Efectele Legii nr. LXXVI privind transparența organizațiilor care primesc ajutor din străinătate – este libertatea de circulație a capitalurilor iluzorie în Ungaria?
27 ianuarie 2020 | Aurelia-Mădălina PLENICEANU
Aurelia-Mădălina Pleniceanu
Introducere
Filantropia din Europa Centrală ilustrează cum, în mod paradoxal, anumite state membre pot fi reticente în ceea ce privește acțiunea de a face bine în mod necondiționat, în special atunci când sunt implicați „agenți străini”. În timp ce existența unui spațiu civic constituie o condiție prealabilă pentru funcționarea și dezvoltarea sănătoasă a oricărei societăți și depinde de acțiunea comună a guvernelor și organizațiilor nonprofit[1], Ungaria pare să opteze în mod contradictoriu pentru restrângerea acestui spațiu. În loc să încurajeze tradiția filantropică europeană, acest stat membru îi neagă flagrant forța economică și socială, precum și potențialul de a contribui la consolidarea societății civile europene în ansamblu.
În urma consultării naționale „Stop Bruxelles”, Ungaria, în încercarea sa de a discredita și a reduce la tăcere ONG-urile[2], și-a câștigat statutul de pionier în introducerea unor reguli restrictive privind finanțarea transfrontalieră a organizațiilor nonprofit. Animată de obiective precum controlarea agenților puterilor străine, Ungaria a implementat Legea nr. LXXVI din 2017 privind transparența organizațiilor care primesc ajutor din străinătate, a cărei conformitate cu legislația europeană este pusă la îndoială. Caracterul problematic al legislației în discuție este confirmat de concluziile avocatului general domnul Manuel Campos Sanchez-Bordona prezentate pe 14 ianuarie 2020[3] cu privire la acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor introdusă de Comisia Europeană împotriva Ungariei. Potrivit avocatului general, restricțiile impuse de Ungaria în ceea ce privește finanțarea din străinătate a organizațiilor civile nu sunt compatibile cu dreptul Uniunii, iar aceste restricții încalcă principiul liberei circulații a capitalurilor și mai multe drepturi fundamentale din Cartă (i.e. libertatea de asociere, dreptul la viață privată și dreptul la protecția datelor cu caracter personal). Într-adevăr, luând în considerare lipsa de armonizare în ceea ce privește legislația în sectorul ONG-urilor, statele membre beneficiază de o marjă largă de discreție atunci când stabilesc cadrul organizațional și legislația care reglementează activitățile filantropice[4]. Așadar, legislațiile ONG pot varia de la un stat membru la altul. Cu toate acestea, acțiunile Ungariei sunt problematice din perspectiva dreptului UE, în special în ceea ce privește libera circulație a capitalurilor, libertatea de asociere, dreptul la viață privată și dreptul la protecția datelor cu caracter personal. Atingerile aduse acestor drepturi fundamentale survin ca și efect al atingerii aduse liberei circulații a capitalului: capacitatea de a căuta și de a primi resurse este crucială pentru funcționarea și însăși existența organizațiilor non-profit. Prin urmare, accesul la finanțare atât din surse interne, cât și din surse străine, alocate în mod uniform și nediscriminatoriu este imperativ. Prin impunerea restricțiilor asupra fluxurilor de capital, accesul la resurse provenind din diverse surse de finanțare este limitat, iar dreptul la libertatea de asociere este grav afectat, punând independența organizațiilor civice într-un pericol substanțial.
Intrarea în vigoare a Legii nr. LXXVI privind transparența organizațiilor care primesc ajutor din străinătate, precum și contextul adoptării sale dau naștere întrebării dacă nu cumva libertatea de circulație a capitalurilor pe teritoriul ungar este iluzorie și, pe cale de consecință, periclitează nu doar operarea, ci însăși existența organizațiilor civice vizate.
Scopul acestui articol este să sublinieze că restricțiile impuse de legislația maghiară, având ca rezultat afectarea în mod semnificativ a abilității organizațiilor civice de a-și urmări obiectivele, nu sunt în concordanță cu legislația europeană. Prima parte a analizei este dedicată detalierii aspectelor problematice ale legislației maghiare. Cea de-a doua parte continuă cu evaluarea legii pentru concordanța cu regulile pieței interne europene, precum și cu libertatea de asociere, dreptul la viață privată și dreptul la protecția datelor cu caracter personal. În acest scop, interesul general legitim invocat de Ungaria, i.e. asigurarea transparenței fondurilor cu scopul de a lupta împotriva spălării de bani și prevenirea finanțării terorismului va fi avut în vedere. Ultima parte este dedicată propunerii unor potențiale amendamente ale legislației care ar putea, pe de o parte, să conserve valorile promovate de Ungaria și, pe de altă parte, să fie în conformitate cu regulile de drept european avute în vedere în prezenta analiză.
I. Analiza Legii nr. LXXVI privind transparența organizațiilor care primesc ajutor din străinătate
Atunci când punem în discuție Legea nr. LXXVI, contextul adoptării sale este demn de a fi expus, având în vedere faptul că politicienii maghiari și-au exprimat în mod vehement dezacordul față de organizațiile civile care primesc donații din străinătate, clasificându-le drept „[o] amenințare la adresa securității și independenței naționale”[5] care trebuie să fie „combătut[ă] și îndepărtat[ă]”[6]. În discursul său anual privind națiunea din 2017, premierul Viktor Orbán s-a referit în mod explicit la Fundația „Open Society” și la alte organizații finanțate de filantropul George Soros ca organizații care amenință și critică politicile guvernamentale[7] și pun în pericol securitatea și suveranitatea națională a Ungariei[8]. Mai mult, în discursul său ținut la o conferință în memoria lui Helmut Kohl, Orban a subliniat că „ONG-urile sunt de fapt contrabandiști cu gulere albe”[9].
Legea nr. LXXVI face parte din „Pachetul Stop Soros” și urmează modelul schimbărilor legislative făcute în Rusia în 2012, care impune organizațiilor politice finanțate din străinătate să se înregistreze ca „organizații care îndeplinesc funcțiile agenților străini”. Acest model a fost în continuare adoptat de Polonia, care a creat Institutul Libertății Naționale și Centrul pentru Dezvoltarea Societății Civile, concentrând puterea de distribuire a resurselor financiare transmise ONG-urilor în mâinile acestei unice instituții asupra căreia puterea executivă exercită o influență considerabilă[10]. În cuvintele comisarului pentru drepturile omului al Consiliului Europei, Nils Muižnieks, lega privind transparența organizațiilor civile finanțate din străinătate a fost „introdusă pe fondul continuării retoricii antagoniste din partea anumitor membri ai coaliției de guvernare care au etichetat public unele ONG-uri ca „agenți străini” pe baza sursei finanțării lor și a pus sub semnul întrebării legitimitatea lor”[11].
Mai mult, consultarea națională „Stop Bruxelles” lansată de guvernul maghiar în 2017 nu poate trece neobservată. Sub pretextul acestei consultări, cetățenii au fost rugați să își exprime, printre altele, opinia cu privire la următoarea afirmație: „Tot mai multe organizații sprijinite de străini operează în Ungaria cu scopul de a interveni în afacerile interne ale țării noastre într-o manieră opacă. Aceste organizații ar putea pune în pericol independența noastră”[12]. În dezbaterea Parlamentului European din 26 aprilie 2017 asupra situației din Ungaria, Orbán a descris consultația „Stop Bruxelles” corelând-o cu expresia „O terapie bună necesită un diagnostic clar”[13]. Chiar dacă a declarat că acea consultare a fost realizată pentru a recâștiga încrederea cetățenilor în instituțiile UE prin „abordarea cauzelor principale ale ineficiențelor”[14] la nivelul UE, întrebările adresate și titlul consultării naționale contrastează cu afirmația sa.
Realitatea faptică din jurul adoptării legislației restrictive sugerează că măsurile impuse reprezintă de fapt un front pentru promovarea unei politici naționale de protecție[15] și reclamă o atentă examinare.
Sub acuzații de interferență cu ordinea internă ungară într-un mod netransparent, legiuitorul maghiar impune două tipuri de obligații organizațiilor finanțate din străinătate: obligații de înregistrare și obligații de raportare. Cele două tipuri de obligații sunt impuse în scopul asigurării transparenței fluxurilor de capital în domeniul filantropic pentru a facilita misiunea statului de a combate spălarea de bani și finanțarea terorismului.
Obligațiile de raportare presupun indicarea sumei anuale a fondurilor primite din străinătate și a datelor detaliate referitoare la donatori (nume, adresa de domiciliu pentru personaele fizice și denumirea și sediul pentru persoanele juridice), precum și suma exactă transferată de fiecare dintre aceștia. Informațiile obținute vor fi utilizate pentru a crea o listă care va fi făcută publică. Așa cum este prezentat în expunerea de motive a Legii, există un interes sporit în prevenirea interferenței străine în viața politică și socială a Ungariei[16], deoarece această interferență are un potențial ridicat de a-i afecta securitatea și suveranitatea națională. Într-adevăr, din motive de transparență și interes general, dezvăluirea publică a identității principalilor contribuabili poate fi legitimă[17], deoarece are potențialul de a determina originea ilicită a fondurilor transferate. Cu toate acestea, valoarea capitalului transferat ca donație este irelevantă dacă valoarea totală anuală a fondurilor străine primite atinge 7,2 milioane de forinți. Aceasta implică faptul că dezvăluirea publică a informațiilor personale este obligatorie indiferent de suma transferată, afectând și donatori care contribuie cu sume minore. Dacă, însă, fondurile provin de la donatori interni, indiferent de suma transferată și indiferent dacă plafonul de 7,2 milioane de forinți a fost depășit sau nu, astfel de obligații nu sunt impuse.
Obligațiile de înregistrare presupun înregistrarea la instanța maghiară ca fiind o „organizație care primește ajutor extern”, denumire care trebuie publicată pe site-urile lor web și în toate tipurile de presă, publicații și comunicări[18].
Următoarea secțiune va oferi o imagine de ansamblu asupra scopului legitim invocat de legiuitorul maghiar, urmată de o evaluare a celor două tipuri de obligații impuse de Legea privind organizațiile care primesc ajutor extern pentru a determina conformitatea acestora cu legislația UE.
II. Evaluarea compatibilității Legii LXXVI cu legislația UE – sunt restricțiile impuse de legiuitorul maghiar adecvate pentru atingerea scopul legitim urmărit și nu depășesc ceea ce este necesar pentru atingerea scopurilor urmărite?
Chiar dacă revine statelor membre să reglementeze condițiile în care organizațiile civile își desfășoară activitățile și, pe cale de consecință, pot institui restricții în acest sens, întrebarea dacă obligațiile de înregistrare și raportare ar permite, de facto, atingerea obiectivului urmărit de Legea nr. LXXVI[19] se impune a fi dezbătută.
A. Prevenirea spălării banilor și finanțării terorismului prin impunerea unor cerințe de transparență – analiza ca obiectiv legitim
Un element important care trebuie luat în considerare în discutarea legislației maghiare este natura restricției. Ținând cont de faptul că obligațiile impuse revin tuturor organizațiilor care primesc fonduri din străinătate, apar probleme de discriminare indirectă. Conform doctrinei, acest lucru implică faptul că obiectivele urmărite pot fi justificate atât în conformitate cu dispozițiile tratatului, cât și în conformitate cu obiectivele impuse de rule of reason[20]. Interesul legitim de a combate terorismul și spălarea de bani a fost recunoscut de Curte ca fiind un motiv de securitate publică[21]. Aceasta presupune aplicarea testului de proporționalitate în temeiul derogării generale expres prevăzute la art. 65 (1) b) TFUE[22] și, constituind o derogare de la una dintre libertățile fundamentale, este de strictă interpretare[23].
Legea nr. LXXVI leagă cerința transparenței de scopul prevenirii spălării banilor și finanțării terorismului prin impunerea obligațiilor de înregistrare și raportare menite să permită autorităților de stat să proceseze date personale detaliate despre donatori și informații despre donațiile făcute, precum și identificarea organizațiilor nonprofit finanțate din surse străine, denumindu-le „Organizații care primesc sprijin din străinătate”.
Comisia de la Veneția, în avizul său asupra legii ungare, a recunoscut că transparența prezintă un dublul avantaj pentru combaterea spălării banilor și finanțării terorismului[24]: de a dezvălui potențialele surse ilegitime de fonduri transferate către organizațiile societății civile și de a aduce la cunoștința publicului informații referitoare la astfel de surse. În calitate de principiu general al dreptului european, transparența are ca și obiectiv sporirea accesului la informații cu scopul de a consolida caracterul democratic al instituțiilor și de a crește credibilitatea autorităților de stat și încrederea publicului în acestea[25], precum și responsabilizarea acestora în ceea ce privește modul în care care sunt gestionate fondurile lor. Rațiunea din spatele acestui principiu este că transparența este crucială pentru dezvăluirea originii fluxurilor de capital și pentru a garanta că autoritățile pot acționa cu celeritate dacă fondurile au o proveniență ilicită[26].
Conform jurisprudenței Curții în domeniul Spațiului Libertății, Securității și Justiției, prevenirea spălării banilor și finanțarea terorismului se încadrează în categoria obiectivelor pentru protejarea securității publice, dacă constituie o amenințăre reală, actuală și suficient de gravă la adresa unui interes fundamental al societății[27]. Conform Curții, noțiunea de securitate publică „acoperă atât securitatea internă a unui stat membru, cât și securitatea sa externă și că, prin urmare, atingerea adusă funcționării instituțiilor și a serviciilor publice esențiale, precum și supraviețuirea populației, ca și riscul unei perturbări grave a relațiilor externe sau a conviețuirii în pace a popoarelor ori atingerea adusă intereselor militare pot afecta siguranța publică”[28].
Securitatea publică este, de asemenea, o restricție tradițională și comună tuturtor celor patru libertăți fundamentale[29]. Așa cum a stabilit Curtea în cauza C-54/99 Eglise de Scientologie[30], statele membre dispun de discreție în stabilirea cerințelor ordinii publice și a securității publice în funcție de nevoile lor naționale, însă acestea nu pot fi stabilite în mod unilateral fără controlul instituțiilor UE[31].
Într-un raport cu privire la analiza riscurilor pe care le prezintă finanțarea spălării de bani și terorismului asupra pieței interne europene și a activităților transfrontaliere, Comisia Europeană a constatat că prevenirea spălării banilor și finanțarea terorismului constituie o prioritate centrală în strategia sa de securitate internă, având în vedere potențialul acestor fapte ilicite de a afecta piața internă în ansamblu[32]. Integritatea economică și financiară a Uniunii depinde de transparența entităților care operează în fiecare stat membru[33], inclusiv a organizațiilor societății civile, care sunt expuse riscului de a fi folosite în mod abuziv în scopuri ilicite[34]. Prin urmare, lupta împotriva acestor două tipuri de ilicit poate fi câștigată în mod eficient prin crearea unui mediu ostil pentru fondurile netransparente transferate către organizațiile civice și prin creșterea cerințelor de transparență. Cu toate acestea, este îndoielnic că o denumire stigmatizantă este potrivită pentru a determina dacă donațiile provin din infracțiuni și că solicitarea de informații excesive în scopul urmăririi eficiente a cursului fluxurilor de capital îndeplinește cerințele de proporționalitate în sensul că nu depășește ceea ce este necesar în acest sens.
Având în vedere aceste considerente, chiar dacă, în principiu, măsura restrictivă ar putea fi justificată prin scopul legitim de a combate spălarea banilor și de a preveni finanțarea terorismului prin impunerea de obligații privind transparența, este discutabil dacă principiul proporționalității este respectat. Următoarea secțiune va fi dedicată evaluării proporționalității.
B. Proporționalitatea
i. Obligația de înregistrare
Două concluzii derivă din această obligație: în primul rând, confirmă existența unui sistem de autorizare prealabilă pentru desfășurarea activității organizațiilor societății civile și, în al doilea rând, are un caracter stigmatizant și defăimător. Obligația de înregistrare constituie o formalitate obligatorie pe care organizațiile trebuie să o îndeplinească pentru a-și desfășura activitatea[35], cerința trebuie să fie îndeplinită anual[36], iar organizațiile finanțate din surse interne nu au nicio obligație comparabilă. Acest tip de obligație, prin însăși scopul său, are ca efect împiedicarea liberei circulații a capitalurilor[37].
Conform jurisprudenței constante a Curții, sistemele de autorizare prealabilă constituie o restricție disproporționată la libera circulație a capitalurilor, întrucât aceasta este supusă discreției administrative[38]. În Bordessa, Curtea a decis că, deși autorizarea prealabilă ar putea fi justificată, printre altele, pe motive de luptă împotriva activităților ilegale, cum ar fi spălarea banilor și terorismul, condiționarea distribuirii fondurilor de acordul autorităților administrative ar face ca libertatea de mișcare a capitalului să devină iluzorie[39]. În C-567/07 Sint Servatius[40], Curtea a mers mai departe și a calificat sistemul olandez de autorizare prealabilă ca o restricție de sine stătătoare a liberei circulații a capitalului, chiar înainte de a evalua dacă există posibile justificări în cadrul politicii olandeze privind locuințele sociale[41].
În plus, sarcina probei de a demonstra că motivele invocate constituie o amenințare la adresa intereselor naționale ale statului sau că poate fi justificată pe baza unor cerințe imperative în interesul public incumbă statelor membre. În C-54/99 Eglise de Scientologie[42], Curtea a decis că legislația națională care impune obținerea unei autorizări prealabile pentru investiții de capital care sunt susceptibile de a amenința ordinea sau securitatea publică se încadrează, în principiu, în dispozițiile art. 65 (2) b), cu condiția ca amenințarea să fie detaliată într-o manieră suficient de clară și precisă. Totuși, se pare că legiuitorul maghiar nu reușește să prezinte dovezi pentru clasificarea organizațiilor finanțate din străinătate drept un pericol pentru societate[43]. Dacă într-adevăr, cu titlu general, societatea civilă prezintă un nivel ridicat de vulnerabilitate[44], datele statistice furnizate de Parchetul General al Ungariei în 2017 care ilustrează nivelul criminalității legate de spălarea banilor și finanțarea terorismului nu dezvăluie faptul că organizațiile societății civile, în special ONG-urile care primeau fonduri din străinătate, au fost implicate în astfel de activități ilicite în perioada 2015-2017 în Ungaria[45]. În plus, Documentul de lucru al personalului Comisiei privind evaluarea riscurilor de spălare de bani și finanțare a terorismului care afectează piața internă și care se referă la activități transfrontaliere confirmă că „acest modus operandi nu este frecvent utilizat de grupările teroriste”[46].
A fortiori, organizațiile civice joacă un rol semnificativ nu în sprijinirea, ci în combaterea terorismului și spălării banilor prin munca lor prodigioasă[47]. Prin urmare, probabilitatea de a exploata activitatea organizațiilor societății civile pentru a susține terorismul și spălarea de bani este semnificativ scăzută. Unui astfel de nivel scăzut de risc care caracterizează filantropia transfrontalieră ar trebui să îi corespundă o legislație națională cu un grad restrictiv direct proporțional[48].
În lumina considerentelor anterioare, este foarte puțin probabil să existe o amenințăre reală, actuală și suficient de gravă la adresa unui interes fundamental al societății care ar justifica necesitatea instituirii unor obstacole în calea libertății de circulație a capitalurilor prin legislația maghiară. În consecință, obligația impusă de legiuitorul maghiar nu este adecvată pentru a asigura scopul legitim urmărit.
În plus, art. 65 (2) b) TFUE este supus regulii stabilite la punctul 65 alineatul (3), conform căreia restricția nu trebuie să constituie un mijloc de discriminare arbitrară și nici o restrângere disimulată a liberei circulații a capitalurilor și plăților. Având în vedere gradul de intervenție al statului și contextul în care a fost adoptată legea, regulile impuse de legiuitorul maghiar par să contravină alineatului 3 al art. 65. Prin analogie cu cauza C-483/99 Comisia / Franța[49] solicitarea autorizării din partea autorităților ungare prin respectarea obligației de înregistrare favorizează puterea discreționară a statului de a aproba transferurile de capital care depășesc pragurile stabilite, constituind astfel o ingerință serioasă a regulilor stabilite în legislația UE privind libera circulație a capitalului și depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite[50].
În ceea ce privește denumirea impusă organizațiilor finanțate din surse străine, este dificil să se stabilească vreo legătură între înregistrarea cu denumirea de organizații care primesc sprijin din străinătate și obiectivele legitime urmărite de Ungaria. Aceste obligații sunt inadecvate și excesive pentru obiectivele urmărite de legiutorul maghiar, deoarece etichetarea nu servește decât la a sublinia amenințarea pe care o reprezintă organizațiile finanțate din străinătate la adresa intereselor politice și economice ale țării, aceste potențiale conotații negative ale donațiilor primite din străinătate fiind expres menționate în preambulul Legii nr. LXXVI.
Având în vedere argumentele precedente, obligația de înregistrare consacrată de legislația națională nu reflectă cu adevărat îngrijorarea de a atinge obiectivele urmărite în mod coerent, ceea ce la rândul său o face inadecvată[51].
ii. Obligațiile de raportare
Obligațiile de raportare presupun dezvăluirea precisă și detaliată a datelor referitoare la donatori, desemnarea sumei totale a fondurilor străine primite pe an și suma exactă transferată de fiecare donator. Informațiile raportate vor fi cuprinse într-o listă accesibilă publicului.
Este de la sine înțeles că organizațiile civice ar trebui „solicitate în mod sistematic să furnizeze informații despre obiectivele lor, sursele de finanțare și interesele reprezentate”[52]. Transparența garantată prin accesul public la informații privind activitatea organizațiilor este într-adevăr un mijloc de control eficient al legalității și integrității fondurilor primite. Informațiile clare și accesibile referitoare la activitățile organizațiilor sunt un element crucial pentru stabilirea cooperării dintre acestea și instituțiile statului[53]. Mai mult, dezvăluirea identității donatorilor crește conștientizarea cu privire la reputația lor și facilitează investigarea spălării banilor și finanțării terorismului[54]. Prin analogie cu jurisprudența Curții în domeniul impozitării capitalurilor, organizațiile civice nu ar trebui excluse „a priori de la furnizarea de dovezi documentare relevante” care să permită autorităților naționale să constate că nu sunt implicate în activități ilicite[55].
Deși, în principiu, obligațiile de raportare pot fi într-adevăr potrivite pentru identificarea și blocarea capitalului ilicit străin odată ce a intrat într-un stat membru[56], luând în considerare faptul că organizațiile sunt deja constrânse să publice rapoarte financiare accesibile privind activitatea lor[57], obligațiile de raportare sunt superflue și nu sunt cel mai puțin intruziv mijloc de a garanta transparența. Impunerea acestora sugerează că statul urmărește protejarea donatorilor naționali prin impunerea restricțiilor privind libera circulație a capitalurilor[58]. Mai mult, dezvăluirea datelor privind identitatea tuturor donatorilor pare prea excesivă, deoarece se aplică și donatorilor cu contribuții minore, a căror influență este în mod clar marginală. Chiar dacă Ungaria dispune de discreția de a monitoriza sursele din care sunt primite fondurile, pentru a asigura securitatea și transparența națională, dezvăluirea informațiilor detaliate ar trebui să se limiteze la principalii donatori. În plus, nivelul de transparență pe care Ungaria încearcă să îl obțină trebuie să fie în conformitate cu protecția drepturilor fundamentale, astfel cum este consacrată în Cartă, în măsura în care nu constituie o ingerință nejustificată, în special cu dreptul la viață privată și dreptul la protecția datelor cu caracter personal[59]. După cum subliniază raportorul special al ONU, raportarea tuturor fondurilor primite din surse străine și obținerea autorizațiilor de la autoritățile naționale cu privire la primirea și utilizarea fondurilor încalcă drepturile fundamentale, de care beneficiază organizațiile civice[60].
Efectul impunerii celor două categorii de obligații este de a stabili un tratament diferențiat pentru organizațiile care primesc fonduri din străinătate, comparativ cu cele care operează exclusiv pe baza fondurilor interne. Aspectul problematic al legislației maghiare rezidă în faptul că se aplică în mod selectiv organizațiilor care primesc sprijin extern, supuse defăimării în virtutea conexiunii lor cu și a dependenței de finanțatorii străini[61]. În plus, obligațiile impuse crează prezumția că finanțarea străină constituie o activitate suspectă a priori, care necesită o atentă supraveghere și examinare din partea statului[62]. Obligația de înregistrare reprezintă, de fapt, o autorizație prealabilă necesară pentru funcționarea organizațiilor civice, iar obligațiile de raportare au ca efect inhibarea stimulentului finanțatorilor străini de a contribui prin mijloace bănești la susținerea organizațiilor civice. Aceste diferențe de tratament implementate de legiuitorul maghiar nu numai că descurajează investitorii străini de la a finanța organizațiile civice stabilite în Ungaria, ci constituie de asemenea un obstacol în calea acumulării de capital de către acestea din urmă și, pe cale de consecință, însăși existența lor. Prin obligațiile de înregistrare, organizațiile societății civile sunt defăimate, prezentate ca acționând contrar și în detrimentul interesului național al Ungariei. Pentru a se bucura de o finanțare integrală, organizațiile nu trebuie să fie etichetate drept „organizații care primesc ajutor extern”.
Obiectivele legitime ale asigurării transparenței pentru a combate spălărea de bani și finanțarea terorismului sunt puse la îndoială, întrucât par a fi pretexte pentru a afecta negativ desfășurarea activităților organizațiile civice, legea având ca obiect îngrădirea spațiului societății civile și controlul activității organizațiilor prin crearea unui climat de excludere pentru cele care primesc sprijin financiar din străinătate și instituirea de bariere nejustificate pentru funcționarea lor. Organizațiile civice sunt, așadar, plasate pe o poziție de inferioritate și se află sub jugul discreției statului.
iii. Atingerile aduse dreptului la libertatea de asociere, dreptului la viață privată și dreptului la protecția datelor cu caracter personal (aricolele 7, 8, 12 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene)
Atingerile aduse acestor drepturi derivă în mod direct din restricțiile impuse asupra fluxurilor de capital. Atunci când examinăm legislația maghiară, putem identifica un efect de domino de tipul „libertatea de circulație a capitalurilor – libertatea de asociere, dreptul la viață privată și dreptul la protecția datelor cu caracter personal”. Prin restricționarea libertății de circulație a capitalurilor și impunerea de obligații excesive, contribuția prin mijloace financiare la susținerea organizațiilor nonprofit stabilite în Ungaria devine mai puțin atractivă pentru donatorii străini, iar posibilitatea organizațiilor de a primi fonduri necesare funcționării lor este obstrucționată în mod semnificativ.
Conform Orientărilor comune ale Comisiei de la Veneția privind libertatea de asociere, pentru a sprijini realizarea acțiunilor lor desfășurate în interesul public, statele membre sunt obligate să asigure un cadru legislativ favorabil și adecvat, care să fie bine redactat și să înlesnească atingerea obiectivelor organizațiilor nonprofit[63]. Statele membre au, așadar, datoria de a „respecta, proteja și facilita” exercitarea libertății lor de a se asocia[64].
Una dintre prezumțiile cheie în ceea ce privește libertatea de asociere este aceea că activitățile organizațiilor civice sunt legale[65]. În plus, un principiu relevant care guvernează libertatea de asociere este cel privind buna administrare a legislației, politicilor și practicilor privind asociațiile și organizațiile societății civile. Acest principiu presupune că organismele de reglementare și administrative trebuie să acționeze imparțial, fără influență politică sau de stat, având obligația de a crea legi clare, coerent definite și previzibile[66]. Întrucât libertatea de asociere este o componentă esențială a democrației[67], atingerile aduse acesteia prin instituirea de restricții asupra libertății de circulație a capitalurilor afișează „starea democrației”[68] în Ungaria, ridicând, de asemenea, probleme cu privire la respectarea statului de drept, „una dintre valorile cheie pe care UE este fondată”[69]. Mai mult, situația în care legislația națională impune obligația de a declara neafilierea la un anumit tip de asociație pentru a ocupa o poziție pe domeniul public a fost clasificată de Curtea de la Strasbourg drept o „restricție inutilă într-o societate democratică”. Corelând această hotărâre cu situația din Ungaria, obligația de a se înregistra ca organizație care face parte din categoria organizațiilor care primesc sprijin din străinătate, o condiție sine qua non pentru funcționarea lor, apare ca inutilă într-o societate democratică și este, așadar, o restricţie disproporționată. Preambulul Legii ungare prevede că „sprijinul acordat de surse străine necunoscute organizațiilor înființate în temeiul libertății de asociere poate fi utilizat de grupuri de interese străine în scopul promovării, prin influența socială a acestor organizații, a propriilor interese în locul obiectivelor comunitare în viața socială și politică a Ungariei și […] poate pune în pericol interesele politice și economice ale țării, precum și funcționarea fără ingerințe a instituțiilor legale”. Legiuitorul maghiar a ales așadar să exprime motivele care stau la baza conținutului legislației într-o manieră largă și vagă, care are ca efect încălcarea dreptului la libertatea de asociere.
În ceea ce privește dreptul la viață privată și protecția datelor cu caracter personal, așa cum menționează și avocatul general Sanchez-Bordona în concluziile sale, numele, element suficient în sine pentru a stabili identitatea donatorilor este „indisolubil legat de datele privind o donație în beneficiul unei anumite asociații”[70], iar o astfel de legătură dezvăluie o afinitate a donatorului pentru organizația în beneficiul căreia este făcută donația, „care este de natură să contribuie la definirea profilului ideologic al donatorului, în cel mai larg sens al noțiunii”[71]. Prin analogie cu decizia Curții în cauza Volker und Markus Schecke și Eifert[72], „publicarea pe un site internet a numelor și a localităților de reșe dință ale beneficiarilor anumitor ajutoare publice, precum și a cuantumurilor acestora, constituie o ingerință în viața lor privată în sensul articolului 7 și 8 din cartă”[73] în ceea ce privește prelucrarea datelor lor cu caracter personal din cauza faptului că asemenea date devin astfel accesibile terților.
Conform argumentelor anterior menționate, concluzia este că prin instituirea unor restricții privind capitalul, dreptulul la libertatea de asociere de care beneficiază organizațiile civice este reprimat, iar dreptul la viață privată și la protecția datelor cu caracter personal ale donatorilor sunt încălcate.
III. Potențiale amendamente ce pot fi aduse Legii nr. LXXVI pentru a-i asigura conformitatea cu dreptul european
Deși este adevărat că dreptului de a primi fonduri îi corespunde obligația corelativă de a garanta că acestea sunt utilizate în îndeplinirea obiectivelor stabilite de fiecare organizație[74], preocupările legate de transparența finanțării din surse externe nu ar trebui să ofere carte blanche autorităților naționale pentru a impune obligații excesiv de restrictive[75]. Legea nu ar trebui să solicite informații detaliate cu privire la donatori și la suma transferată. Datele colectate de la donatori ar trebui să fie limitate la principalii donatori care pot într-adevăr exercita o influență asupra organizațiilor în cauză și, bineînțeles, trebuie scutite de condiția publicității. A fortiori, din motive de securitate juridică, ar trebui furnizată o definiție clară și precisă a ceea ce înseamnă „donator principal”. În cazul menținerii cerințelor de publicitate, acestea ar trebui limitate la informațiile de bază și necesare publicate în rezumat sau într-o formă colectivă[76] într-un mediu user-friendly, care ar permite o mai bună examinare a modului în care sunt utilizate fondurile provenite din donații, însă nu și identitatea donatorilor.
O măsură alternativă mai puțin restrictivă ar fi obligarea organizațiilor civice să-și prezinte situațiile financiare anuale și rapoartele de activitate[77], în loc să furnizeze informații personale detaliate despre donatori și fiecare sumă donată. Aceeași cerință de publicitate ar putea fi extrapolată la rapoarte ale organizațiilor care includ evaluarea impactului și a rezultatului activității lor[78]. Transparența ar fi putut fi obținută la fel de eficient nu prin impunerea de obligații disproporționate pentru dezvăluirea unor detalii despre donatori, ci prin solicitarea organizațiilor să publice documente interne, cum ar fi statuturi sau coduri de conduită care să cuprindă informații despre guvernanța internă a organizațiilor și despre originea și destinația fondurilor primite[79]. În acest fel, structura lor de guvernare ar putea fi monitorizată și trasă la răspundere pentru acțiunile sale[80]. Soluția cheie se află, așadar, în instituirea unui sistem de auto-reglementare[81]. O procedură de notificare voluntară, stabilită în mod nediscriminatoriu, ușor accesibilă[82] și neesențială pentru funcționarea organizației non-profit ar asigura că puterea discreționară a statului este îngrădită, libertatea de circulație a capitalurilor este garanată și drepturile fundamentale protejate de cartă sunt respectate.
În loc să impună condiții administrative împovărătoare, Ungaria ar putea consolida atribuțiile autorităților naționale care au competențe în domeniul spălării banilor și combaterea terorismului[83] și ar putea contribui la creștea gradului de conștientizare a organizațiilor vizate cu privire la vulnerabilitatea acestui sector în ceea ce privește desfășurarea de activități ilicite. Prin obligarea organizațiilor civice să fie etichetate negativ, măsurile de reglementare au un efect disuasiv asupra perspectivei lor de a primi finanțare. Având în vedere efectul stigmatizant și caracterul său impropriu în ceea ce privește asigurarea transparenței și prevenirea spălării banilor și finanțării terorismului, denumirea „organizații care primesc ajutor extern” în toate publicațiile și produsele de presă ar trebui eliminată. În schimb, o clasificare neutră a acestor organizații ar fi mai adecvată, cum ar fi indicarea în materialul de promovare a unei activități finanțate din străinătate sursa donațiilor[84].
În conformitate cu Recomandarea CM / REC (2007) a Comitetului Miniștrilor[85], o metodă pentru evitarea interferențelor nejustificate cu finanțarea și activitatea organizațiilor ar fi aceea de a le consulta pe acestea din urmă în procesul de elaborare a legislației care vizează în mod direct activitatea lor. În loc să adopte reguli care compromit obiectivele democratice urmărite de organizațiile civice, Ungaria ar trebui să opteze pentru stabilirea unui cadru legislativ în care să fie respectate democrația și statul de drept[86]. În acest fel, eficacitatea activităților organizațiilor societății civile ar fi garantată și un mediu prolific în care se pot bucura de deplinătatea drepturilor de care beneficiază ar fi asigurat.
Concluzii
Prin evaluarea legislației naționale maghiare, acest articol a urmărit să demonstreze că, în stadiul actual, libertatea de circulație a capitalurilor în Ungaria este iluzorie și pur teoretică, iar libertatea de asociere, dreptul la viață privată și dreptul la protecția datelor cu caracter personal sunt încălcate. Pe cale de consecință, autonomia organizațiilor nonprofit este inhibată, exercitarea activităților lor este obstrucționată. Având în vedere că organizațiile societății civile contribuie la devoltarea politicii naționale și a UE, este într-adevăr necesar ca acestea să satisfacă cerințe de transparență, deschidere și responsabilitate în ceea ce privește interesul reprezentat, proveniența resurselor care permit funcționarea lor și definirea clară a misiunii și obiectivelor lor[87]. Cu toate acestea, integritatea lor trebuie conservată și protejată împotriva interferențelor nejustificate din partea statului[88].
Efectul alarmant al legislației în discuție se datorează scăderii interesului donatorilor, care riscă să fie „descurajați sau mai puțin motivați să contribuie la susținerea organizației civice cu care doresc să colaboreze[89]”,ceea ce pune în pericol însăși existența organizațiilor. Ungaria pare să adopte o cale contrară Declarației de la Roma din 23 martie 2017, întrucât intruziunea arbitrară a statului prin intermediul legislației contravine flagrant valorilor puternice care ar trebui să fie prezente în Uniunea Europeană: libertatea, democrația și statul de drept. În loc să reconstruiască continentul din propria cenușă, acest stat membru atacă buna funcționare a inimii economice a UE.
Secțiunea fina a articolului a identificat eventuale modificări ce pot fi aduse legii în discuție care ar putea păstra conformitatea cu normele UE. Ungaria ar trebui așadar să depună eforturi pentru a stabili o colaborare tot mai strânsă între guvern și organizațiile societății civile și să recunoască faptul că finanțarea organizațiilor civice, independent de proveniența georgrafică a fondurilor, este esențială pentru obținerea unei „societăți civile înfloritoare, diversificate și independente, caracteristice unei democrații dinamice”[90].
Așa cum a declarat Timmermans în sesiunea plenară a Parlamentului European din 26 aprilie 2017 privind situația din Ungaria, „Societatea civilă este însăși țesătura societăților democratice și, prin urmare, nu ar trebui să fie restricționată în mod nejustificat în activitatea sa. Nu ar exista democrații fără societăți civile puternice și libere”[91].
[1] Oonagh B. Breen, Enlarging the Space for European Philanthropy, A DAFNE/EFC commissioned study, European Foundation Centre, Bruxelles, 16 ianuarie 2018, p. 7.
[2] Hungarian Helsinki Committee, What is the problem with the Hungarian law on foreign funded NGOs? Budapesta, 9 octombrie 2017, p. 1.
[3] Disponibil aici, accesat 16/01/2020.
[4] Commission Staff Working Document accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and to the Council on the assessment of the risks of money laundeirng and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border situations, Part 2/2, p. 187.
[5] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 21.
[6] Expert Council on NGO Law Opinion on the Hungarian Draft Act on the Transparency of Organisations Supported From Abroad Opinion prepared by the Expert Council on NGO Law Expert Council on NGO Law CONF/EXP(2017)1 24 April 2017, point 5.
[7] Mandates of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression David Kaye; the Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association Annalisa Ciampi; and the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders Michael Frost, Reference: OL HUN 2/2017, 9 May 2017, p. 2.
[8] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 19.
[9] Disponibil aici, accesat 16/01/2020.
[10] Helsinki Foundation for Human Rights, ‘The Situation of Civil Society Organisations in Poland’, p. 3.
[11] Ref. CommHR/NM/sf021-2017, Letter to the Speaker of the National Assembly of Hungary by Mr Nils Muižnieks, 26 aprilie 2017.
[12] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 23.
[13] Disponibil aici. Speech of Prime Minister Viktor Orban held at the 26 April 2017 European Parliament debate on the situation in Hungary, accesat 16/01/2020.
[14] Ibid.
[15] Cauza 40/82 Comisia împotriva Regatului Unit, ECLI: ECLI:EU:C:1984:33.
[16] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 38.
[17] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 52.
[18] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 54.
[19] C-302/97 Klone c. Austria, ECLI:EU:C:1999:271.
[20] Stefaan Van den Bogaert S., Armin Cuyvers and Ilektra Antonaki ‘Free Movement of Services, Establishment and Capital’ in ‘The Law of the European Union’, Fifth Edition, Deventer: Kluwer, 2018, p. 599.
[21] C-100/01 Otezia Olazabal, ECLI:EU:C:2002:712, C-373/13 H.T. ECLI:EU:C:2015:413, C-145/09 Tsakouridis, ECLI:EU:C:2010:708, Cauzele conexate C-358/93 și C-416/93 Bordessa, ECLI:EU:C:1995:54 .
[22] Stefaan Van den Bogaert, op. cit., p. 621.
[23] C-54/99 Eglise de Scientologie ECLI:ECLI:EU:C:2000:124, C-543/08 Comisia împotriva Portugaliei (Acțiuni privilegiate),ECLI:EU:C:2010:669.
[24] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 39.
[25] Koen Lenaerts, ‘In the Union we trust: Trust-Enhancing Principles of Community Law’in ‘A Review of Forty Years of Community Law: Legal Developments in the European Communities and the European Union’, Kluwer Law International, 2005, p. 80.
[26] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 39.
[27] See C-373/13 H.T. and AG opinion, also in the context of free movement of capital, Case C-483/99, Commission v. France para. 48
[28] C-601/15 PPU J.N., ECLI:EU:C:2016:84.
[29] V. Stehlik, ‘Discretion of Member States vis-à-vis Public Security: Unveiling the Labyrinth of EU Migration Rules’, p. 128.
[30] ECLI:EU:C:2000:124 ;
[31] Eglise de Scientologie, punctul 17 ; C-483/99 Comisia împotriva Franței, ECLI:EU:C:2002:327; Cauza 72/83 Campus Oil, ECLI:EU:C:1984:256.
[32] Commission Staff Working Document Accompanying the document Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the assessment of the risks of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities {COM(2017) 340 final}, Part 1/2, p. 1.
[33] Directiva (UE) 2018/822 a Consiliului din 25 mai 2018 de modificare a Directivei 2011/16/UE în ceea ce privește schimbul automat obligatoriu de informații în domeniul fiscal cu privire la modalitățile transfrontaliere care fac obiectul raportării, JO L 139, 5.6.2018, p. 1-13, considerentul 4.
[34] Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the assessment of the risks of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities {SWD(2017) 241 final}, p. 7.
[35] C-167/01 Inspire Art, punctul 75, ECLI:EU:C:2003:512.
[36] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 50.
[37] C-213/04 Burtscher, punctele 42 și 43, ECLI:EU:C:2005:731.
[38] Stefaan Van den Bogaert, op. cit., p. 617.
[39] Cauzele conexate C-358/93 și C-416/93 Bordessa, ECLI:EU:C:1995:54, punctul 25.
[40] C-567/07 Sint Servatius, ECLI:EU:C:2009:593.
[41] Stefaan Van den Bogaert, op. cit., p. 623.
[42] C-54/99, ECLI:EU:C:2000:124
[43] Helsinki Committee, What is the problem with the Hungarian Law on Foreign Funded NGOs?, p. 5.
[44] Report From the Commission to the European Parliament and the Council on the assessment of the risks of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities {SWD(2017) 241 final}, p. 186.
[45] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 38.
[46] Commission Staff Working Document Part 2/2, op. cit., p. 186.
[47] UN Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit., point 26.
[48] Directive (Eu) 2018/843 of the European Parliament and of the Council of 30 May 2018 amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, and amending Directives 2009/138/EC and 2013/36/EU, Recital 43.
[49] ECLI:EU:C:2002:327.
[50] Stefaan Van den Bogaert, op. cit., p. 624.
[51] C-169/07 Hartlauer, punctul 55, ECLI:EU:C:2009:141.
[52] Commission Green Paper on European Transparency Initiative, Bruxelles, 3.5.2006COM(2006) 194 final, p. 8.
[53] DG Enlargement Guidelines for EU support to civil society in enlargement countries, 2014-2020, p. 2.
[54] Propunere de Directivă a Parlamentului European și a Consiliului de modificare a Directivei (UE) 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului, precum și de modificare a Directivei 2009/101/CE, COM/2016/0450 final – 2016/0208 (COD), considerentul 30.
[55] C-451/05 ELISA, ECLI:EU:C:2007:594, punctul 96.
[56] Eglise de Scientologie, punctul 20.
[57] Mandates of the Special Rapporteur, op. cit., p.3
[58] Prin analogie cu C-367/98 Comisia împotriva Portugaliei (Acțiuni privilegiate).
[59] Directive on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, Recital 28.
[60] UN Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit., point 36.
[61] Mandates of the Special Rapporteur, op. cit., p. 2.
[62] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 55.
[63] Joint Guidelines on Freedom of Association adopted by the Venice Commission at its 101st Plenary Session (Venice, 12-13 December 2014), Strasbourg, Warsaw, 17 December 2014, point 9.
[64] Principiul nr. 2 menționat în Orientărilor comune ale Comisiei de la Veneția privind libertatea de asociere.
[65] UN Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit, point 53.
[66] Principiul nr. 8 menționat în Orientărilor comune ale Comisiei de la Veneția privind libertatea de asociere.
[67] UN Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit., point 14.
[68] Venice Commission, Joint Guidelines on Freedom of Association, point 12.
[69] Koen Lenaerts, ‘The Court of Justice and National Courts: a Dialogue Based on Mutual Trust and Judicial Independence’, Supreme Administrative Court of the Republic Of Poland, 19 March 2018, p. 1.
[70] Concluziile avocatului general Sánchez‑Bordona în cauza C-78/18 ECLI:EU:C:2020:1, punctul 132.
[71] Ibid., punctul 132.
[72] Ibid., punctul 133.
[73] Ibid., punctul 133.
[74] UN Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit., point 13.
[75] Venice Commission, Guidelines on freedom of association, point 219.
[76] Commission Staff Working Document Part 2/2, p. 8.
[77] C-318/07 Persche, ECLI:EU:C:2009:33, punctul 55.
[78] DG Enlargement Guidelines for EU support to civil society in enlargement countries, 2014-2020, p. 10.
[79] Commission Staff Working Document Part 2/2, p. 188.
[80] DG Enlargement Guidelines for EU support to civil society in enlargement countries, 2014-2020, p. 10
[81] Commission Green Paper on European Transparency Initiative, Brussels, 3.5.2006COM(2006) 194 final, p. 10.
[82] UN Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit., point 17.
[83] Directive on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, recital 44.
[84] Venice Commission Opinion on the Hungarian law, point 56.
[85] Recommendation CM/REC(2007) of the Committee of Ministers, p. 4.
[86] Ibid.
[87] Commission Green Paper on European Transparency Initiative, Brussels, 3.5.2006COM(2006) 194 final, p. 5.
[88] Ibid, p. 6.
[89] Concluziile avocatului general Sanchez-Bordona în cauza C-78/18, punctul 135.
[90] Report of the Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, op. cit., point 34.
[91] Disponibil aici. 26 April 2017 European Parliament debate on the situation in Hungary, accessat 17/01/2020.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
