Secţiuni » Secţiuni speciale
Asigurări pentru avocaţiCariere juridiceCărţi juridiceConferinţe juridiceDezbateri juridiceEvenimente juridiceGrile juridiceLawyers WeekProfesionişti
BarouriInternaţionalJurisprudenţă inedită CITRLegal DaysLifeNotariatReviste juridiceSistemul judiciarTop LegalUniversitaria
TOP LEGAL
CorporatePlatinum members
Print Friendly, PDF & Email

Avatarurile executării silite transfrontaliere; raportul dintre insolvență teritorială/secundară și cea principală
10.10.2019 | Radu DAMASCHIN

Radu Damaschin

Radu Damaschin

At the level of the European Union, secondary insolvency proceedings can be an effective procedural alternative for any creditor who previously opted for individual enforcement proceedings entailing a cross-border dimension. However, the existence of simultaneous insolvency proceedings initiated in different jurisdictions against the same debtor calls for an extremely complex analysis of the way in which such proceedings should be coordinated so that the interests of all the creditors in the respective jurisdictions are equally protected.

Executarea silită transfrontalieră poate fi analizată din două perspective: pe de o parte, din perspectiva procedurilor de executare silită individuala în care intervine cel puțin un element de extraneitate iar pe de altă, din perspectiva procedurilor de insolvență a întreprinderilor care desfășoară activități economice cu efecte care se extind în afara statului în care au fost înființate. Ca regulă generală, ori de câte ori intervine o procedură de insolvență, executările silite nu mai pot fi nici inițiate și nici continuate, creditorul având unica opțiune de a apela la remediile oferite de procedura concursuală și colectivă. Așa cum s-a precizat în literatura de specialitate, „insolvență (internă și transfrontalieră) constituie (…) atât un cadru pentru executarea silită, cât și o limitare a posibilităților de executare, prin interzicerea executărilor silite individuale împotriva patrimoniului debitorului.”[1]

Ori de cate ori procedura de insolvență este deschisă în altă jurisdicție decât cea în care se desfășoară executarea silită individuală, creditorul urmăritor este pus într-o situație extrem de incomodă. Mai exact, dincolo de obligația de a urma procedura colectivă, creditorul este obligat să îndeplinească formalitățile proceduri specifice unei legislații/jurisdicții străine.

Prin Regulamentul (CE) nr. 1346/2000, Uniunea Europeană a reglementat un remediu alternativ în favoarea unui astfel de creditor: posibilitatea de a deschide împotriva debitorului o procedură paralelă specială de insolvență în propria jurisdicție. Cu toate că acest demers alternativ este de natură să ofere creditorului accesul la remedii juridice familiare, în realitate existența unor proceduri paralele de insolvență în jurisdicții diferite naște la rândul ei probleme specifice care privesc în principal modul de coordonare a celor două proceduri astfel încât prin natura și conținutul lor să asigure o protecție adecvată tuturor categoriilor de interese implicate.

În prezent, la nivelul Uniunii Europene, procedurile transfrontaliere de insolvență beneficiază prin Regulamentului (UE) 848/2015[2] de un cadru legal unitar al cărui scop general declarat este să asigure o mai bună funcționare a pieței interne. În acest sens, sunt instituite o serie de reguli și principii menite în principal să împiedice transferul de active sau de proceduri judiciare dintr-un stat membru în altul în încercarea de a obține o situație juridică mai favorabilă în detrimentul masei credale.

Întregul eșafodaj al regulamentului este practic construit în jurul a două tipuri de insolvență și a modului în care interacțiunea dintre acestea ar trebui să opereze. Potrivit art. 3 alin. 1 din regulament, insolvența principală este acea procedură care poate fi deschisă împotriva debitorului doar de instanțele statului membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale acestuia, mai exact locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit interesele. De partea cealaltă, insolvența secundară este procedura care poate fi deschisă de către instanțele unui alt stat membru decât cel pe teritoriul căruia se afla centrul intereselor principale ale debitorului dacă respectivul debitor are (și) un sediu pe teritoriul acestui stat și dacă anterior s-a deschis și o procedură principală de insolvență[3]. Efectele unei proceduri secundare se limitează conform art. 3 alin. 2 din regulament doar la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru.

În raport de aceste două proceduri care pot funcționa simultan împotriva aceluiași debitor în jurisdicții diferite, pentru practicieni poate deveni uneori important să identifice acele criterii în funcție de care oricare dintre acestea poate influența natura sau conținutul celeilalte. La baza acestei preocupări stă împrejurarea că de cele mai multe ori entitățile juridice cu activitate transfrontalieră pot avea situații patrimoniale/financiare și implicit solvabilitate total diferite în statul în care se găsește centrul intereselor principale (de obicei, sediul social) față de cele corespunzătoare activității desfășurate pe teritoriul altui stat membru. Or, pornind de aici, atât debitorul însuși, cât și creditorii locali ar putea avea interesul ca eventualele proceduri paralele să se coordoneze în așa fel încât prin efectele lor juridice să nu conducă la rezultate inechitabile, contrare rațiunii pentru care au fost inițiate.

Din considerente lesne de intuit, Regulamentul (UE) 848/2015 nu operează cu o definiție unică la nivelul uniunii a noțiunii de procedură de insolvență. Prin art. 2 punctul 4, regulamentul se limitează la a face trimitere la anexa A, care la rândul sau cuprinde o enumerare a procedurilor de insolvență lato sensu specifice tuturor jurisdicțiilor uniunii europene. Din analiza acestei anexe, se poate constata că în înțelesul legiuitorului comunitar, prin procedura de insolvență se înțelege un întreg ansamblu de mecanisme (cu reglementări specifice în fiecare dintre statele membre) mai mult sau mai puțin similare, al căror rol este fie acela de a salva întreprinderile aflate în dificultate prin acorduri de eșalonare, remiteri de datorie sau alte forme de restructurare, fie, în forma lor mai radicală, de a îndestula creditorii prin vânzarea de active și radiere.

Indiferent dacă vorbim de insolvență principală sau de insolvență teritorială/secundară, un prim aspect care se cuvine menționat este ca regulile aplicabile fiecăruia dintre aceste proceduri sunt guvernate de legea statului membru pe teritoriul căreia s-a formulat respectiva cerere de insolvență. Acest lucru reiese cu claritate din formularea art. 7 alin. (1) din regulament. Potrivit acestuia:

“În absența unei dispoziții contrare în prezentul regulament, legea aplicabilă procedurii de insolvență și efectele acesteia este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura (…)”.

Acest text se coroborează cu prevederea din considerentul 66 al regulamentului potrivit căruia:

“În domeniul său de aplicare, prezentul regulament ar trebui să prevadă norme conflictuale unitare, care să înlocuiască, în cadrul domeniului lor de aplicare, normele interne de drept internațional privat. În absența unor dispoziții contrare, se aplică legea statului membru de deschidere (lex concursus). Această normă conflictuală ar trebui să fie aplicabilă atât pentru procedura principală de insolvență, cât și pentru procedurile locale. Lex concursus determină toate efectele procedurii de insolvență, atât cele de natură procedurală, cât și pe cele materiale, asupra persoanelor și raporturilor juridice respective. Ea reglementează toate condițiile privind deschiderea, desfășurarea și închiderea procedurii de insolvență.”

Dacă ne-am raporta doar la aceste prevederi legale, s-ar putea trage concluzia că procedurile de insolvență deschise împotriva aceluiași debitor în mai multe state membre ale uniunii sunt autonome și că acestea nu ar trebui să depindă în structura și esența lor decât de interesele titularului cererii și de condițiile impuse legea națională aplicabilă. Mai exact, într-o astfel de interpretare, spre exemplu, insolvență teritorială/secundară împotriva unui debitor poate consta în lichidarea bunurilor aflate pe teritoriul statului membru respectiv, în vreme ce insolvență principală împotriva aceluiași debitor ar putea avea ca obiect exclusiv reorganizarea activității desfășurate în statul în care se găsește centrul intereselor principale. În favoarea acestei interpretări ar putea fi invocate inclusiv prevederile considerentului 38 teza întâi din Regulamentul 848, potrivit căruia:

 “După deschiderea procedurii principale de insolvență (orice natura ar avea ea n.n.), prezentul regulament nu restrânge dreptul de a solicita deschiderea unei proceduri de insolvență (din nou, fără restrângeri n.n) într-un stat membru în care debitorul are un sediu.”

Mai mult chiar, în favoarea acestei concluzii ar putea fi susținută și modificarea adusă art. 27 din Regulamentul CE nr. 1346/2000 prin Regulamentul (UE) 848/2015. Potrivit vechii reglementări comunitare, procedura secundară nu ar fi putut fi decât una de lichidare, deci forma cea mai radicală a insolvenței, întrucât Anexa B la care art. 27 făcea trimitere în mod expres doar la proceduri de lichidare. De fapt, art. 27 nu făcea decât să confirme soluția reglementată la art. 3 alin. 3 din Regulamentul 1346/2000 potrivit căreia “atunci când a fost deschisă o procedură de insolvență în temeiul alineatului (1), orice procedură de insolvență deschisă ulterior în temeiul alineatului (2) este o procedură secundară. Aceasta din urmă trebuie să fie o procedură de lichidare.”

O astfel de concluzie, însă, ar fi numai în parte una corectă.

Întâi de toate, trebuie menționat că în prezent, art. 34 din Regulamentul nr. 848/2015, corespondentul fostului art. 27 din Regulamentul 1346/2000, nu mai impune/instituie o atare limitare, astfel că instanța sesizată ar trebui să fie, cel puțin teoretic, liberă să decidă în mod suveran atât asupra oportunității deschiderii procedurii, cât și asupra naturii tipului de insolvență. Nici o atare concluzie, deși ar putea părea judicioasă, nu ar fi una riguros exactă.

Pornind de la ansamblul reglementării și implicit de la rațiunea instituirii unor reguli comune procedurilor transfrontaliere de insolvență, concluzia aparentă de mai sus obligă la serioase nuanțări și circumstanțieri, multe din ele confirmate, așa cum vom arăta, inclusiv de practica CJUE.

Considerentul 48 al Regulamentului (UE) 848/2015 subliniază ideaa că procedurile principale și secundare ar trebui să contribuie la administrarea eficientă a masei bunurilor care fac obiectul insolventei debitorului sau la valorificarea eficientă a masei activelor, în măsura în care între actorii implicați în procedurile de insolvență paralele există o cooperare adecvată. Textul reia și dezvoltă principiul director instituit anterior prin considerentul 20 al Regulamentului (CE) 1346/2000. Același text confirmă expressis verbis rolul predominant al procedurii principale față de orice procedură secundară, statut de natură să influențeze în mod semnificativ raportul dintre cele două tipuri de proceduri.

Sesizată cu această problemă, CJUE a reținut în cauză C-116/11, Bank Handlowy vs Adamiak[4] că “în temeiul principiului cooperării loiale prevăzut la art.4 alineatul (3) UE, instanța competentă să deschidă o procedură secundară are obligația atunci când aplică aceste dispoziții, să ia în considerare obiectivele procedurii principale și să țină cont de economia regulamentului, care privește, (…) asigurarea unei funcționări eficiente și efective a procedurilor transfrontaliere de insolvență printr-o coordonare imperativă a procedurii principale cu cea secundară care să garanteze supremația procedurii principale.” Prin aceeași decizie, CJUE a reținut, de asemenea că “insolvență trebuie să facă obiectul unei aprecieri de ansamblu, raportată la situația patrimonială a debitorului, astfel cum se prezintă aceasta în mod global în statele membre, iar nu al unor aprecieri izolate, limitate la luarea în considerare a unor active localizate pe un anumit teritoriu.”

Raționamentul instanței europene nu face decât să confirme regula potrivit căreia nici una dintre procedurile paralele nu ar trebui să se desfășoare într-o manieră care deși perfect conformă legii statului în care a fost inițiată, nu poate afecta nici interesele creditorilor locali, și nici principiul supremației procedurii principale. Același principiu al cooperării loiale este valorificat și în cauza C-327/13 Burgo Group SpA vs Illochroma SA[5]. În considerentele acestei decizii, CJUE a reținut, printre altele că “instanța sesizată cu o cerere de deschidere a unei proceduri secundare trebuie să țină cont, la aplicarea dreptului național, de obiectivele urmărite prin posibilitatea de a deschide o astfel de procedură”, respectiv de faptul că în afara protejării intereselor locale, “procedurile secundare pot urmări scopuri diferite”. Odată deschisă o astfel de procedură, instanța “trebuie să ia în considerare obiectivele procedurii principale și să țină cont de economia regulamentului, respectând principiul cooperării loiale.”

Aceste argumente sunt reluate și dezvoltate în cauza C-212/15, ENEFI Energiahatekonysagi Nyrt vs. Direcția Regională a Finanțelor Publice Brașov[6] unde curtea a reținut că “deși Regulamentul nr. 1346/2000 prevede, în anumite condiții, posibilitatea de a deschide o procedură secundară de insolvență, Curtea a amintit deja că deschiderea unei astfel de proceduri, care, potrivit articolului 3 alineatul (3) din regulamentul menționat, trebuie să fie o procedură de lichidare, risca să contravină scopului urmărit de o procedură principală cu caracter de protecție și că acest regulament stabilește, așadar, un anumit număr de norme imperative de coordonare menite să asigure , după cum se arată în considerentul (12) unitatea în cadrul Uniunii Europene”.

Toate cele trei decizii anterior citate au avut la bază prevederile Regulamentului (CE) 1346/2000, însă raționamentul instanței europene își păstrează în mod neștirbit valabilitatea și prin raportare la prevederile actualei reglementări.

Regulamentul (UE) 848/2015, într-o formă mai detaliată decât Regulamentul (CE) 1346/2000 instituie mecanisme menite să asigure coordonarea procedurilor transfrontaliere într-o manieră care să permită protejarea tuturor categoriilor de interese, în condițiile în care procedurii principale i se recunoaște rolul predominant în raport cu orice procedură secundară. În acest sens, putem menționa exemplificativ, dreptul practicianului în insolvență din procedura principală de a solicita conform art. 46 si 47 din regulament, suspendarea procesului de valorificare a activelor sau schimbarea naturii procedurii secundare, dacă aceasta din urmă asigură o mai bună coerență între procedura principală și cea secundară și dacă interesele creditorilor locali nu sunt periclitate.

Se poate constata așadar că raportul dintre procedura principală de insolvență și cea secundară impune o analiză extrem de complexă și subtilă care trebuie să urmărească simultan atât elemente de ordin pur juridic, cât și evaluarea unor factori de natură economică, astfel încât deciziile adoptate să asigure maximizarea beneficiilor unor astfel de proceduri.

În raport de considerațiile generale de mai sus, și fără a da relevanță unor împrejurări particulare care ar putea să circumstanțieze deciziile organelor judiciare, am putea totuși identifica câteva scenarii în care eventualele soluții ar trebuie să țină seama de următoarele rațiuni de principiu:

i) Procedura principală de faliment (sau similară) urmată de o cerere de deschidere a unei proceduri secundare.

Într-o astfel de ipoteză, de principiu, procedura secundară ar putea consta doar într-o procedură similară celei principale (cu efecte restrânse la bunurile debitorului situate pe teritoriul statului membru respectiv). O procedură de reorganizare/restructurare sau concordat nu ar fi posibilă, întrucât ar fi incompatibilă cu rațiunea procedurii principale, respectiv lichidarea activelor debitorului și dizolvarea sa. Din această perspectivă trebuie amintit că procedura principală de insolvență privește toate bunurile debitorului, indiferent de locul situării lor. În acest scenariu, natura insolvenței secundare este impusă de un considerent tehnic (finalitatea procedurii de faliment), care înfrânge orice alt considerent de oportunitate.

ii) Procedura principală de reorganizare/restructurare sau concordat urmată de o procedură secundară

Într-o astfel de ipoteză, ar fi rezonabil să socotim că procedura secundară ar trebui, cel puțin teoretic, să fie una similară ca efecte procedurii principale sau, eventual una cu efecte mai puțin radicale decât ale acesteia. În caz contrar, procedura secundară ar constitui un handicap major pentru reușita procedurii principale al cărui scop este, în mod evident, redresarea activității debitorului. Totuși, chiar și în acest scenariu, s-ar putea imagina și situația în care șansele de reorganizare ale activității principale să nu depindă în mod necesar de activele aflate în jurisdicția în care s-a cerut deschiderea unei insolvențe secundare iar interesele creditorilor locali să nu poată fi satisfăcute altfel decât prin lichidarea activelor aflate în respectiva jurisdicție. În acest caz, procedura secundară ar putea fi una de lichidare.

iii) Procedura teritorială de insolvență propriu zisă sau alternativ de reorganizare/concordat urmată de procedura principală.

În primul caz analizat, procedura principală ar putea fi atât una de insolvență propriu zisă (caz în care simetria ar respecta atât rațiunea cât și finalitatea insolvenței propriu zise/falimentului), cât și una de restructurare sau reorganizare. Este evident că dacă creditorii (alături de practicianul în insolvență și evident instanță) consideră că activitatea societății poate fi salvgardată și doar bunurile din statul în care debitorul are centrul intereselor de afaceri ar fi suficiente pentru acest lucru, atunci natura și efectele procedurii teritoriale (devenită secundară) ar trebui să fie indiferente.

O discuție mai interesantă se naște atunci când procedura teritorială este una de concordat sau echivalent, iar procedura principală înclină spre insolvență propriu zisă sau faliment. Într-o atare situație, credem noi, soluția ar trebui să țină seama, în mod prioritar, de principiul caracterului dominant al insolvenței principale. Dacă interesele creditorilor din jurisdicția în care se află centrul intereselor de afaceri nu pot fi satisfăcute decât prin lichidarea de active, atunci acest interes nu ar putea fi sacrificat în favoarea creditorilor dintr-o altă jurisdicție în care debitorul are un sediu, sau pentru a salva activitatea pe care debitorul o desfășoară într-un alt stat comunitar.

În mod evident, încercarea de surprinde toate ipotezele posibile care pot interveni ar fi o naivitate. Scenariile identificate mai sus sunt cele mai previzibile situații cu care instanțele se pot confrunta, iar soluțiile pe care extrem de schematic le-am trecut în revistă anterior derivă doar din interacțiunea unor principii și reguli generale. Complexitatea relațiilor economice, juridice și nu în ultimul rând sociale ne va surprinde întotdeauna cu detalii pentru care toate părțile cu competenta în materie vor trebui să identifice răspunsuri pe măsura tuturor provocărilor și intereselor.


[1] Sergiu Popovici, Executarea silită transfrontalieră, Instrument de consolidare a creditului, Edit C.H.Beck, 2015, p. 151-152.
[2] Regulamentului (UE) 848/2015 se aplică procedurilor de insolvență deschise începând cu 26 iunie 2017, înlocuind prevederile Regulamentulului (CE) nr. 1346/2000.
[3] Anterior deschiderii unei proceduri principale, pe teritoriul unui alt stat membru se poate deschide doar o procedură teritorială care (după deschiderea unei proceduri principale) devine ope legis o insolvență secundară.
[4] Disponibil aici.
[5] Disponibil aici.
[6] Disponibil aici.


* Articol publicat anterior în forma modificată în JURIDICE.ro și Lexology, in luna iunie 2019

Av. Radu Damaschin
Partener NESTOR NESTOR DICULESCU KINGSTON PETERSEN


Aflaţi mai mult despre , , , , ,
Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill













Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.