Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
Print Friendly, PDF & Email

Nelegalitatea obținerii probelor prin procedeul probatoriu al interceptării convorbirilor și comunicărilor ori a înregistrărilor în mediul ambiental efectuate de către Serviciul Român de Informații
25.09.2019 | George-Dominic POP

George-Dominic Pop

George-Dominic Pop

1. Premise. Procesul penal în desfășurarea sa este în mod intrinsec o activitate judiciară[1], reglementată exclusiv prin lege[2] și care se efectuează de către autoritățile judecătorești prevăzute în mod expres în legea fundamentală, respectiv Ministerul Public (art. 131 din Constituția României) și instanțele de judecată (art. 126 din Constituția României).

Alături de aceste organe judiciare, în prima fază a procesului penal, legislația primară recunoaște posibilitatea efectuării actelor de urmărire penală de către organele de cercetare penală ale poliției judiciare (art. 55 alin. 1 lit. b C.p.p.) sau de către organele de cercetare penală speciale (art. 55 alin. 1 lit. c C.p.p.), acestea din urmă exclusiv în cazurile infracțiunilor săvârșite de către militari, a celor specifice navigației precum și în ipoteza specială a infracțiunilor contra siguranței naționale ori de terorism (art. 57 alin. 2 C.p.p.), ultima ipoteză fiind introdusă prin OUG 6/2016, singura dispoziție relevantă până la acel moment regăsindu-se în art. 12 alin. 2 din Legea 14/1992, care permitea Serviciului Român de Informații ca, la solicitarea organului de urmărire penală, să acorde sprijin la realizarea unor activități de cercetare penală în cazul infracțiunilor privitoare la siguranța națională.

De menționat, în privința lucrătorilor Serviciului Român de Informații, și posibilitatea ca aceștia să intervină în desfășurarea primei faze a procesului penal, ca urmare a modificărilor prin OUG 6/2016 art. 13 din Legea 14/1992 „Organele Serviciului Român de Informații nu pot efectua acte de cercetare penală…”, cu excepția punerii în executare a mandatelor de supraveghere tehnică în cazul infracțiunilor contra siguranței statului ori de terorism, când pot fi desemnate organe de cercetare penală speciale conform art. 55 alin. 5 și 6 C.p.p.. Anterior acestor modificări introduse prin OUG 6/2016, prohibiția efectuării de acte de cercetare penală reglementată de art. 13 din Legea 14/1992 era absolută și necircumstanțiată, competența funcțională a lucrătorilor Serviciului Român de Informații limitându-se la ipoteza prevăzută de art. 12 alin. 2 din Legea 14/1992.

Dispozițiile enunțate au un caracter limitativ, nefiind îngăduită de lege efectuarea unor acte de urmărire penală de către alte organe sau în alte condiții decât cele enunțate, acestea fiind limitele competențelor funcționale ale organelor de stat cu atribuții în desfășurarea primei faze a procesului penal.

Afirmăm aceasta având în vedere atât reglementarea exhaustivă a participanților procesuali prin art. 29 C.p.p., cât și structura specifică a subiecților oficiali care au îndrituirea de a îndeplini activitățile specifice de urmărire penală, respectiv cercetarea penală propriu-zisă, supravegherea acesteia și rezolvarea urmăririi penale[3] potrivit art. 327 C.p.p..

În consecință, nu este permisă intervenția în dinamica primei faze a procesului penal a altor subiecți oficiali, singurii terți de organele judiciare cărora legea le recunoaște anumite atribuții specifice fiind subiecții procesuali auxiliari, respectiv experții, interpreții, agenții procedurali, organele de constatare ori alte persoane cărora legea le recunoaște drepturi, obligații sau atribuții în procedurile judiciare penale (art. 34 C.p.p.).

Bineînțeles că acești alți subiecți procesuali pot interveni în desfășurarea urmăririi penale exclusiv în limitele recunoscute prin norme legale primare, exercitând atribuții conforme și doar potrivit rolului conferit de lege (e.g. experții activează în limitele art. 172 și următoarele C.p.p., organele de constatare în cele regăsite în art. 61 C.p.p. etc.).

Orice alte persoane sau organe au calitatea de penitus extranei față de procesul penal, participarea acestora în procesul penal ori exercitarea de către aceștia de funcții specifice urmăririi penale reprezentând tot atâtea cazuri de transgresare a competenței funcționale a organelor de urmărire penală.

Aceasta fiind arhitectura competenței funcționale în cursul primei faze a procesului penal, de interes în continuare este determinarea, în privința materiei specifice a interceptării convorbirilor ori comunicărilor și înregistrărilor în mediul ambiental, a atribuțiilor recunoscute normativ diferitelor organe.

Astfel, potrivit art. 912 C.p.p. 1968, cu denumirea marginală „Organele care efectuează interceptarea și înregistrarea”, a fost determinată sfera organelor care puteau efectua procedeul probatoriu de obținere a acestor probe, prevăzându-se în alineatul 1 că „Procurorul procedează personal la interceptările și înregistrările prevăzute de art. 911 sau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală. Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la interceptări și înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operațiunii efectuate, încălcarea acestei obligații fiind pedepsită potrivit Codul penal.”.

Din aceste dispoziții rezultă că revenea procurorului competența funcțională specifică a efectuării interceptărilor și înregistrărilor convorbirilor ori comunicărilor, sau a celor în mediul ambiental, competență care putea fi delegată potrivit art. 217 alin. 4 C.p.p. 1968 organelor de cercetare penală ale poliției judiciare sau organelor de cercetare penală speciale (art. 201 alin. 2 lit. a și b C.p.p. 1968 în referire la art. 207 C.p.p. 1968 și art. 208 C.p.p. 1968), însă nu lucrătorilor Serviciului Român de Informații, în privința cărora intervenea prohibiția expresă regăsită în art. 13 din Legea 14/1992.

În sistemul Noului Cod de procedură penală, dispozițiile art. 142 alin. 1 C.p.p. prevedeau în forma lor inițială că „Procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organul de cercetare penală sau de lucrători specializaţi din cadrul poliţiei ori de alte organe specializate ale statului”.

Această redactare a art. 142 alin. 1 C.p.p. a extins practic sfera organelor competente să pună în executare mandatele de supraveghere tehnică, dând posibilitatea oricăror alte organe specializate ale statului, inclusiv Serviciului Român de Informații, să intervină în procedeul probatoriu specific, în temeiul dispoziției procurorului în acest sens.

Prin Decizia 51/2016,[4] Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate cu care a fost învestită și a constatat că sintagma „ori de alte organe specializate ale statului” din cuprinsul dispozițiilor art. 142 alin. 1 C.p.p. este neconstituțională.

Drept urmare, prin OUG 6/2016 a fost modificat articolul 142 alin. 1 C.p.p. care, în actuala redactare, prevede că „Procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organul de cercetare penală sau de lucrători specializaţi din cadrul poliţiei.”, fiind eliminată sintagma neconstituțională „ori de alte organe specializate ale statului”.

Observând succesiunea reglementărilor normative, precum și intervenția instanței de contencios constituțional, rezultă în opinia noastră că la niciun moment lucrătorii Serviciului Român de Informații nu au avut competența funcțională de a efectua interceptarea ori înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor, a celor în mediul ambiental, ori de a pune în executare mandatele de supraveghere tehnică, iar abilitarea recunoscută acestora temporar în perioada 01.02.2014-14.03.2016 a fost una contrară legii fundamentale.

În acest context, nu poate fi ignorat actul reprezentat de Protocolul de cooperare între Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Serviciul Român de Informații, înregistrat sub numărul 00750 din 04.02.2009 de către Parchetul General, care reprezintă o adevărată grefă în funcționarea primei faze a procesului penal, reglementând în afara cadrului normativ o competență specială a Serviciului Român de Informații în activitatea de efectuare a interceptărilor și înregistrărilor avute în vedere de art. 911-915 C.p.p.

Astfel, potrivit art. 3 lit. j din Protocolul 00750/04.02.2009, colaborarea dintre PÎCCJ și SRI se materializa inter alia în „acordarea de către experții Serviciului, în condițiile legii, a asistenței tehnice de specialitate procurorilor care efectuează urmărirea penală, pentru aplicarea prevederilor art. 911-art. 915 și art. 98 Cod procedură penală” , scop în realizarea căruia „Punerea în executare a activităților dispuse prin autorizațiile emise de instanțele competente potrivit dispozițiilor art. 911-915 Cod procedură penală va fi realizată de către Serviciu, pe echipamente proprii, în baza solicitării scrise a procurorului.” (art. 33 alin. 1 din Protocol).

Mai mult, conform art. 34 din Protocol „(1) Serviciul va asigura înregistrarea comunicărilor sau convorbirilor rezultate din interceptare pe suporți de date înseriați, puși la dispoziție de procuror, precum și trimiterea acestora Parchetului sau parchetelor teritoriale.”, iar „În vederea sprijinirii activităților specifice desfășurate de Parchet sau parchetele teritoriale, Serviciul va asigura transcrierea comunicărilor sau convorbirilor considerate relevante în cauză.” (art. 34 alin. 2 din Protocol).

Se constată chiar și la o lectură de prima facie că prevederile acestui act „administrativ” au adăugat la lege, creând un regim extraprocesual de obținere a probelor constând în înregistrări ale convorbirilor, comunicărilor ori în mediul ambiental, prin procedee probatorii desfășurate de către organe neîndrituite funcțional în acest sens.

Acest status quo a determinat Curtea Constituțională ca prin nr. Decizia 26/16.01.2019 să constate „existența unui conflict juridic de natură constituțională între Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Parlamentul României, pe de-o parte, și Înalta Curte de Casație și Justiție și celelalte instanțe judecătorești, pe de altă parte, generat de încheierea între Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și Serviciul Român de Informații a Protocolului nr.00750 din 4 februarie 2009” (pct. 1 al dispozitivului Deciziei nr. 26/16.01.2019).

Pe calea considerentelor care au întemeiat această Decizie, a precizat instanța de contencios constituțional, inter alia, că acest conflict a fost determinat de realitatea că Ministerul Public, prin încheierea Protocolului enunțat, „și-a asumat rolul de legiuitor, adăugând la lege”, deschizând calea obținerii unor mijloace de probă cu „încălcarea repartizării constituționale a competențelor” (par. 131 al Deciziei nr. 26/16.01.2019), permițând efectuarea de acte procesuale „în materia strângerii și administrării probelor” de către serviciile secrete (par. 132 al Deciziei nr. 26/16.01.2019).

Conjugând dispozițiile procesual penale tratate mai sus cu cele statuate de către instanța de contencios constituțional, concluzia este că probele rezultate din efectuarea înregistrărilor și interceptărilor de către SRI, ori din punerea în executare a supravegherii tehnice, sunt probe obținute cu încălcarea legii, prin desfășurarea unor procedee probatorii de către organe necompetente, și care sunt supuse sancțiunii specifice prevăzute de art. 102 alin. 2 C.p.p., astfel cum vom demonstra detaliat în continuare.

2. Intervenția SRI în procedeul probatoriu. Pentru corecta argumentare a concluziei preordinate de mai sus, de la bun început este necesară delimitarea conceptelor de probă, procedeu probatoriu și mijloc de probă în materia înregistrării convorbirilor, comunicărilor ori celor efectuate în mediul ambiental.

Astfel, întrucât constituie probă „orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal” (art. 97 alin. 1 C.p.p.), în mod firesc, proba este reprezentată de conținutul înregistrării, respectiv de elementele de fapt cu valență probatorie regăsite în comunicarea sau convorbirea înregistrată, ori în imaginile captate video sau fotografic[5].

Întrucât probele se constată în procesul penal prin mijloace de probă[6] (art.97 alin. 2 C.p.p.), au această calitate înregistrările propriu-zise ale convorbirilor, comunicărilor sau în mediul ambiental, redate în procesele verbale întocmite potrivit art. 913 C.p.p. 1968, respectiv art. 143 Cp.p. de către procuror ori de către organul de cercetare penală (lucrătorul de poliție judiciară).

În fine, procedeul probatoriu, respectiv modalitatea legală prin care se obțin mijloacele de probă enunțate (art. 97 alin. 3 C.p.p.), este materializat în totalitatea activităților de cercetare necesare obținerii probei cu înregistrarea convorbirii sau comunicării, concretizate în activitățile tehnice de înregistrare și supraveghere[7].

Această distincție a fost făcută inclusiv de către instanța de contencios constituțional în cuprinsul Deciziei 51/2016, când a constatat că „legea procesual penală delimitează conceptual cele trei noțiuni: probă, mijloc de probă și procedeu probatoriu”, iar relația dintre mijloace de probă și procedee probatorii este una de natură etiologică (par. 31 al Deciziei), astfel încât procesul verbal în care se consemnează rezultatele supravegherii tehnice constituie mijlocul de probă (par 32 al Deciziei), în timp ce activitatea de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică reprezintă procedeul probatoriu de obținere a probei (par. 32-33 ale Deciziei).

Interes prezintă în acest context clarificarea conținutului activității de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică, respectiv delimitarea ansamblului de acte procedurale/procesuale prin care sunt obținutele probele, de activitatea de suport ori concurs tehnic la efectuarea înregistrărilor ori interceptărilor/executarea mandatelor de supraveghere tehnică.

În această privință, prin punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică, respectiv efectuarea de interceptări, înțelegem ansamblul de activități care au caracterul unor acte procesuale/procedurale, îndeplinite de către organele abilitate de lege, prin care sunt obținute probele constând în înregistrarea convorbirilor/comunicărilor ori în mediul ambiental, această activitate fiind prin natura sa una specifică procedeelor probatorii.

Într-adevăr, este incontestabil că „punerea în executare” a unui mandat de supraveghere tehnică (autorizație de interceptare și înregistrare potrivit vechii legislații) constituie modalitatea de obținere a mijloacelor de probă constând în înregistrări de convorbiri sau comunicări, ori în mediul ambiental, sprijin al acestei constatări stând chiar jurisprudența anterioară a Curții Constituționale, care a precizat că „actele îndeplinite de organele prevăzute la art.142 alin.(1) teza a doua din Codul de procedură penală reprezintă procedee probatorii care stau la baza procesului-verbal de consemnare a activităţii de supraveghere tehnică”[8].

Pe de altă parte, în privința concursului ori suportului tehnic acordat la efectuarea înregistrărilor ori executarea mandatelor de supraveghere tehnică, conceptul este unul relativ, care a primit numeroase abordări în practica judiciară, motiv pentru care ne vom raporta la normativul incident, pentru a trasa limitele și înțelesul acestei noțiuni.

Astfel, în vechea reglementare, dispozițiile art. 912 C.p.p. 1968 erau eliptice, făcând doar referire la obligația persoanelor „chemate să dea concurs tehnic” de a păstra confidențialitatea activităților desfășurate.

În schimb, prin art. 142 alin. 2 C.p.p. au fost clar prevăzute activitățile tehnice care intervin în procedura de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică, fiind chiar indicate persoanele care își pot da concursul tehnic, respectiv furnizorii de rețele publice de comunicații electronice sau furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului.

Fără a recunoaște un efect retroactiv normei regăsite în art. 142 alin. 2 C.p.p., apreciem că prin concurs tehnic la înregistrarea convorbirilor, comunicărilor ori la înregistrările în mediul ambiental, se înțeleg doar acele activități de punere la dispoziție a sistemelor sau aparatelor tehnice necesare efectuării înregistrării și în niciun caz efectuarea propriu-zisă a înregistrării, stocarea ori prelucrarea acesteia, iar concursul tehnic poate fi acordat doar de către furnizorii de rețele ori servicii de comunicații electronice destinate publicului, care operează sistemul aferent și nu de către organele Serviciului Român de Informații.

În același sens a arătat Curtea Constituțională că, în cazul punerii în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, întreaga activitate de interceptare a convorbirilor/comunicărilor ori de efectuare a înregistrărilor în mediul ambiental presupune un complex de acte procedurale care au ca rezultat obținerea unei probe, ceea ce potrivit legii putea a fi efectuat doar de către organele de urmărire penală, în timp ce concursul tehnic implică asigurarea suportului tehnic, respectiv punerea la dispoziție a mijloacelor tehnice și nu efectuarea înregistrării (a se vedea în acest sens paragrafele 163-164 ale Deciziei nr. 26/16.01.2019).

Delimitând astfel suportul tehnic de punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică și efectuarea înregistrărilor, constatăm că activitatea Serviciului Român de Informații nu s-a limitat la punerea la dispoziție a sistemelor tehnice de efectuare a înregistrărilor, ceea ce rezultă din cercetarea conținutului Protocolului 00750 din 04.02.2009.

Astfel, nu doar că organele Serviciului Român de Informații realizau „punerea în executare a activităților dispuse prin autorizațiile emise de instanțele competente potrivit dispozițiilor art. 911-915 Cod procedură penală” va fi realizată de către Serviciu, pe echipamente proprii, în baza solicitării scrise a procurorului.” (art. 33 alin. 1 din Protocol), dar Serviciul Român de Informații „asigura înregistrarea comunicărilor sau convorbirilor rezultate din interceptare pe suporți de date înseriați, puși la dispoziție de procuror, precum și trimiterea acestora Parchetului sau parchetelor teritoriale.” (art. 34 alin. 1 din Protocol).

Această activitate de punere în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, atribuită în competența Serviciului Român de Informații prin Protocolul nr. 00750/04.02.2009, diferă fundamental de activitatea de suport tehnic, clamată a constitui motivul edictării dispozițiilor art. 33 din Protocol, întrucât prima activitate presupune acte procesuale/procedurale de punere în executare a autorizației, în timp ce cea de-a doua implică exclusiv punerea la dispoziția organelor de urmărire penală a instrumentarului tehnic necesar obținerii probelor.

Mai specific, în cazul punerii în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, întreaga activitate de interceptare a convorbirilor/comunicărilor ori de efectuare a înregistrărilor în mediul ambiental implică activități care conduc în mod nemijlocit la obținerea unei probe, reprezentând un procedeu probatoriu care putea a fi efectuat legal doar de către organele de urmărire penală, în timp ce concursul tehnic ar fi însemnat doar ca Serviciul Român de Informații să ajute procurorul sau alt organ de urmărire penală să efectueze personal aceste activități, prin asigurarea suportului tehnic, respectiv punerea la dispoziție a mijloacelor tehnice.

Or, este neîndoielnic că punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică potrivit art. 33-34 din Protocol de către Serviciul Român de Informații nu are natura unui suport tehnic, fiind în fapt o ipoteză în care serviciul secret a efectuat prin personalul său activități procedurale care au dus la obținerea de probe, în mod evident cu încălcarea competenței funcționale a organului de urmărire penală.

De altfel, toate aceste activități regăsite în Protocolul 00750/04.02.2019 au fost expres calificate de către Curtea Constituțională drept „adăugiri la Codul de procedură penală” prin care a fost reglementată o competență Serviciului Român de Informații derivată din transferul competenței procurorului, contrar principiului „delegata potestas non delegatur”, neputând fi delegată competența procurorului dată de art. 131 din Constituția României (par. 165 din Decizia Curții Constituționale 26/2019).

Mai mult, din cercetarea aceluiași Protocol cu numărul 00750 se observă că activitatea Serviciului Român de Informații nu se limita la punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, prevederile art. 34 alin. 2 din Protocol stipulând că „În vederea sprijinirii activităților specifice desfășurate de Parchet sau parchetele teritoriale, Serviciul va asigura transcrierea comunicărilor sau convorbirilor considerate relevante în cauză”.

Se constată astfel că lucrătorii Serviciului Român de Informații nu doar că puneau în executare mandatele de supraveghere tehnică/autorizațiile de interceptare, dar aceștia procedau inclusiv la consemnarea/redarea rezultatelor supravegherii tehnice, activitate atribuită legislativ în permanență doar organului de urmărire penală.

În acest context, necesită a fi menționat că dispozițiile art. 60 din Protocol impun inter alia Ministerului Public să asigure însușirea, cunoașterea temeinică și aplicarea întocmai a prevederilor de către unitățile de Parchet, de unde rezultă că respectarea acestor prevederi ale Protocolului au fost imperative pentru toți procurorii, indiferent de unitatea ori direcția din care fac parte.

Această realitate determină cel puțin prezumția rezonabilă că în cauzele penale a fost eficientizat actul amintit, iar interceptările au fost efectuate de către Serviciul Român de Informații în perioada de valabilitate a Protocolului 00750/04.02.2019, „sprijinul” lucrătorilor SRI nefiind limitat la suportul tehnic concretizat în punerea la dispoziție a instrumentarului pentru efectuarea interceptărilor de către organele de urmărire penală, ci aceștia au pus în executare mandatele de supraveghere tehnică/autorizațiile de interceptare, au stocat convorbirile și comunicările interceptate și au asigurat redarea acestora.

Prin coroborarea dispozițiilor Protocolului 00750 și efectele acestora din perspectiva hotărârii Curții Constituționale, cu realitatea incontestabilă potrivit căreia până la publicarea Deciziei 26/2016 și adoptarea OUG 6/2016 înregistrările convorbirilor sau comunicărilor erau propriu-zis efectuate de către Serviciul Român de Informații, rezultă că punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică de către Serviciul Român de Informații nu are natura unui suport tehnic, fiind în fapt o ipoteză în care serviciul secret a efectuat prin personalul său activități procedurale care au dus la obținerea de probe, în mod evident cu încălcarea competenței funcționale a organului de urmărire penală.

Altfel spus, intervenția Serviciului Român de Informații în procedeul probatoriu al supravegherii tehnice/efectuarea de înregistrări nu a constituit o simplă asistență tehnică, de asigurare a folosirii sistemelor tehnice necesare de către procuror ori organele de cercetare penală, ci a reprezentat o activitate complexă de obținere a probei cu înregistrări, lucrătorii Serviciului Român de Informații desfășurând acte specifice procedeului probatoriu reglementat de art. 912 C.p.p. 1968, respectiv art. 142 C.p.p., realizând înregistrarea, exploatând-o și prelucrând-o, inclusiv asigurând redarea acesteia.

Toate aceste activități ale Serviciului Român de Informații au fost și sunt modalități de desfășurare a procedeului probatoriu, activitățile fiind efectuate de către lucrătorii SRI în afara normativului legal și în dezacord cu legea fundamentală, ceea ce impune tranșarea problematicii nelegalității acestor intervenții în cursul primei faze a procesului penal.

3. Nelegalitatea. Raportând noțiunea și sfera de cuprindere a conceptelor de probă, mijloc de probă și procedeu probatoriu la dispozițiile legale care ordonează înregistrarea convorbirilor și comunicărilor, precum și a acelora în mediul ambiental, rezultă că în niciuna dintre aceste activități procedurale/procesuale nu era și nu este permisă intervenția altor organe decât cele judiciare, cu atât mai puțin a organelor Serviciului Român de Informații.

Că este așa rezultă din cercetarea prevederilor procesual penale anterioare datei de 01.02.2014, când art. 912 C.p.p. 1968 limita la procuror și lucrătorii de poliție judiciară organele care puteau efectua înregistrări sau interceptări, astfel încât nu puteau fi efectuate aceste înregistrări decât de organele judiciare expres enumerate în norma amintită.

Ulterior datei de 01.02.2014, până la publicarea la data de 14.03.2016 a Deciziei Curții Constituționale 51/2016 prin care s-a constatat neconstituționalitatea sintagmei „ori de alte organe specializate ale statului” din cuprinsul art. 142 alin. 1 C.p.p., înregistrările efectuate de către alte organe decât procurorul și organele de cercetare penală sunt la rândul lor nelegale, consecință care decurge din cercetarea efectelor Deciziei 51/2016.

Amintim în această privință că prin chiar Decizia 51/2016 a statuat Curtea Constituțională după cum urmează: Cu privire la efectele prezentei decizii, Curtea reaminteşte caracterul erga omnes şi pentru viitor al deciziilor sale, prevăzut la art. 147 alin. (4) din Constituţie. Aceasta înseamnă că, pe toată perioada de activitate a unui act normativ, acesta se bucură de prezumţia de constituţionalitate, astfel încât decizia nu se va aplica în privinţa cauzelor definitiv soluţionate până la data publicării sale, aplicându-se, însă, în mod corespunzător, în cauzele aflate pe rolul instanţelor de judecată… În ceea ce priveşte hotărârile definitive, această decizie poate servi ca temei de revizuire, în baza art. 453 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală, în această cauză, precum şi în cauzele în care au fost ridicate excepţii de neconstituţionalitate similare, înaintea datei publicării prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, Partea I” (par. 52 al Deciziei 51/2016), de unde rezultă că efectele sintagmei finale a art. 142 alin. 1 C.p.p. nu pot subzista în cauzele penale pendinte.

Întrucât prin cauze pendinte se înțelege[9] orice „cauze aflate pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării acesteia (Deciziei Curții Constituționale -n.n.)– cauze pendinte, în care respectivele dispoziții sunt aplicabile – indiferent de invocarea excepției până la publicarea deciziei de admitere, întrucât ceea ce are relevanță în privința aplicării deciziei Curții este ca raportul juridic guvernat de dispozițiile legii declarate neconstituționale să nu fie definitiv consolidat”, este irefutabil că în toate cauzele penale aflate în cursul judecății ori a fortiori în cursul urmăririi penale, norma regăsită în art. 142 alin. 1 C.p.p. va produce efecte doar în privința înregistrărilor efectuate de către procuror ori organele de cercetare penală ale poliției judiciare, nu însă și în privința înregistrărilor efectuate de către alte organe ale statului.

Nu poate fi opusă acestei constatări prezumția de constituționalitate a normei menționate, invalidată prin Decizia 51/2016, întrucât aceasta ar echivala cu recunoașterea validității acesteia ulterior constatării neconstituționalității art. 142 alin. 1 C.p.p. și implică ca această normă să continue să producă efecte juridice ulterior Deciziei 51/2016 în cauzele aflate pe rolul organelor judiciare, ceea ce contravine dispozițiilor art. 147 alin. 4 din Constituția României.

În acest sens, interpretând sintagma „au putere numai pentru viitor” din cuprinsul art. 147 alin. 4 din Constituția României, Curtea Constituțională a statuat că „aplicarea pentru viitor a deciziilor sale vizează atât situațiile juridice ce urmează a se naște – facta futura, cât și situațiile juridice pendinte (cauzele aflate pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării decizie de admitere a excepției de neconstituționalitate, în care respectivele dispoziții sunt aplicabile, indiferent de invocarea excepției până la publicarea deciziei de admitere)”[10], iar Înalta Curte de Casație și Justiție a arătat că dispozițiile art. 147 alin. 4 din Constituția României „constituie o normă imperativă de ordine publică, iar aplicarea ei generală și imediată nu poate fi înlăturată, deoarece altfel ar însemna ca un act neconstituțional să continue să producă efecte juridice, ceea ce nu poate fi acceptat, acesta constituind un element esențial al ordinii de drept.”[11].

Prin urmare, în cauzele penale care nu au fost definitiv soluționate până la publicarea Deciziei 51/2016 în Monitorul Oficial, sintagma „ori alte organe specializate ale statului” este lipsită de efecte, iar supravegherea tehnică efectuată de asemenea organe se înfățișează drept una nelegală.

Fiind cert care sunt efectele hotărârii instanței de contencios constituțional, în mod inexpugnabil orice înregistrări efectuate de către lucrătorii Serviciului Român de Informații, precum și în general orice punere în executare a mandatelor de supraveghere tehnică de către aceștia, constituie o intervenție nelegală în procedeul probatoriu aferent.

4. Sancțiune. În considerarea dispozițiilor legale incidente (art. 912 C.p.p. 1968 și art. 142 alin. 1 C.p.p.), astfel cum aceste prevederi au fost corectate ca soluții legislative de către Curtea Constituțională, singurele organe abilitate funcțional să desfășoare procedeul probatoriu prin care sunt obținute mijloacele de probă pe calea supravegherii tehnice sunt procurorul și celelalte organe de urmărire penală, iar încălcarea acestor dispoziții legale impune identificarea sancțiunii corespunzătoare.

În acest sens, amintim că excluderea probelor obținute în mod nelegal se prezintă drept o sancțiune care operează prin intermediul nulității[12], înlăturarea probelor fiind condiționată de stabilirea prealabilă a întrunirii condițiilor art. 281 C.p.p. sau ale art. 282 C.p.p. privitoare la nulitatea absolută sau, după caz, cea relativă.

Doctrina este cvasiunanimă în acest sens, susținându-se[13] că singura sancțiune veritabilă este nulitatea, celelalte sancțiuni (decăderea, inadmisibilitatea, excluderea) având un caracter special, ba mai mult, excluderea completează nulitatea.

Totodată, s-a arătat că sancțiunea excluderii este derivată din sancțiunea nulității[14], împrejurare față de care incidența acesteia este limitată la constatarea existenței unui caz de nulitate absolută expresă (art. 281 C.p.p.), sau a realizării condițiilor cumulative ale nulității relative (art. 282 C.p.p.).

Prin urmare, în toate cazurile în care se constată o încălcare a legii în activitatea de dispunere, obținere și administrare a probelor, intervine sancțiunea excluderii acestora, în măsura în care sunt îndeplinite cerințele nulității.

În materia specifică a supravegherii tehnice, întrucât astfel cum am demonstrat anterior punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică (autorizației emise de către instanța de judecată) constituie un procedeu probatoriu de obținere a mijlocului de probă, care în acord cu legea fundamentală poate fi desfășurat doar de către procuror sau un alt organ de urmărire penală (par. 164-165 ale Deciziei nr. 26/16.01.2019), rezultă în mod incontestabil că punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică de către Serviciul Român de Informații constituie o încălcare a competenței materiale și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, care a condus la obținerea unor probe în mod nelegal.

Afirmăm aceasta în considerarea calității de act de urmărire penală a tuturor activităților de punere în executare a mandatelor de supraveghere tehnică/efectuare a interceptărilor, care pot fi efectuate doar de către organele de urmărire penală (par. 34 al Deciziei CCR 51/2016), condiție față de care a recunoaște Serviciului Român de Informații posibilitatea de a executa operațiunile tehnice audio/video autorizate potrivit legii reprezintă exercitarea unei atribuții specifice organelor de urmărire penală a căror transferare către serviciul secret contravine art. 131 din Constituția României (par. 169-172 ale Deciziei 26/2019 a Curții Constituționale).

Aceeași preluare din atribuțiile proprii organelor de urmărire penală s-a produs și în cazurile în care lucrătorii Serviciului Român de Informații au întocmit „notele” (repetat întâlnite în practica judiciară) prin care au fost redate convorbirile telefonice interceptate, normativul procesual penal dând exclusiv în competența procurorului și a organului de cercetare penală atribuția de redare a convorbirilor și comunicărilor interceptate (art. 913 alin. 1 C.p.p. 1968, art. 143 alin. 1 C.p.p.), dispoziții legale transgresate în maniera arătată.

Întrucât ansamblul atribuțiilor îndeplinite de un organ pe parcursul desfășurării unui proces penal determină competența funcțională a acestuia, care constă tocmai din fascicolul de atribuții procesuale distincte[15], rezultă că asumarea unor atribuții specifice organelor de urmărire penală, precum este cea de punere în executare a unui mandat de supraveghere tehnică, efectuarea de înregistrări, ori redarea acestora de către Serviciul Român de Informații constituie o transgresare a competenței rationae oficii a primelor organe judiciare.

În același sens a statuat Curtea Constituțională că punerea în executare a unui mandat de supraveghere tehnică de către Serviciul Român de Informații reprezintă de fapt o delegare de competențe și roluri între Ministerul Public și Serviciul Român de Informații prin „preluarea unor aspecte ale activității de urmărire penală de către un serviciu de informații, interferând cu rolul constituțional al Ministerului Public în activitatea judiciară” (par. 172 al Deciziei nr. 26/16.01.2019).

În condițiile în care încălcarea normelor privitoare la competența funcțională a organelor judiciare este asimilată din perspectiva regimului juridic nerespectării normelor aferente competenței materiale ori după calitatea persoanei[16], în mod inerent, actele efectuate de către organele Serviciului Român de Informații prin care au fost obținute mijloacele de probă rezultate din interceptarea convorbirilor sau comunicărilor ori înregistrate imagini și sunete în mediul ambiental au fost efectuate cu nerespectarea competenței materiale a organelor de urmărire penală.

Or, întrucât încălcarea prevederilor referitoare la competența materială a organelor de urmărire penală este sancționată cu nulitatea absolută potrivit dispozițiilor art. 281 alin. 1 lit. b C.p.p., astfel cum acestea au fost puse în acord cu Legea fundamentală de către Curtea Constituțională prin Decizia nr. 302/2017[17], rezultă în mod neechivoc că intervine nulitatea absolută a actelor prin care au fost obținute cu aportul SRI, probele constând în convorbirile ori comunicările interceptate, cu consecința excluderii acestora în temeiul art. 102 alin. 2 și 3 C.p.p.

Aceasta nu doar întrucât orice intervenții ale SRI în instrucția cauzei, de natura celor enumerate în Protocolul 00750 din 04.02.2009, sunt intrinsec legate de efectuarea actelor de cercetare penală de către organul de urmărire penală, orice activitate de descoperire, adunare, examinare și evaluare a probelor intrând în obiectul urmăririi penale[18], dar mai ales întrucât atribuirea competenței Serviciului Român de Informații de a pune în executare mandatele de supraveghere tehnică ori de a efectua interceptări reprezintă o conduită care se înscrie în ansamblul de intercalări nepermise între funcțiile Ministerului Public și cele ale Serviciului Român de Informații, create prin încheierea și aplicarea Protocolului nr. 00750/04.02.2009, astfel încât toate aceste activități urmează a fi sancționate „potrivit prevederilor art. 102 din Codul de procedură penală – Excluderea probelor obținute în mod nelegal și art. 281 – Nulitățile absolute” (par. 190 al Deciziei nr. 26/16.01.2019).

Că aceasta este consecința punerii în executare a mandatelor de supraveghere tehnică de către Serviciul Român de Informații rezultă fără putință de tăgadă din lecturarea aceleiași hotărâri a instanței de contencios constituțional (par. 192 al Deciziei nr. 26/16.01.2019), în cuprinsul căreia s-a subliniat că „prin Deciziile nr. 51 din 16 februarie 2016 și nr. 302 din 4 mai 2017 (Curtea -n.n.) a constatat să soluțiile legislative care reglementau competența altor organe specializate ale statului de a pune în executare mandatul de supraveghere tehnică, eliminarea din categoria nulităților absolute a nerespectării dispozițiilor referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală” sunt contrare legii fundamentale, iar aceste două soluții legislative remediate de către Curtea Constituțională se aplică eadem ratio și în cazul aplicării Protocolului nr. 00750/04.02.2009 în activitatea de urmărire penală.

Ergo, în toate cauzele în care mandatele de supraveghere tehnică (autorizațiile) au fost puse în executare de către Serviciul Român de Informații, probele astfel rezultate au fost administrate de către alte organe decât cele judiciare, fiind încălcate dispozițiile privitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organelor de urmărire penală, ceea ce atrage sancțiunea nulității absolute (art. 281 alin. 1 lit. b C.p.p.) a actelor prin care s-au administrat aceste probe, cu consecința excluderii lor potrivit art. 102 alin. 2 și 3 C.p.p. (par. 206-208 ale Deciziei nr. 26/16.01.2019).

Această sancțiune intervine în toate „cauzele pendinte” în înțelesul atribuit acestei noțiuni chiar de către Curtea Constituțională care, în confirmarea și dezvoltarea jurisprudenței sale anterioare, a precizat expressis verbis în Decizia nr. 26/16.01.2019 că singurele cauze în care nu sunt incidente actele jurisdicționale ale Curții sunt cele soluționate definitiv până la publicarea Deciziei nr. 26/2019 (par. 210), motiv pentru care în cauzele aflate pe rolul instanțelor de judecată urmează a fi sancționate cu nulitatea absolută toate transgresiunile normelor privitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organelor de urmărire penală, izvorâte din aplicarea Protocolului nr. 00750 din 04.02.2009, mai ales în domeniul înregistrărilor/supravegherii tehnice.

Pentru aceste motive, probele constând în înregistrările convorbirilor și comunicărilor, precum și înregistrările audio și video în mediul ambiental, administrate prin punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică (autorizațiilor) de către Serviciul Român de Informații și care, eventual, au fost valorificate prin întocmirea notelor de redare de către același organ, sunt obținute prin încălcarea competenței materiale a organului de urmărire penală, atrăgând sancțiunea nulității absolute a actelor prin care au fost obținute aceste probe (art. 281 alin. 1 lit. b C.p.p., astfel cum a fost modificat prin Decizia nr. 302/2017) și excluderea acestora din urmă (art. 102 alin. 2 și 3 C.p.p.).

5. Opinii și poziții jurisprudențiale concurente. De notat că aceeași opinie ca și cea de mai sus a fost exprimată cu prilejul întâlnirii președinților secțiilor penale ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, desfășurată la sediul Curții de Apel București în perioada 16-17 mai 2019[19], când, în unanimitate, participanții au adoptat punctul de vedere susținut de reprezentanții Înaltei Curți de Casație și Justiție în sensul că interceptările convorbirilor telefonice efectuate cu sprijinul Serviciului Român de Informații, atât sub imperiul Codului penal anterior, cât și al celui actual, inclusiv în perioada anterioară publicării deciziei Curții Constituționale nr. 51/2016, sunt lovite de nulitate absolută”.

În motivarea acestui punct de vedere, au arătat reprezentanții instanței supreme că activitatea desfășurată sub imperiul Codului de procedură penală de la 1968 de către Serviciul Român de Informații a depășit limitele unui suport tehnic, participând la efectuarea propriu-zisă a procedeului probatoriu, iar punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică în conformitate cu art. 142 alin. 1 C.p.p. reprezintă acte de urmărire penală, toate acestea nereprezentând doar o încălcare a competenţei materiale sau a competenţei funcţionale a organelor de urmărire penală, ci o încălcare a competenţei generale a organelor statului, care se valorifică prin prisma dispoziţiilor art. 281 alin. 1 lit. b C.p.p..

Cu privire la efectele și aplicabilitatea cazului de nulitate absolută menționat, au accentuat reprezentanții Înaltei Curți de Casație și Justiție că „pentru perioada anterioară Deciziei Curții Constituționale nr. 51/2016, prezumția de constituționalitate la care Curtea face referire în paragraful 164 din Decizia nr. 26/2019 este aplicabilă numai cauzelor penale soluționate definitiv. Prin urmare, trebuie recunoscută aplicabilitatea deciziilor Curții Constituționale tuturor cauzelor pendinte.”.

Similar, prin Încheierea Completului de 2 judecători cameră preliminară nr. 31/C din 27.09.2018, încă anterior publicării Deciziei CCR 26/2019, s-a dispus excluderea probelor constând în înregistrări ale convorbirilor și comunicărilor, precum și în mediul ambiental, constatându-se că prin aportul SRI la efectuarea procedeelor probatorii prin care au fost obținute aceste mijloace de probă s-au încălcat dispozițiile privitoare la executarea măsurilor de supraveghere tehnică.

În considerentele care au stat la baza acestei hotărâri, au arătat judecătorii instanței supreme că SRI nu putea să participe la activitățile de urmărire penală, nici chiar dându-și concursul tehnic la punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică, iar asigurarea de către SRI a infrastructurii tehnice necesare realizării interceptărilor/înregistrărilor echivalează cu implicarea SRI în activitatea de cercetare penală, respectiv în etapa obținerii probelor prin procedeul probatoriu de interceptare/înregistrare a convorbirilor și comunicărilor telefonice și în mediul ambiental.

A subliniat completul de contestație că „încălcarea normelor procedurale ce reglementează competența de punere în executare a măsurilor de supraveghere tehnică este sancționată cu nulitatea absolută”, întrucât încălcarea prevederilor art. 142 alin. 1 C.p.p. prin punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică „de către alte organe decât procurorul sau organele de cercetare penală ale poliției judiciare, atrage nulitatea absolută a actelor astfel efectuate, prin aplicarea art. 281 alin. 1 lit. b C.p.p., în forma stabilită ca fiind constituțională prin Decizia 302/2017 a Curții Constituționale”.

Toate aceste motive au determinat judecătorii instanței supreme să procedeze la excluderea potrivit art. 102 alin. 2-4 C.p.p. a mijloacelor de probă constând în înregistrările efectuate de către SRI, precum și a proceselor verbale de redare a acestora, dispunându-se totodată, în considerarea Deciziei 22/18.01.2018 a Curții Constituționale, excluderea fizică a acestor mijloace de probă din dosarul cauzei, precum și „eliminarea referirilor la aceste mijloace de probă și eliminarea redării conținutului acestor mijloace de probă” din Rechizitoriul întocmit în cauză.

Concluzia care se desprinde din cele de mai sus este că orientarea practicii judiciare este în sensul constatării nelegalității efectuării înregistrărilor ori punerii în executare a mandatelor de supraveghere tehnică de către Serviciul Român de Informații sau cu sprijinul lucrătorilor Serviciului Român de Informații, cu consecința nulității absolute prevăzute de art. 281 alin. 1 lit. b C.p.p. a actelor astfel efectuate cu încălcarea competenței organelor de urmărire penală și excluderea potrivit art. 102 alin. 2 și 3 C.p.p. a probelor astfel obținute, inclusiv a mențiunilor privitoare la aceste probe în actele procesuale.


[1] V. Dongoroz, Explicații teoretice ale Codului de procedură penală, Ediția a II-a, Editura Academiei Române, București, 2003, vol.V, p. 10
[2] Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Ediția a 3-a, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 4
[3] V. Dongoroz, op. cit., vol. VI, p. 15
[4] Publicată în M.of. din 14.03.2016
[5] Pentru distincția între înregistrarea mijloc de probă și conținutul probatoriu, a se vedea I. Neagu, Drept procesual penal, Tratat, Editura Global Lex, București, 2002, p. 365
[6] V. Dongoroz, op. cit., vol. V, p. 171
[7] A. Crișu, Drept procesual penal, Partea generală, Editura Hamangiu, București, 2016, p. 335
[8] CCR, Decizia nr. 51/2016, par. 34
[9] Decizia CCR nr. 126/2015, par. 25
[10] CCR, Decizia nr. 874/2018, publicată în M.Of. nr. 2/2018
[11] ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 19/2016 publicată în M.Of. 1010/15.12.2016
[12] Cr. Ghigheci, Principiile procesului penal în noul Cod de procedură penală, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 254
[13] A. Zarafiu, Procedură penală, Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 268
[14] M. Udroiu, Procedură penală, Partea specială, Editura C.H.Beck, București, 2016, p. 155
[15] V. Dongoroz, op.cit., Vol. V, p. 101
[16] I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală, Partea generală, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 709
[17] Publicată în M.Of. 566 din data de 17.07.2017
[18] I. Neagu, Drept procesual penal, Tratat, Editura Global Lex, București, 2002, p. 498
[19] Minuta este disponibilă aici.


Avocat George Dominic Pop


Aflaţi mai mult despre , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.