., p. 18, nota de subsol 3, care menționează sentința arbitrală nr. 268/2007, publicată în Revista română de arbitraj nr. 3/2008, pp. 63-63). În același sens, s-a mai stabilit că sfera litigiilor patrimoniale nu poate fi restrânsă numai la acelea prin care se obligarea la plata unei sume de bani, ea incluzând și litigiile al căror obiect este evaluabil în bani, sau, într-o formulă generală, litigii care au ca obiect drepturi patrimoniale. Prin opoziție cu aceste litigii, cele nepatrimoniale au ca obiect drepturi personale nepatrimoniale, adică drepturi al căror conținut este strâns legat de persoana titularului lor și care nu au un conținut economic evaluabil în bani (Ap. București, dec. civ. nr. 11398 din 16 decembrie 2008, pe iDrept). Chiar în materie de societăți comerciale, instanța arbitrală a concluzionat, într-o acțiune în constatarea modificării structurii capitalului social ca urmare a majorării lui prin noi aporturi (plus o cesiune de părți sociale), că „acțiunea arbitrală are incontestabil un obiect patrimonial, capitalul social constând, de regulă, elementul cel mai important al patrimoniului social, iar părțile sociale fiind valori de natură patrimonială” (sentința arbitrală nr. 44 din 20 februarie 2001, publicată în Revista de drept comercial nr.9/2001, p. 161). Ce a ignorat instanța arbitrală (supra-arbitrată de Ion Băcanu), este că structura capitalului social fusese modificată printr-o majorare de capital social, care, desigur, este efectul unei hotărâri a adunării generale a asociaților, hotărâri pe care aceeași instanță arbitrală le-a considerat nearbitrabile, inclusiv indirect. De exemplu, într-o decizie foarte des citată (încheierea arbitrală nr. 196 din 30 iulie 2000, menționată de Ion Băcanu în op. cit., p. 49), s-a stabilit că „punerea în discuție a modului cum s-a realizat reducerea de capital social impune cu necesitate punerea în discuție a însăși hotărârii adunării generale prin care s-a decis reducerea capitalului […]. Or, un litigiu care, direct sau pe cale ocolită, ar avea ca obiect anularea unei hotărâri a adunării generale a asociaților nu este arbitrabil […]întrucât exercitarea căilor de atac împotriva unei hotărâri, inclusiv competența soluționării lor, nu pot forma obiectul unei tranzacții […] Aceste căi sunt de competența exclusivă a tribunalului sediului societății în temeiul unei norme atributive de competență cu caracter imperativ”.
[78] Ioan Leș, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole. Editura C.H. Beck, București, 2013, p. 805.
[79] Crenguța Leaua, op. cit., p. 318, precum și, implicit, autorii care nu au inclus expres acțiunea printre litigiile nearbitrabile (Ion Băcanu, Ion Deleanu și Sergiu Deleanu, Daniel Mihai Șandru. Pentru o opinie contrară, a se vedea Grigore Florescu, Zaira Bramberger, Mirela Sabău, op. cit., p. 38 și Monica Ionaș Sălăgean, op. cit., pp. 68-69).
[80] A se vedea Sebastian Bodu, op. cit., vol. II, pp. 389 și urm.
[81] Ibidem, vol. II, p. 239.
[82] Cristian Gheorghe, op. cit., p. 138.
[83] V.V. Dimian, Despre responsabilitatea administratorilor în societățile anonime. Tipografia „Universul”, București, 1943, p. 83.
[84] Radu N. Catană, op. cit., p. 33; Radu Cătăniciu, Procedura prealabilă a retragerii pe cale judecătorească a asociatului societății cu răspundere limitată. Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 72; Ioan Schiau, Monica Ionaș-Sălăgean, Retragerea asociaților. Certitudini, dileme, soluții. Revista română de drept al afacerilor nr. 6/2014, p. 38.
[85] Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., pp. 522-523.
[86] Crenguța Leaua, op. cit., p. 243.
[87] Păreile doctrinarilor sunt împărțite, ca și soluțiile jurisprudențiale. Pentru o opinie conform căreia acestea sunt nearbitrabile, a se vedea Ion Băcanu, op. cit., p. 49 și Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit.. p. 98, nota de subsol 206, aceasta fiind şi poziţia vechii noastre instanţe supreme (Cas. III, dec.1371 din 9 decembrie 1921, în George T. Ionescu, I. Vasilescu Nottara, op. cit., p. 100). Pentru o opinie contrară, în sensul valabiltății unui compromis sau a unei clauze statutare compromisorii, a se vedea Crenguța Leaua, op. cit., p. 249,. Într-o decizie postdecembristă, instanța a considerat arbitrabil litigiul, dat fiind că excluderea din societate antrenează atât efecte personal-nepatrominiale, cât și consecințe nepatrimoniale (Trib. București, dec. nr. 453 din 6 iulie 1994, pe iDrept.). Pe de altă parte, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR a considerat cererea de excludere a unui coasociat ca fiind nearbitrabilă din cauza caracterului nepatrimonial al cererii (sentința nr. 113 din 31 octombrie 1996, menționată în op. cit., de Daniel-Mihai Șandru, p. 236.
[88] A se vedea supra nr. 1 și supra nr. 4.
[89] Este inadmisibilă cererea de excludere a unui acționar (Trib. București, s. com., sent. com. nr. 667/2004 și Ap. Iași, s. com. și de cont. adm., dec. nr. 179/1997, ambele în op. cit., de Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, p. 509).
[90] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Ion Turcu, Tratat teoretic și practic de drept comercial, vol. I-IV. Editura C.H. Beck, București, 2009, vol. II, p. 494; Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 850; Maria Dumitru, op. cit., p. 245. Pentru o opinie contrară, a se vedea Crenguța Leaua, op. cit., p. 263.
[91] Dispozițiile art. 222 alin. (1) din Legea societăților sunt inaplicabile asocierii în participațiune (ÎCCJ, s. com., dec. nr. 132 din 13 ianuarie 2011, în Legea societăților adnotată. Editura Rosetti Internațional. București, 2014, de Alexandru Florescu, Cristian-Paul Lospa, p. 194).
[92] Pentru o opinie în același sens, a se vedea George T. Ionescu, I. Vasilescu Nottara, op. cit., p. 95; Octavian Căpățînă, Societățile comerciale, ed. 2. Editura Lumina Lex, București, 1996, p. 301; Ion Turcu, op. cit., vol. II, p. 494 și urm.; Mircea Costin, Corina Aura Jeflea, Societățile de persoane. Editura Lumina Lex, București 1999, p. 195; Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, op. cit., p. 793; Lucian Săuleanu, op. cit., p. 52; Alexandru Țiclea, Excluderea asociaților. Revista de drept comercial nr. 2/2001, p. 42. Pentru o opinie conform căreia actul constitutiv ar putea să cuprindă și alte cauze de excludere, a se vedea I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, pp. 176; Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. 3. Editura All Beck, București, 1998, p. 275; Raul Petrescu, Drept comercial român. Editura Oscar Print, București, 1996, p. 173; Marius Șcheaua, Legea societăților comerciale nr. 31/1990, comentată și adnotată, ed. 2. Editura Rosetti, București, 2004, p. 276; Radu N. Catană, op. cit., pp. 73 și urm./114 și urm.; Cristian Gheorghe, op. cit., p. 228; Cătălin Predoiu și Gheorghe Piperea în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 866; Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., pp. 509/511; Constantin Ștefan Șelaru, Considerațiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaților din societățile comerciale. Revista de drept comercial nr. 4/1995, p. 107; Tiberiu Constantin Medeanu, Discuții în legătură cu unele cazuri de excludere a asociatului din societatea cu răspundere limitată. Revista „Dreptul” nr. 1/2001, pp. 91-92; Aurelia Gheorghe, Liviu Narcis Pîrvu, Dan Mircea Tăbâltoc, Contribuții la clarificarea unor probleme ivite în aplicarea de către instanțele judecătorești a legii privind societățile comerciale. Revista de drept comercial nr. 6/1993, p. 105.
[93] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Marius Șcheaua, op. cit., p. 276. Pentru o opinie contrară, a se vedea C. Petrescu-Ercea, Curs de drept comercial, vol. I-III. Compus de Ion Florița, Editura Lito Schildkraut, Cluj, 1936, vol. II, p. 218; I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 176; Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, op. cit., p. 792.
[94] Pentru o opinie conform căreia norma nu are caracter imperativ, a se vedea Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 509.
[95] Grigore V. Maniu, Dreptul comercial, vol. I-III. Editura Tipografiei Gutenberg, București, 1893, vol. I, p. 254.
[96] Cass. Firenze, dec. din 11 iunie 1896, în Codul comercial adnotat, vol. I-III. Editura Librăriei Socec & Co./Minerva, București, 1908-1914, de Eftimie Antonescu, vol. II, p. 367, pct. 1. Ap. Cluj, s. com. și de cont. adm., dec. nr. 18/2005, în op. cit., de Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, p. 512.
[97] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Crenguța Leaua, op. cit., p. 273. Pentru o opinie contară, a se vedea Ion Băcanu, art. cit., p. 196; Grigore Florescu, Zaira Bramberger, Mirela Sabău, op. cit., p. 38; Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 98 (citând din sent. arbitrală nr. 113/1996); Giorgiana Dănăilă, art. cit., p. 60. Pentru o opinie neuntră, a se vedea Daniel Mihai Șandru, op. cit., p. 236.
[98] A se vedea supra nr. 5.
[99] C. Petrescu-Ercea, op. cit., vol. II, p. 219.
[100] Pentru o opinie în același sens, a se vedea Constantin C. Bălescu, Curs de drept comercial, vol. I și II. Editat de Gh.I.T. Badea, București, 1946, vol. I, p. 309 și Dan A. Popescu, Contractul de societate. Editura Lumina Lex, București, 1996, p. 22. Pentru o opinie conform căreia am fi în fața unei rezilieri, a se vedea Cătălin Predoiu și Gheorghe Piperea în op. cit., de Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, p. 843; Ioan Schiau în op. cit., de Ioan Schiau, Titus Prescure, p. 601; Ioan Adam, Codruț Nicolae Savu, op. cit., p. 791; Cristian Gheorghe, op. cit., p. 228. Nu achiesăm acestei din urmă opinii, restituirea aportului – chiar și în procedura specială societară de plată a contravalorii titlurilor de participare – nefiind posibilă într-o reziliere, unde nu se restituie nimic, toate efecte producându-se ex nunc. Într-o opinie izolată (Maria Dumitru, op. cit., p. 250) s-a spus chiar că natura juridică este aceea de răspundere civilă delictuală.
[101] De asemenea, la dizolvare, asociații primesc cu titlu de parte rămasă în urma lichidării tot contravaloarea cotei-părți din activul net social. Mai mult, inclusiv nulitatea societății derogă, cu privire la repunerea părților în situația anterioară, de la regula restituirii aporturilor, aplicându-se aceeași procedură de plata a contravalorii cotei-părți din activul net social.
[102] Radu N. Catană, op. cit., p. 145. Autorul aprobă însă posibilitatea de a stabili în actul constitutiv o procedură de mediere, de conciliere prealabilă cererii de chemare în judecată.
[103] Cristian Gheorghe, op. cit., p. 264.
[104] Doctrina este divizată asupra acestei chestiuni. Pentru non-arbitrabilitate, a se vedea Ion Băcanu, art. cit., p. 196; Giorgiana Dănăilă, art. cit., p. 60; Daniel Mihai Șandru, op. cit., p. 235. Pentru arbitrabilitate, a se vedea Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 98. Pentru o soluție a practicii judiciare privind non-arbitrabilitatea, a se vedea Ap. Ploiești, s. com. și de cont. adm., dec. civ. nr. 956/2004, în op. cit., de Cristina Cucu, Marilena Veronica Gavriș, Cătălin Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, p. 541, soluție greșită, deoarece este motivată prin așa-zisa natură nepatrimonială a litigiului.


*Articol publicat în Revista Societăților și a Dreptului Comercial nr. 4/2018.

Av. dr. Sebastian Bodu, MBA
Universitatea Româno-Americană

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate