Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC





Modificările principalelor instrumente de reglementare a raporturilor juridice din dreptul construcțiilor
29.01.2020 | Valeriu MINA, Alexandra MĂRUȚOIU, Cristina BADEA

Valeriu Mina

Valeriu Mina

Alexandra Măruțoiu

Alexandra Măruțoiu

Cristina Badea

Cristina Badea

INTRODUCERE

Condițiile de contract FIDIC din 1999, cu referire mai exact la Cartea Roșie și Cartea Galbenă, au fost de-a lungul timpului preferate pentru reglementarea raporturilor juridice născute în cadrul diverselor proiecte de infrastructură, atât de către autorități, cât și de către antreprenori. Contractele FIDIC sunt considerate „cele mai bune practici internaționale[1], bucurându-se de popularitate globală, datorită inclusiv faptului că Banca Mondială și alte bănci de dezvoltare (BERD, ADB, AfDB, etc.) recomandă formele FIDIC în proiectele în care băncile sunt finanțatori. FIDIC are în prezent 102 de asociații membre/membri asociați și 65 de membri afiliați[2].

În decembrie 2017, FIDIC a lansat ediția revizuită a Cărții Roșii, a Cărții Galbene și a Cărții Argintii, înlocuind astfel edițiile din 1999 odată ajunse la vârsta majoratului. Reacțiile practicienilor au fost variate, însă observația unanimă cu privire la FIDIC 2017 a fost referitoare la lungimea noilor contracte, care este de aproximativ două ori mai mare decât lungimea Contractelor FIDIC 1999[3]. Noile Condiții sunt semnificativ mai detaliate.

Scopul prezentului demers este de a prezenta modificările aduse clauzei de soluționare a disputelor prin noile contracte FIDIC, fără a antama celelalte noutăți. Demersul va include și o analiză a modificărilor legislative din România introduse prin HG nr. 1/2018, precum și o scurtă expunere de opinie cu privire la distanțarea României de la utilizarea Contractelor FIDIC. Prezentarea modificărilor se va limita la cele ale Cărților Roșii și Galbene, fiind cele mai utilizate în România.

CONTEXT/ISTORIC

FIDIC urmărește prin suita de contracte să atingă un anumit grad de uniformitate și siguranță în practica internațională din materia proiectelor de infrastructură. Standarde clar definite, bine-cunoscute și recunoscute global ajută la reducerea a diverse costuri și la dezvoltarea unui mediu legal și de afaceri predictibil.

Popularitatea internațională a Contractelor FIDIC a determinat Ministerul Economiei și Finanțelor, în calitate de beneficiar al proiectului PHARE 2004/016 – 772.05.01.02, să își asume transpunerea clauzelor contractuale FIDIC în legislația română.

În Raportul de începere a transpunerii Condițiilor de Contract FIDIC în legislația română din septembrie 2006 se menționează că „un mare număr de proiecte de investiții finanțate de către Instituțiile Financiare Internaționale folosesc, de asemenea, Condițiile de Contract FIDIC. Se poate spune deci că majoritatea contractelor importante, implementate in România în domeniul infrastructurilor de transport și de mediu în ultimii 15 ani, au folosit aceste condiții contractuale[4].

Astfel, Ministerul Finanțelor Publice, Ministerul Transporturilor și Infrastructurii și Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor au transpus condițiile contractuale FIDIC prin Ordinul nr. 915/465/415 din 25 martie 2008 care a impus utilizarea obligatorie a acestora în proiectele finanțate din fonduri publice.

Dispozițiile Ordinului nr. 915/465/415 din 25 martie 2008 au fost abrogate prin Ordinul nr. 1059/2009, ulterior fiind reintroduse prin Hotărârea de Guvern nr. 1405/2010 (în continuare, „HG nr. 1405/2010”).

În plus, în data de 11 ianuarie 2018 în Monitorul Oficial nr. 26, a fost publicată Hotărârea de Guvern nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice (în continuare, „HG nr. 1/2018”), care a abrogat HG nr. 1405/2010.

METODA DE SOLUȚIONARE A DISPUTELOR

Datorită diferențelor dintre jurisdicțiile și legislațiile naționale, metodele alternative de rezolvare a disputelor înregistrează o creștere constantă în importanță în raporturile juridice dintre profesioniști și dintre aceștia și autorități, raporturi care conțin cel puțin un element de extraneitate. Pentru acest motiv s-au dezvoltat Comisiile de Soluționare a Disputelor („CAD”; în engleză, „Dispute Adjudication Boards”).

În ce privește metoda de soluționare a disputelor izvorâte din contractele de construcții încheiate între Beneficiari și Antreprenori, Clauza 20 din Condițiile Generale FIDIC 1999 nu se mai regăsește sub aceeași fizionomie în Condițiile Generale FIDIC 2017.

Clauza 20 din Condițiile Generale de Contract FIDIC Galben, respectiv Roșu 1999, a fost preluată în legislația română, regăsindu-se în ambele Anexe ale vechiului HG nr. 1405/2010, în Capitolul 20: Revendicări, Dispute și Arbitraj.

Clauza 20 FIDIC 1999 prevede o procedură etapizată de soluționare a diferendelor dintre Antreprenor și Beneficiar, etapele principale fiind:

– Transmiterea Revendicării Antreprenorului – dacă Antreprenorul se consideră îndreptățit la prelungirea Duratei de Execuție și/sau la costuri suplimentare, acesta transmite Inginerului o înștiințare în care să descrie evenimentele sau circumstanțele care au determinat apariția pretenției – Revendicarea; Dacă evenimentele sau circumstanțele care au determinat revendicarea au un efect continuu, atunci Revendicarea va fi considerată interimară;

– Inginerul analizează Revendicarea Antreprenorului și o soluționează printr-o Determinare, în sensul aprobării sau respingerii acesteia, prezentând argumente detaliate. Inginerul este obligat să fie imparțial, iar soluționarea Revendicării se face după ascultarea punctelor de vedere ale ambelor părți.

– Dacă vreuna din părți nu este mulțumită de modul de soluționare stabilit de Inginer, atunci îi va trimite celeilalte părți o înștiințare cu privire la intenția de a înainta Revendicarea către CAD, contestând astfel determinarea Inginerului;

– Părțile numesc de comun acord membrii componenți ai CAD (care poate fi formată din una sau trei persoane). În cazul unui eșec de numire a componenței CAD, părțile apelează la entitatea menționată în anexa la Ofertă căreia Părțile i-au încredințat atribuția numirii membrilor CAD;

– Dacă una dintre Părți nu este mulțumită de decizia CAD, are posibilitatea de a transmite o înștiințare celeilalte Părți referitoare la nemulțumirea sa. În ipoteza în care, ulterior comunicării deciziei CAD, niciuna dintre părți nu transmite o înștiințare de nemulțumire, decizia devine definitivă și obligatorie;

– Dacă se transmite o înștiințare de nemulțumire, atunci părțile vor încerca soluționarea disputei pe cale amiabilăînainte de începerea arbitrajului;

– În lipsa unei soluționări de către CAD sau pe cale amiabilă, disputele se soluționează în arbitraj;

– Arbitrajul este condus sub Regulamentul de Arbitrare al Camerei Internaționale de Comerț (traducere nefericită pentru ICC Paris), tribunalul fiind format din trei membri; dispozițiile acestea sunt aplicabile în absență de stipulație contrară.

Sub imperiul Condițiilor de Contract FIDIC 1999, Revendicările Antreprenorului sunt reglementate de Sub-clauza 20.1, iar, Revendicările Beneficiarului își găsesc un sediu special în Sub-Clauza 2.5.

Condițiile de Contract FIDIC 2017 au reunit revendicările Beneficiarului cu cele ale Antreprenorului într-o reglementare unitară, dar, au divizat vechea Clauză 20 [Revendicări, Dispute și Arbitraj] în 2 clauze noi: Clauza 20 [Revendicările Beneficiarului și ale Antreprenorului] și Clauza 21 [Dispute și Arbitraj], în care vechiul CAD/DAB se transformă în CEAD/DAAB (Dispute Avoidance/Adjudication Board – Comisia de Evitare/Adjudecare a Disputelor, în continuare „CEAD”).

Printre modificări, enumerăm:

Cu privire la revendicări:

– Este prevăzută o listă a Revendicărilor principale (Costuri suplimentare, Reducere a prețului contractual, Prelungire a perioadei de notificare a defecțiunilor, Prelungire a perioadei de execuție), în comparație cu alte revendicări ale Părților, care trebuie oricum soluționate de Inginer, dar, nu trebuie să urmeze procedura mai strictă, aplicabilă principalelor revendicări – care e stabilită prin Sub-Clauza 20.2;

– Procedura pentru Revendicări implică emiterea unei Înștiințări de Revendicare (Notice of Claim), a unei Revendicări detaliate și emiterea Determinării Inginerului. Deși pașii principali nu s-au modificat comparativ cu FIDIC 1999, procedura detaliată a suferit schimbări. Astfel:

i. Dacă partea nu trimite fie Notificarea de Revendicare, fie nu menționează temeiul legal/contractual al demersului său în cadrul Revendicării detaliate înăuntrul termenului de X zile, se va considera că Revendicarea este invalidă și partea va fi decăzută din dreptul de a formula pretenția respectivă.

S-a criticat acest aspect din perspectiva faptului că Sub-clauza 21.6 prevede că părțile nu sunt limitate în arbitraj la probele și argumentele aduse în fața CEAD, astfel că se pot aduce temeiuri noi/diferite decât cele indicate în Revendicări. Este deci neclar de ce se acordă o importanță sporită includerii temeiului legal în Revendicarea detaliată[5].

ii. Dacă Revendicarea este validă, Inginerul va trebui să îi răspundă părții în 14 zile de la (a) primirea Notificării de revendicare sau (b) de la expirarea celor 84 de zile pentru transmiterea Revendicării detaliate. Dacă Inginerul nu răspunde în termen în unul din modurile prevăzute, se va considera că Notificarea de revendicare este validă;

iii. Cealaltă parte poate transmite o Notificare prin care contestă validitatea, iar Inginerul o va analiza în cadrul Determinării;

iv. Dacă Inginerul emite o Notificare prin care desemnează Notificarea de revendicare a Părții ca fiind invalidă, Partea în cauză poate prezenta în Revendicarea detaliată un punct de vedere sau o motivare pentru depășirea termenului;

v. Chiar dacă Inginerul emite o Notificare în 14 zile, se menține obligația acestuia de a soluționa revendicarea, pe fond, printr-o Determinare.

Noutatea este deci instituirea unor termene de decădere clare, care sunt totuși temperate prin faptul că Partea poate obiecta la decădere prin Revendicarea detaliată.

– A fost eliminată Sub-clauza referitoare la revendicările interimare;

– Având în vedere reunirea revendicărilor Beneficiarului și ale Antreprenorului sub aceeași Clauză 20, ambele părți sunt obligate să respecte termenul de 28 de zile de la data la care au cunoscut evenimentul pentru emiterea unei Revendicări.

Scopul creșterii gradului de detaliere a reglementării a revendicărilor a fost acela de a aduce mai multă claritate și de a evita situațiile în care părțile se fundamentează pe anumite notificări „informale” pentru a eluda dispozițiile privitoare la termenul de decădere aplicabil până acum Antreprenorului.

Cu privire la dispute și arbitraj:

Clauza 21 este împărțită în 8 sub-clauze: constituirea CEAD, Eșecul în Numirea Membrilor CEAD, Evitarea disputelor, Obținerea Deciziei CEAD, Rezolvarea Amiabilă, Arbitraj, Nerespectarea Deciziei CEAD și Lipsa CEAD[6].

Astfel, FIDIC recunoaște în Condițiile din 2017 importanța soluționării disputelor dintre părți printr-o procedură extra-jurisdicțională. CEAD a fost implementat în toate cele 3 Contracte FIDIC (Roșu, Galben și Argintiu), înainte un CAD de sine stătător fiind prevăzut doar în Cartea Roșie, în cea Galbenă și în cea Argintie fiind prevăzut un CAD ad-hoc[7].

– Părțile trebuie să fie expres de acord ca CEAD să acorde asistență în evitarea disputelor, iar opiniile exprimate de CEAD în această etapă nu obligă membrii Comisiei în niciun fel în cazul în care sunt sesizați cu o dispută formală. În plus și în mod evident, îndrumările CEAD în scopul de a evita dispute nu sunt nici ele obligatorii pentru părți;

– Asistența din partea CEAD pentru evitarea disputelor nu poate fi acordată în perioada în care Inginerul este însărcinat cu soluționarea unei revendicări;

– De asemenea, se instituie o cerință pentru CEAD să se întâlnească în mod regulat cu părțile și/sau să viziteze Șantierul în afara contextului unei proceduri formale. De obicei, astfel de vizite s-ar ține odată la 70 sau 140 de zile. Un aspect de criticat este faptul că o asemenea cerință nu aduce nicio utilitate în plus, ci doar va crește costurile proiectului[8].

– La fel ca în cazul Contractelor din 1999, dacă nu există prevederi referitoare la CEAD, părțile pot apela direct la arbitraj;

– Sub-clauza referitoare la arbitraj a fost modificată să prevadă trei arbitri, în loc de „unul sau trei”.

– Se prevede în mod expres că referirea unei dispute în fața CEAD întrerupe cursul oricărui termen de prescripție sau de decădere aplicabil, însă o critică adusă acestei Sub-clauze se referă la faptul că nu prevede de la ce dată ar reîncepe să curgă acest termen, având în vedere că Partea nemulțumită de Decizia CEAD nu poate apela la arbitraj imediat (trebuie să aștepte 28 de zile pentru încercarea de Soluționare Amiabilă)[9].

Scopul noilor dispoziții FIDIC este acela ca CEAD să poată urmări progresul lucrărilor și să se familiarizeze cu proiectul, astfel ca părțile să poată avea încredere în Comisie, înainte de apariția vreunei dispute.

Relevantă pentru modalitatea de soluționare a disputelor urmărită prin FIDIC 2017 este și Sub-clauza 8.4, care prevede un mecanism de „atenționare din timp” („early warning system”). Aceasta prevede că fiecare Parte, sau Inginerul, va informa cealaltă parte în legătură cu orice eveniment sau circumstanță eventuală sau sigură care ar putea afecta în mod negativ lucrările, progresul acestora sau prețul contractului.[10]

Speranța practicienilor este că modificările introduse prin mecanismul de soluționare a disputelor va conduce la mai multă celeritate a procesului[11].

Dorința FIDIC de a accentua și de a detalia metodele de evitare a disputelor și de soluționare alternativă a acestora provine din faptul că rata de succes pentru soluționarea amiabilă a acestor dispute este, conform unui studiu al Fundației Comisiilor de Soluționare a Disputelor (Dispute Resolution Board Foundation), de peste 95%.

Întocmai pentru menținerea și, poate, îmbunătățirea statisticii anterioare și, deci, pentru stabilirea unor Comisii de Adjudecare de încredere și care să reprezinte o variantă legitimă de soluționare a disputelor, FIDIC oferă training-uri și asistență asociațiilor membre. În mod evident, training-urile oferite de FIDIC au drept scop inclusiv uniformizarea interpretărilor Contractelor FIDIC, pe cât este posibil într-o lume globalizată, aspect de natură să crească încrederea antreprenorilor-constructori în varii proiecte de infrastructură, care acționează pe teritoriile mai multor state.

Asociația Română a Inginerilor Consultați („ARIC”), membră FIDIC, organizează la rândul ei evenimente și cursuri de specialitate cu scopul profesionalizării membrilor asociației, constructorilor, dar și a celorlalți specialiști angrenați în implementarea contractelor, una dintre teme fiind „Managementul revendicărilor și soluționarea disputelor”[12].

Modificările aduse de Hotărârea de Guvern nr. 1/2018

HG nr. 1/2018 a intervenit în contextul în care:
– majoritatea disputelor dintre Beneficiari și Antreprenori sunt, la nivel internațional, rezolvate în fața CAD-urilor,
– România aplică regulile FIDIC de aproximativ 25 de ani (mai mult sau mai puțin modificate substanțial), iar
– ARIC încearcă perfecționarea profesională a celor care ajung eventual să fie membri ai CAD.

Cu toate acestea, HG nr. 1/2018 se distanțează de modul de soluționare a disputelor prevăzut de FIDIC 1999 și, cu atât mai mult, de FIDIC 2017.

HG nr. 1/2018 este similară Condițiilor FIDIC 2017 întrucât reglementează revendicările și soluționarea disputelor în două clauze, comparativ cu vechea reglementare. Astfel Clauza 69 se intitulează Revendicări și Decizii, iar clauza 70 – „Dispute și arbitraj”.

Clauza 69 prevede un proces similar cu cel cuprins în Clauza 20 din FIDIC 2017. Se poate observa în schimb că, pentru Revendicarea Beneficiarului (Sub-clauza 69b.2), nu este prevăzută o obligație similară celei a Antreprenorului, care se regăsește în Sub-clauza 69a.2 (11): „Antreprenorul va menţiona în mod clar în baza căror prevederi ale Condiţiilor Contractuale (cu indicarea subclauzei respective) se consideră îndreptăţit la compensaţii de timp şi/sau financiare, pentru a se stabili în mod corect meritul contractual al solicitării sale. în caz contrar, Revendicarea va fi respinsă conform subclauzei 69c”.

Prin Clauza 70, totuși, HG nr. 1/2018 elimină dispozițiile cu privire la CAD, fără a exista vreo referire în Nota de Fundamentare referitoare la motivul pentru care s-a ales să nu se mai prevadă acest pas în soluționarea disputelor sau pentru care nu s-a dorit adoptarea noilor Condiții FIDIC 2017 drept „condiții generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice”. Este neclar de ce, la o lună de la lansarea Condițiilor de Contract FIDIC 2017, România a ales să adopte niște contracte proprii și să abandoneze trendul internațional de uniformizare a practicilor din domeniul construcțiilor sub umbrela Contractelor FIDIC.

HG nr. 1/2018 prevede totuși clauza compromisorie legală în cadrul Sub-clauzei 70.3, care a suferit totuși anumite modificări. Astfel, este prevăzută expres și obligatoriu competența Curții de Arbitraj de pe lângă CCIR pentru soluționarea disputei – spre deosebire de vechea reglementare care prevedea competența Camerei Internaționale de Comerț.

Nota de fundamentare motivează o asemenea opțiune după cum urmează:

Pe de altă parte, arbitrajul organizat de către Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României se distinge și de cel organizat de alte instituții de arbitraj interne și internaționale prin aspecte esențiale precum reputația instituțională verificată în timp, calitatea arbitrilor și a hotărârilor arbitrale, reputația consolidată de instituție arbitrală legată de dreptul român și o jurisprudență bogată în arbitraje cu aplicarea dreptului român.

Observăm faptul că prin acest nou act normativ libertatea contractuală a părților de a alege forumul arbitral a fost oarecum îngrădită.

Astfel, chiar dacă vechea reglementare prevedea obligativitatea arbitrajului, părțile aveau posibilitatea de a alege instituția arbitrală sub egida și regulamentul căreia avea să fie desfășurată procedura de arbitraj. Având în vedere natura arbitrajului, utilitatea unei libertăți de a alege instituția de arbitraj provine inclusiv din necesitatea de a încuraja formarea unor noi instituții de arbitraj, cu scopul de a stimula competiția între acestea atât cu privire la taxele arbitrale, cât și cu privire la calitatea serviciilor acordate și reputația acestora.

Pe de altă parte, se poate considera că alegerea expresă a Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă CCIR este o soluție de preferat având în vedere:
– experiența Curții în soluționarea disputelor legate de executarea marilor proiecte de infrastructură desfășurate în România,
– litigiile avute în vedere de HG 1/2018 se vor referi exclusiv la raporturi juridice de drept intern, și
– costurile arbitrale mai mici decât cele ale altor Curți de Arbitraj (ca ICC, VIAC etc.).

Condițiile Contractuale adoptate prin HG nr. 1/2018 se vor aplica în mod obligatoriu în contractele a căror valoare totală estimată este cel puțin egală cu cea a pragului de publicare a unui anunț în JOUE (23.227.215 lei).

Vom putea observa în anii ce urmează dacă actuala reglementare aplicabilă la nivel național pentru marile proiecte de infrastructură se va dovedi eficientă sau nu din perspectiva soluționării disputelor dintre Antreprenori și Beneficiari, mai ales că va fi dificilă evitarea unei proceduri jurisdicționale.


[1] Lukas Klee, „FIDIC: Significance in the Construction Industry”, în Alexander J. Belohlavek, Nadezda Rozehnalova, Filip Cerny (ed.), „Czech Yearbook of International Law. The Role of Governmental and Non-governmental Organizations in the 21st Century”, Vol. V, Ed. Juris, New York, 2014, pag. 171-181;
[2] Conform Raportului anual FIDIC 2017-2018, ce poate fi accesat aici (Accesat în data de 14.02.2019).
[3] Condițiile generale ale Cărții Galbene 2017 au 126 de pagini, în comparație cu cele 69 de pagini ale ediției din 1999.
[4] Disponibil aici.
[5] Gabriel Muleroclas, „Clause 20: Employer’s and Contractor’s Claims”.
[6] Pierre M. Genton, „The FIDIC Rainbow Set of Standard Conditions of Contract 2017. Improvement or standstill?
[7] Diferența dintre un CAD de sine stătător („a standing DAB”) și un CAD ad-hoc („ad-hoc DAB”) constă în faptul că, în prima variantă, părțile stabilesc componența acestuia la începutul proiectului, iar în a doua variantă părțile stabilesc componența odată ce se naște disputa.
[8] Victoria Peckett, Adrian Bell, Jeremie Witt, Aidan Steensma, „CMS Guide to the FIDIC 2017 Suite”.
[9] idem.
[10] Disponibil aici.
[11] Matthew E. Smith, „New FIDIC Yellow Book 2017: major changes”, Eugenio Zoppis, „DAAB and Dispute Resolution Under the 2017 FIDIC Forms of Contract”.
[12] Disponibil aici (accesat 15.02.2019).


Av. Valeriu Mina, Partener NNDKP
Av. Alexandra Măruțoiu, Asociat NNDKP
Av. Cristina Badea, Asociat NNDKP


Aflaţi mai mult despre , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.