Considerații cu privire la clauza penală
16 octombrie 2019 | Cosmin ȘOVAR
Cosmin Șovar
1. Geneză. Noțiune. Esența mencanismului de funcționare
1.1. Geneză
În dreptul roman primitiv
– stipulatio poenae era o convenţie accesoriu la contractul principal prin care debitorul se angaja la o prestaţie determinată anticipat, în cazul neexcutării obligaţiei sale.
– această clauză avea numai o funcţie cominatorie, dar, deşi distinctă de convenţia principală, penalitatea cuprinsă în clauză se putea eventual cumula cu daunele-interese datorate pentru a compensa neexecutarea obligaţiei asumate prin contractul principal.
– ulterior, ceea ce a continuat să se numească clauza penală a devenit un substituit al daunelor-interese, penalitatea nefiind susceptibilă de cumulare cu acestea. Astfel funcţia reparatorie a prevalat faţă de funcţia cominatorie.
Influenţa dreptului canonic
– în Franţa, spre deosebire de cutumele germanice (care permiteau penalităţile convenţionale fără raportare la prejudiciu), postulându-se funcţia reparatorie a clauzei penale, totuşi, aceasta a gravitat în jurul noţiunii de prejudiciu real, efectiv suferit de creditor, judecătorul având facultatea de a modera cuantumul penalităţii.
– Acest raţionament era grefat pe următorul argument: clauza penală este stipulată pentru a despăgubi creditorul obligaţiei principale, compensând daunele interese cuvenite acestuia în cazul neexecutării obligaţiei de către debitorul său, astfel că aceste penalităţi nu pot fi excesive sau nu pot trece dincolo de bornele pe care legea le-a fixat daunelor-interese.
Codul civil din 1804 al Franţei
– În ciuda influenţei dreptului canonic, la momentul redactării Codului civil din 1804, revenind la tradiţia punitivă a dreptului roman, legiuitorul francez a consacrat două texte diferite clauzei penale, respectiv dispoziţiile art. 1.226 şi cel de la art. 1.152.
– Dispoziţiile art. 1.226 şi art. 1.152 din Codul civil Francez au fost preluate ad litteram de Codul civil Româna de la 1864.
1.2. Reglementare. Noţiune
Codul civil de la 1864
Funcţia cominatorie
– dispozițiile art. 1066 din C. civ. „Clauza penală este aceea prin care o persoană, spre a da asigurare pentru executarea unei obligaţi, se leagă a da un lucru în caz de neexecutare din parte-i”
– dispoziţiile art. 1067 din C. civ. „Nulitatea obligaţiei principale atrage pe aceea a clauzei penale. Nulitatea clauzei penale nu atrage pe aceea a obligaţiei principale”.
– dispoziţiile art. 1068 din C. civ. „Creditorul are facultatea de a cere de la debitorul care n-a executat la timp, sau îndeplinirea clauzei penale, sau aceea a obligaţiei principale”
– dispoziţiile art. 1069 din C. civ. „(1) Clauza penală este o compensaţie a daunelor interese, ce creditorul suferă din neexecutarea obligaţiei principale.
(2) Nu poate dar creditorul cere deodată şi penalitatea şi obiectul obligaţiei principale, afară dacă, penalitatea nu s-a stipulat pentru simpla întârziere a executării ”
– dispoziţiile art. 1070 din C. civ. „Penalitatea poate fi împuţinată de judecător, când obligaţia principală a fost executată în parte”.
Funcţia compensatorie
– dispoziţiile art. 1087 din C. civ. „Când convenţia cuprinde că partea care nu va executa va plăti o sumă oarecare drept daune-interese, nu se poate acorda celeilalte părţi o sumă nici mai mare nici mai mică”
– dispoziţiile art. 1088 din C. civ. „(1) La obligaţiile care au de obiect o suma oarecare, daunele-interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală, afară de regulile speciale în materie de comerţ, de fideiusiune şi societate. (2) Aceste daune-interese se cuvin fără ca creditorul să fie ţinut a justifica despre vreo pagubă; nu sunt debite decât din ziua cererii în judecată, afară de cazurile în care, după lege, dobânda curge de drept ”
– dispoziţiile art. 1089 din C. civ. „(1) Dobânda pe timpul trecut poate produce dobândă, sau prin cerere în judecată sau prin convenţie specială, numai ca, sau în cerere sau în convenţie, să fie chestiune de dobândă debită cel puţin pentru un an întreg.
(2) Clauza prin care, de mai înainte şi în momentul formării unei convenţii alta decât o convenţie comercială, se va stipula dobânda la dobânzile datorite pentru un an sau pentru mai puţin, ori mai mult de un an, sau la alte venituri viitoare, se va declara nulă”.
– Codul civil în vigoare
Art. 1538
(1) Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale.
(2) În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a obligaţiei principale, fie clauza penală.
(3) Debitorul nu se poate libera oferind despăgubirea convenită.
(4) Creditorul poate cere executarea clauzei penale fără a fi ţinut să dovedească vreun prejudiciu.
(5) Dispoziţiile privitoare la clauza penală sunt aplicabile convenţiei prin care creditorul este îndreptăţit ca, în cazul rezoluţiunii sau rezilierii contractului din culpa debitorului, să păstreze plata parţială făcută de acesta din urmă. Sunt exceptate dispoziţiile privitoare la arvună.
Art. 1539:
Creditorul nu poate cere atât executarea în natură a obligaţiei principale, cât şi plata penalităţii, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligaţiilor la timp sau în locul stabilit. În acest din urmă caz, creditorul poate cere atât executarea obligaţiei principale, cât şi a penalităţii, dacă nu renunţă la acest drept sau dacă nu acceptă, fără rezerve, executarea obligaţiei.
Art. 1540:
(1) Nulitatea obligaţiei principale o atrage pe aceea a clauzei penale. Nulitatea clauzei penale nu o atrage pe aceea a obligaţiei principale.
(2) Penalitatea nu poate fi cerută atunci când executarea obligaţiei a devenit imposibilă din cauze neimputabile debitorului.
Art. 1541:
(1) Instanţa nu poate reduce penalitatea decât atunci când:
a) obligaţia principală a fost executată în parte şi această executare a profitat creditorului;
b) penalitatea este vădit excesivă faţă de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părţi la încheierea contractului.
(2) În cazul prevăzut la alin. (1) lit. b), penalitatea astfel redusă trebuie însă să rămână superioară obligaţiei principale.
(3) Orice stipulaţie contrară se consideră nescrisă.
Art. 1542:
Obligaţia principală indivizibilă
Atunci când obligaţia principală este indivizibilă, fără a fi solidară, iar neexecutarea acesteia rezultă din fapta unuia dintre codebitori, penalitatea poate fi cerută fie în totalitate celui care nu a executat, fie celorlalţi codebitori, fiecăruia pentru partea sa. Aceştia păstrează dreptul de regres în contra celui care a provocat neexecutarea.
Art. 1543: Obligaţia principală divizibilă
(1) Atunci când obligaţia principală este divizibilă, penalitatea este, de asemenea, divizibilă, fiind suportată numai de codebitorul care este vinovat de neexecutare şi numai pentru partea de care acesta este ţinut.
(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică atunci când clauza penală a fost stipulată pentru a împiedica o plată parţială, iar unul dintre codebitori a împiedicat executarea obligaţiei în totalitate. În acest caz, întreaga penalitate poate fi cerută acestuia din urmă, iar de la ceilalţi codebitori numai proporţional cu partea fiecăruia din datorie, fără a limita regresul acestora împotriva celui care nu a executat obligaţia.
Noţiune
– Clauza penală este acea convenţie accesorie şi condiţionată de imposibilitatea neexecutării obligaţiei principale, executării defectuoase sau executării cu întârziere din culpa debitorului în temeiul căreia acesta din urmă este ţinut să execute o anumită prestaţie.
– Cu alte cuvinte, clauza penală este convenţia prin care părţile evaluează cu anticiăaţie cuantumul daunelor-interese pentru eventualitatea neexecutării, executării defectuoase sau cu întârziere a obligaţiei principale.
Drept comparat
Drept francez
– asemănător mecanismului instituit de Codul civil Român
– regula este caracterul compensatoriu
– deosebire: instanţa de judecată poate modifica cuantumul clauzei penale atât în sensul majorării cât şi în sensul diminuării (art. 1152 şi art. 1231 C. civ. Francez)
Dreptul german
– clauza penală are o natură juridical hibridă
– deosebire: utilitatea clauzei penale rezultă în principal din caracterul cominatoriu, punitiv şi în secundar din posibilitatea de stabilire anticipată a daunelor interese care urmează a fi plătite în caz de neexecutare a obligaţiilor contractuale.
– când analizează diminuarea clauzei penale, judecătorul trebuie să ţină cont nu numai de interesul patrimonial al creditorului, ci şi de interesul său legitim
– Codul de comerţ German (H.G.B), spre deosebire de codul civil, înlătură prerogativa instanţei de judecată de a micşora cuantumul clauzei penale.
– Totodată, în virtutea dispoziţiilor Codului de comerţ German, creditorul are dreptul de a solicita completarea despăgubirilor, atunci când dauna suferită excede cuantumul penalităţii prevăzută în contract
– De asemenea, instanţele germane pronunţă soluţii de anulare a clauzelor contrare legii şi bunelor moravuri sau a celor care reprezintă un abuz de drept.
Dreptul englez
– Expresia clause penale desemnează acea prevedere contractuală prin care părţile determină anticipat despăgubirile (damages) datorate de debitor în cazul neexecutării contractului (in the event of breach) având un evident caracter compensator.
– În al doilea rând, clauza penală (penalty) este aceea prin care se urmăreşte constrângerea debitorului la executarea contractului sub sancţiunea plăţii unei sume de bani mult mai mari decât prejudiciul efectiv suferit prin executarea obligaţiilor contractuale.
– Regimul juridic este diferit pentru cele două categorii de clauze. Se consideră că numai clauzele calificate drept liquadated damages au eficacitate juridică. Daunele lichidatorii se acordă în cuantumul stabilit în contract, creditorul nefiind ţinut să probeze existenţa şi întinderea prejudiciului. În cazul clauzei penalty, creditorul poate obţine compensaţia numai pentru reparaţiunea prejudiciului în limita valorii lui. El nu este îndreptăţit la suma prevăzută în contract dacă nu a suferit o asemenea pagubă.
– Dacă suma stipulată în penalty nu acoperă prejudicial, creditorul are dreptul de opţiune între a cere dauna pe temeiul clauzei penale, situaţie în care va obţine numai suma stipulată în contract, sau a acţiona în baza violării contractului, obţinând despăgubiri pentru întreg prejudiciul.
– Distincţia dintre penalty si liqudated damages este o problemă de interpretare şi depinde de intenţia comună a părţilor existentă la momentul stabilirii clauzei penale.
1.3. Mecanism de funcţionare. Delimitare faţă de alte instituţii
Clauza penală şi gajul
Una dintre deosebiri este generată de mecanismul de funcţionare al celor două instituţii, respectiv:
– în cazul clauzei penale, prestaţia asupra căreia părţile au convenit se execută ulterior, bunul rămânând în posesia debitorului,
– pe când, de esenţa gajului este deposedarea debitorului de bunul grefat.
O altă deosebire rezultă din natura juridica de garanţie reală a gajului. Astfel, spre deosebire de clauza penală, în virtutea gajului, creditorul are prerogativele preferinţei şi urmăririi
Clauza penală şi obligaţia alternativă
Obligaţia alternativă:
– Art. 1461:
(1) Obligaţia este alternativă atunci când are ca obiect două prestaţii principale, iar executarea uneia dintre acestea îl liberează pe debitor de întreaga obligaţie.
(2) Obligaţia rămâne alternativă chiar dacă, la momentul la care se naşte, una dintre prestaţii era imposibil de executat.
– Art. 1462:
(1) Alegerea prestaţiei prin care se va stinge obligaţia revine debitorului, cu excepţia cazului în care este acordată în mod expres creditorului.
(2) Dacă partea căreia îi aparţine alegerea prestaţiei nu îşi exprimă opţiunea în termenul care îi este acordat în acest scop, alegerea prestaţiei va aparţine celeilalte părţi.
Pluralitatea există, dar numai în ceea ce priveşte obiectul obligaţiei, nu şi în ceea ce priveşte executarea acesteia, deoarece executarea uneia dintre prestaţii are ca efect stingerea obligaţiei. In obligatione, debitorul datorează creditorului două sau mai multe prestaţii, iar, in solutione, este ţinut să execute doar una dintre ele.
În situaţia obligaţiei care rezultă din clauza penală, există, de fapt, două raporturi obligaţionale distincte, în pofida caracterului accesoriu al acesteia.
Clauza penală nu poate avea natura juridică a unei obligaţii alternative, deoarece în temeiul clauzei penale debitorul nu are un drept de opţiune între obligaţia principală şi cea accesorie, aceasta din urmă fiind subsecventă şi condiţionată de neexecutarea obligaţiei principale (Art. 1538 alin. (3) din C. civ.)
Clauza penală şi obligaţia facultativă
Obligaţia facultativă
– Art. 1468:
(1) Obligaţia este facultativă atunci când are ca obiect o singură prestaţie principală de care debitorul se poate însă libera executând o altă prestaţie determinată.
(2) Debitorul este liberat dacă, fără culpa sa, prestaţia principală devine imposibil de executat.
Deosebirea esenţială dintre obligaţia facultativă şi clauza penală este că aceasta din urmă este strâns legală de culpa debitorului, pe când, în cazul obligaţiei facultative dreptul de opţiune se naşte în ipoteza imposibilitaţii executării obligaţiei principale din cauze care nu pot fi imputabile debitorului.
Clauza penală şi arvuna
– arvuna se deosebeşte de clauza penală, întrucât este un contract real şi nu un contract consensual ;
– în ipoteza arvunei se execută o prestaţie efectivă, pe când în cauza clauzei penale penalitatea este eventuală, condiţională.
Clauza penală şi clauza de dezicere
– Suma care reprezintă dezicerea este un preţ al exercitării unui drept (de renunţare la contract), suma care reprezintă clauza penală este echivalentul valoric al neexecutării în natură a contractului;
– Dezicerea priveşte formarea contractului, clauza penală vizează executarea contractului.
Clauza penală şi clauzele limitative de răspundere
– Clauzele limitative de răspundere nu au caracter cominatoriu, clauza penală are un caracter cominatoriu;
– Clauzele limitative de răspundere sunt stipulate în favoarea debitorului, clauza penală este stipulată în favoarea creditorului;
– În prezenţa unei clauze penale, instanţa este scutită de travaliul evaluării prejudiciului.
Cosmin Şovar
Avocat în cadrul FIRON BAR-NIR
* Opinie susținută în cadrul dezbaterii „Clauza penală și daunele interese. Corelarea reglementărilor din Codul civil, OG nr. 13/2011 și Legea 72/2013”, ediția 305, organizată de Societatea de Științe Juridice (SSJ)
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
