Avocații nu sunt turnători
12 ianuarie 2020 | Silvia USCOV
Silvia Uscov
În data de 17 secembrie 2019 am transmis o solicitare atât la UNBR, cât și Consiliului Baroului București, pe care o redau mai jos integral, împreună cu materialele transmise.
˝Stimați Domni/Stimată Doamnă,
Subsemnata, av. Silvia Uscov, cu datele de identificare de mai sus, având în vedere următoarele:
a) intrarea în vigoare a Legii nr. 129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative ca urmare a transpunerii Directivei (UE) 2015/849 a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanţării terorismului
b) discuțiile ce urmează a fi purtate în luna ianuarie de către UNBR cu reprezentanții Oficiului Naţional de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor (ONPCSB)
c) calitatea de membru a UNBR în The Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) și preocuparea continuă a CCBE, manifestată încă dinainte de adoptarea Directivei UE 2015/849, de a proteja atât corpul profesional al avocaților, cât și clienții acestora prin garantarea secretului profesional
d) materialul CCBE în care se analizează Directiva UE 2015/849 prin prisma jurisprudenței CtEDO, respectiv se pot identifica potențialele încălcări prin raportare la legislația noastră națională
e) articolul subsemnatei intitulat ˝Un pericol la adresa secretului profesional al avocaților: Noul Proiect al legii privind prevenirea și combaterea spălării banilor˝, publicat pe site-ul JURIDICE.ro la data de 6 martie 2018
f) răspunsul primit de subsemnata de la ONPCSB cu ocazia dezbaterii publice a Proiectului privind Legea nr. 129/2019 (atașat)
g) materialul comparativ realizat de subsemnata
vă solicit să luați în considerare:
1. Formularea unei propuneri de modificare a Legii nr. 129/2019 prin confrații noștri ce dețin calitatea de membri ai Parlamentului României, cu sprijinul UNBR și a Barourilor componente, astfel încât raportările menționate în cuprinsul Legii nr. 129/2019 să nu se facă direct către ONPCSB, ci către UNBR/prin intermediul UNBR sau Barourile componente astfel încât să fie adusă în concordanță cu jurisprudența CtEDO și Constituția României, respectiv să fie garantat secretul profesional și o protecție juridică pentru toți avocații ce profesează în România
2. Formularea unei adrese de UNBR către CCBR și Uniunile/Barourile din UE pentru a se observa comparativ modalitatea de transpunere a Directivei UE 2015/849 în ceea ce privește avocații din aceste țări
3. Formularea de către UNBR, în cel mai scurt timp, a unui ghid clar pentru avocați cu privire la aplicarea Legii nr. 129/2019
CONSIDERENTE:
Fără a relua argumentele ce se regăsesc și în materialele atașate prezentei solicitări, doresc să subliniez doar câteva aspecte relevante și pericolele la adresa profesiei de avocat, pe care le-am identificat:
– în primul rând, se cuvine a se sublinia că, cel puțin Franța și Belgia, sunt state unde raportarea la în materia spălării banilor se realizează către organismele de autoreglementare ale profesiei de avocat, nu direct către corespondentul ONPCSB, similar felului în care raportarea se realiza potrivit Legii nr. 656/2002 (abrogată)
– raportarea către organismele de autoreglementare ale profesiei de avocat, așa cum prevăd și materialele CCBE, este în concordanță cu numeroase hotărâri CtEDO, în special cu Cauza MICHAUD împotriva FRANȚEI (Cererea nr. 12323/11) – al cărei sumar îl prezint mai jos,
„Prin urmare, obligația de a raporta operaţiunile suspecte se aplică numai unor activități îndepărtate de misiunea de apărare încredințată avocaților, care constituie fundamentul secretului profesional atașat acestei profesii, similare cu cele exercitate de alți profesioniști supuși acestei cerințe.
Este vorba apoi de faptul că legea stabilește un filtru de protecție al secretului profesional: avocații NU comunică declarațiile direct autorității administrative (Tracfin), ci, după caz, Președintelui ordinului avocaţilor de la Consiliul de Stat și Curtea de casaţie sau decanului baroului în cadrul căruia sunt înscriși. Astfel, împărtăşit cu un profesionist supus nu doar acelorași reguli deontologice, dar şi ales de colegii săi pentru a asigura respectarea acestora, secretul profesional nu este alterat. Aceștia din urmă nu transmit către Tracfin declaraţia de raportare a unei operaţiuni suspecte decât după ce s-au asigurat că sunt îndeplinite condițiile stabilite de Codul monetar și financiar.˝
iar soluția aleasă de legiuitorul român, respectiv raportarea directă către ONPCSB și doar informarea organismului de autoreglementare apreciez că este atât neconvențională, cât și neconstituțională, toate aceste aspecte fiind tratate aș inclusiv în cuprinsul Directivei UE 2015/849 la par. 39 care prevăd:
˝(39) În cazul anumitor entităţi obligate, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea de a desemna un organism corespunzător de autoreglementare în calitate de autoritate care este informată în primă instanţă în locul unităţii de informaţii financiare. În conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, un sistem în care raportarea se face în primul rând către un organism de autoreglementare constituie o garanţie importantă pentru a menţine protecţia drepturilor fundamentale în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare aplicabile avocaţilor. Statele membre ar trebui să furnizeze mijloacele şi modalitatea de păstrare a secretului profesional şi a confidenţialităţii şi de respectare a vieţii private.˝
Prin urmare, din toată economia textelor Directivei UE 2015/849 se înțelege faptul că legiuitorul a urmărit ca:
– în statele membre unde există un organism de autoreglementare, acesta să fie cel la care se face raportarea tranzacțiilor suspecte
– în statele membre unde nu există un organism de autoreglementare, e recomandat ca acestea să fie înființate în vederea protejării secretului profesional, iar unde nu vor fi înființate, raportarea să se facă direct către corespondentul ONPCSB.
România a avut o tradiție în sensul ca organismul de autoreglementare primea sesizarea formulată în baza Legii nr. 656/2002, tradiție care nu s-a păstrat potrivit Legii nr. 129/2019 din rațiuni greu de înțeles în ceea ce privește UNBR, dar atât de facil în ceea ce privește alte organe ale statului.
Simpla pregătire teoretică suplimentară a avocaților în această materie prin pregătirea profesională continuă, respectiv identificarea cazurilor ce impun realizarea unei raportări, NU va fi suficientă pentru a restrânge cât mai mult sau chiar a elimina: (a) fie cazurile în care avocatul va omite să facă o raportare, (b) fie cazurile în care avocatul va raporta chiar și ce nu era obligat să raporteze.
În acest din urmă caz, în care avocatul nu va putea decela între a face sau nu o raportare, cel mai probabil o va face. Și apoi, din obișnuință, vom asista la un fenomen socio-profesional în care vor exista din ce în ce mai multe raportări din partea avocaților, adică, din ce în ce mai multe încălcări ale secretului profesional. Până la urmă avocatul ar avea de ales între răspundere disciplinară și o potențială răspundere penală, iar alegerea nu cred că poate fi atât de greu de înțeles.
Nu trebuie să omitem că legislația actuală, extrem de încărcată, nu mai permite să considerăm că avocatul este specializat în toate ramurile de drept, iar trecerea unor raportări prin filtrul unui organism de autoreglementare până la urmă asigură avocatului un confort că, dacă raportarea respectivă este necesară conform legii, atunci este la adăpost atât de o eventuală răspundere disciplinară din partea organismului de autoreglementare, cât și etic sau moral față de clientul său, iar dacă raportarea respectivă nu este necesară conform legii, atunci își poate desfășura activitatea în continuare cu clientul respectiv.
Până la urmă organismele statului au instituit suficiente mecanisme prin care pot detecta cazurile care ar intra în categoria infracțiunii de spălare a banilor: unitățile bancare ce au o tradiție în raportări de acest gen, mai nou există declarațiile date pe propria răspundere la Registrul Comerțului etc.
Iată îngrijorările pe care CCBR le-a manifestat față de Directiva 849/2015 încă din faza de proiect:
„Empowering FIUs to obtain information from obliged entities such as independent legal professionals without a prior STR is in conflict with Article 34.1 and 34.2. The European Court of Human Rights has recognised the role of self-regulatory bodies in Member States where they exist. In a number of jurisdictions, due to professional secrecy obligations with respect to disclosing suspicious transactions, lawyers must address their suspicions to the President of the Bar (the Bâtonnier) who acts as a filter. These professional secrecy obligations are imposed by law and enshrined by the ECHR case-law (Michaud, req. n°12323/11). They are absolute and unlimited in time. A violation of the provisions would expose the lawyer to disciplinary proceedings and criminal sanctions. Consequently, the provisions of the proposal are conflicting with the European acquis.
The protection of the confidentiality between the lawyer and the client is a common principle of democratic states founded on the rule of law and is indispensable to safeguard the rights of the suspect. In order to preserve the principles laid down in Article 6 and Article 8 of the European Convention of Human Rights as enshrined by the well-established case law of the European Court of Human Rights, which have been codified by Article 34.1 and 34.2, it must be made clear that Article 34.1 and 34.2 also relate to the new powers of the FIU.
The requirements as drafted and without any risk-based assessment will be very difficult to meet as they involve extensive obligations and extensive resources, despite the fact that the situation may not require enhanced measures. It should be mentioned that, regarding the legal profession, the majority of the 1,000,000 European lawyers represented by the CCBE, through the national bars and law societies, are not members of large and well-resourced firms, but rather work as solo practitioners or part of small firms. Such additional requirements increase the difficulties in complying with the ever increasing requirements and demands of AML legislation. For example how would a lawyer be able to fulfill the obligations according to draft Article 18a.1 (f) when it is neither in theory nor in practice possible to be observed by lawyers due to a lack of any kind of such information?˝
Deși legiuitorul național a dezvoltat chiar o practică în a prelua integral directivele (adică nu face o veritabilă traspunere la specificul național), în cazul de față și-a dat toată silința să obțină maximul de restricții ale drepturilor și libertăților cetățenilor români.
Apreciez că nu există o proporționalitate în ingerința Statului Român asupra dreptului unui client de a beneficia de secretul profesional, iar simplul fapt că se menționează în cuprinsul art. 33 alin. 5 Legea nr. 129/2019 că avocații vor respecta Legea 51/1995 în ceea ce privește obligația de a păstra secretul profesional nu poate să acopere acest viciu, art. 33 alin. 5 Legea nr. 129/2019 fiind de fapt golit de conținut.
Fenomenul de a transforma avocatul, adica păstrătorul secretului clientului, în denunțător nu este unul nou, organismele statului încercând pe diverse căi să înfrângă voința avocatului sau etica profesională prin diverse metode.
O privire simplă asupra problemei în sensul că, dacă acel client nu are nimic de ascuns și nu pregătește săvârșirea unei infracțiuni de spălare a banilor, atunci nu ar fi deranjat de raportarea către ONPCSB ne întoarce înainte de 1989, într-o perioadă pe care nu am trăit-o, dar pe care nici nu mi-o doresc.
Îmi închei expunerea deoarece sunt sigură că dumneavoastră sunteți extrem de calificați să apreciați asupra temeiniciei solicitărilor mele și să luați măsurile care se impun pentru protejarea prestigiului profesiei de avocat și apărarea dreptului cetățenilor României de a se bucura de secretul profesional încredințat unui avocat.˝
Până la data de 12 ianuarie 2020 nu am primit niciun răspuns oficial sau neoficial în legătură cu demersul de mai sus.
În final nu îmi rămâne decât să mă întreb cine mai rămâne cu adevărat interesat de ˝statul de drept˝ sau dacă folosim această sintagmă doar ca instrument politic.
Cred că răspunsul la întrebarea mea va veni de la sine în urma reacțiilor dumneavoastră.
Avocat Silvia Uscov
Managing Partner USCOV | Attorneys at law
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
