Secţiuni » Articole
Articole autoriRNSJESSENTIALSStudiiOpiniiInterviuriPovestim cărţi
Opinii


Print Friendly, PDF & Email

Revin contractele bilaterale de achiziție a energiei electrice negociate direct?
05.02.2020 | Cosmin STAVARU

Cosmin Stavaru

Cosmin Stăvaru

Scurt istoric

În perioada cuprinsă între 2001-2011 cu aproximație, anumiți furnizori privați (catalogați de presă drept “băieții deștepți”) au încheiat contracte bilaterale de achiziție a energiei electrice (denumite în continuare “PPAs” – acronim pentru power purchase agreements și un concept uzual in business-ul internațional de profil) pe termen lung (10-15 ani) cu producători cu capital de stat (în primul rând Hidroelectrica), în condiții păguboase pentru aceștia din urmă. Practic, “băieții deștepți” cumpărau energie de la producătorii de stat la prețuri mici pe care apoi o revindeau la prețurile mult mai mari de pe piață, câștigând astfel profituri semnificative. Asemenea contracte erau negociate în mod direct între părți, în condiții de confidențialitate și în afara unei piețe organizate și reglementate, iar multe dintre acestea au generat pierderi producătorilor respectivi (de exemplu, Hidroelectrica a cerut deschiderea procedurii insolvenței și în cele din urmă a reziliat toate contractele de acest tip).

În același timp, începând cu anii 2008 – 2009, investițiile în proiectele de energie din surse regenerabile au cunoscut o creștere impresionantă datorită unui sistem de facilități generoase girat de stat și finanțărilor bancare atrase inclusiv de previzibilitatea oferită de PPAs pe termen lung, care puteau fi încheiate fără bariere administrative și de reglementare, prin negociere directă între producători și furnizori.

În acest context, soluția legiuitorului român pentru stoparea PPAs păguboase, direct negociate cu producătorii de stat, a fost în mod surprinzător o interdicție generală a oricăror PPAs direct negociate, care s-a aplicat de la intrarea în vigoare a actualei legi a energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 (“Legea Energiei”). Această interdicție generală i-a afectat cel mai mult pe producătorii de energie electrică din surse regenerabile, care aveau cea mai mare nevoie de PPAs predictibile, pe termen lung, în scop de finanțare, aceștia devenind practic victime colaterale ale demersului legislativ de combatere a contractelor păguboase încheiate de producătorii de stat cu „băieții deștepți”. Astfel, art. 23 (1) din Legea Energiei prevede că toate tranzacțiile cu energie electrică trebuie să se desfășoare în mod transparent, public și centralizat (practic, pe piețele centralizate administrate de Opcom, singurul operator autorizat al pieței de energie electrică). O singură excepție s-a făcut de la această regulă pentru micii producători de energie electrică din surse regenerabile (cu o capacitate instalată de maxim 3 MW), care din 2014 pot încheia PPAs direct negociate în anumite condiții.

Deși între timp Opcom a lansat cu succes mai multe platforme de tranzacționare, asemenea platforme au fost destinate, de regulă, contractelor cu o durată de maxim 1 (un) an sau sunt altfel neadecvate contractelor pe termen lung (în special datorită cerințelor legate de prețuri și cantități ferme/standardizate, mecanismelor de licitație care favorizează termene mai scurte, absența unei reglementări exprese a posibilității de a încheia contractul înainte de etapa operațională etc.). Drept urmare, PPAs pe termen lung practic au dispărut de pe piață, la fel cum s-a întâmplat și cu finanțările de tip project financing pentru investiții în noi capacități de producere a energiei electrice (în special din surse regenerabile).

Evoluții recente

Pe 1 ianuarie 2020 a intrat în vigoare noul Regulament (UE) 2019/943 privind piața internă de energie electrică (“Regulamentul privind Piața de Energie Electrică” sau “Regulamentul”). Conform art. 3 din Regulament, statele membre, autoritățile de reglementare, operatorii de transport și de sistem, operatorii de distribuție, operatorii pieței și operatorii delegați se vor asigura că piețele de energie electrică funcționează în conformitate cu o serie de principii enumerate de Regulament. Potrivit unuia dintre aceste principii prevăzut la art. 3 (o), “contractele de furnizare pe termen lung sunt negociabile pe piețele extrabursiere („piețe extrabursiere” este traducerea în versiunea în limba română a expresiei „over the counter” din versiunea în limba engleză a Regulamentului). Conform art. 15 (8) din Directiva (UE) 2018/2001 privind promovarea utilizării energiei din surse regenerabile, statele membre erau deja obligate să evalueze și “ să îndepărteze obstacolele nejustificate din calea unor astfel de contracte și să faciliteze optarea pentru contractele pe termen lung de achiziționare de energie electrică din surse regenerabile” în timp ce “ contractele de achiziție de energie electrică din surse regenerabile” sunt definite în aceeași directivă drept contracte prin care un cumpărător “convine să achiziționeze energie electrică din surse regenerabile direct de la un producător de energie electrică”.

La începutul lunii decembrie 2019, autoritatea națională de reglementare în domeniul energiei (ANRE) a emis un proiect de ordin privind modificări ale legislației interne în vederea respectării Regulamentului privind Piața de Energie Electrică (“Proiectul de Ordin”). Art. 6 (2) (c) din versiunea inițială a Proiectului de Ordin prevedea că “participanții la piață pot încheia contracte bilaterale negociate cu durata de livrare mai mare de un an” ca o excepție expresă de la regula încheierii tranzacțiilor în mod transparent, public, organizat și nediscriminatoriu (adică, în practică, pe platformele Opcom) prevăzută în același art. 6 al Proiectului de Ordin. De aceea, deși nu se menționa în mod expres, se pare că această formulare viza permisibilitatea PPAs negociate direct, în afara piețelor centralizate/organizate de Opcom. De asemenea, Proiectul de Ordin conținea dispoziții ce permiteau încheierea de PPAs și înainte ca o centrală electrică să devină operațională, în scopul asigurării finanțării în stadiu de proiect a noilor capacități de generare, în baza PPAs pe termen lung.

În data de 17 decembrie 2019, consultarea publică organizată de ANRE pe marginea Proiectului de Ordin a generat opinii și interpretări divergente în legătură cu art. 6 (2) (c) propus în cadrul Proiectului de Ordin: o parte dintre actorii din piață l-au aprobat, alții l-au criticat considerându-l inoportun, contrar Legii Energiei, sau nenecesar în scopul conformării cu Regulamentul privind Piața de Energie Electrică. Cei care au exprimat această din urmă opinie au argumentat că (i) art. 3 (o) din Regulament se referă literalmente la contracte negociabile “pe piețe extrabursiere” („over the counter”), ceea ce ar nu ar echivala întocmai cu tranzacțiile negociate în mod direct de către părți în afara oricărei piețe reglementate, ci ar viza (și) piețe organizate pentru tranzacții de tip “over the counter“ (OTC); și (ii) există deja o asemenea piață dedicată tranzacțiilor “over the counter” cu energie electrică, anume piața PC-OTC organizată de Opcom și aprobată prin ordinul ANRE nr. 49/2013, astfel încât cerințele prevăzute la art. 3 (o) din Regulament privind contractele de furnizare de energie electrică pe termen lung ar fi deja îndeplinite. În urma consultării publice, ANRE a adus modificări substanțiale Proiectului de Ordin și în cele din urmă l-a emis sub forma Ordinului nr. 236/2019, care a intrat în vigoare pe 1 ianuarie 2020 (“Ordinul 236/2019”).

Spre deosebire de Proiectul de Ordin, Ordinul 236/2019 nu mai prevede cerința generală conform căreia toate tranzacțiile de energie electrică trebuie să aibă loc într-un mod transparent, public, organizat și nediscriminatoriu, și include noțiunea de “piețe nereglementate” printre piețele pe care energia electrică se poate tranzacționa. Și această nouă formulare ar putea fi considerată în mod rezonabil ca o referire la PPAs negociate direct, în afara unei piețe reglementate/organizate, ceea ce, desigur, ar contrazice formal interdicția expresă prevăzută de art. 23 (1) din Legea Energiei. Nu este exclus însă ca ANRE să fi intenționat prin această formulare o simplă reproducere în legislația secundară a conceptului “over the counter” prevăzut în art. 3 (o) din Regulamentul privind Piața de Energie Electrică precum și în definiția ”piețelor de energie electrică” din Directiva (UE) 2019/944 privind normele comune pentru piața internă de energie electrică, evitând o explicitare/clarificare concretă privind permisibilitatea PPAs negociate direct. Într-adevăr, articolul din Ordinul 236/2019 care conține referirea la “piețe nereglementate” pare să reproducă, în ansamblul său, definiția amplă a “piețelor de energie electrică” din Directiva (UE) 2019/944. Oricum, copierea prevederilor din legislația primară în legislația secundară fără a le detalia/explicita e mai degrabă un demers redundant în sine. În plus, faptul că terminologia în limba română a Regulamentului și Directivei (EU) 2019/944 diferă de cea folosită în Ordinul 236/2019 adoptat tocmai pentru a se asigura conformarea cu Regulamentul a dreptului intern (respectiv, “piețe extrabursiere” in Regulament versus “piețe nereglementate” din Ordinul 236/2019) poate genera o oarecare confuzie și un sentiment de genul “lost in translation”.

De asemenea, Ordinul 236/2019 nu mai conține prevederea din Proiectul de Ordin prin care era permis în mod expres ca PPAs să fie încheiate înainte de punerea în funcțiune a centralei electrice.

Posibile interpretări și evoluții viitoare

Așadar, există actualmente trei straturi legislative care reglementează PPAs direct negociate într-o manieră uneori indirectă și/sau necorelată în cel mai bun caz, respectiv Regulamentul privind Piața de Energie Electrică, Legea Energiei și Ordinul 236/2019.

Regulamentul privind Piața de Energie Electrică este direct aplicabil în România conform art. 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și creează drepturi a căror respectare poate fi reclamată direct în fața instanțelor naționale (nu necesită transpunerea formală precum directivele UE). Cu toate acestea, Regulamentul enunță la articolul 3 doar un set de principii a căror implementare ar necesita în practică adoptarea unor acțiuni/măsuri de conformare de către statele membre.

Dar ce se întâmplă dacă legea internă conține o prevedere contrară, cum ar fi, probabil, art. 23 (1) din Legea Energiei: este nevoie ca o asemenea prevedere să fie oficial modificată pentru a respecta Regulamentul și ce se întâmplă până atunci? Curtea de Justiție a Uniunii Europene (“CJUE”) a statuat de multă vreme că dispozițiile regulamentelor UE “sunt direct aplicabile în ordinea juridică a tuturor statelor membre, iar dreptul comunitar prevalează asupra dreptului național, aceste dispoziții generând pentru părțile interesate drepturi pe care autoritățile naționale au obligația de a le respecta și a le proteja și că, prin urmare, orice dispoziție contrară din dreptul intern nu se aplică acestora” (hotărâre pronunțată în cauza nr. 167/73). În aceeași hotărâre CJUE a considerat că abrogarea formală unei dispoziții naționale contrare ar fi obligatorie pentru a se evita “o situație ambiguă menținând, în ceea ce îi privește pe destinatarii normei în cauză, o stare de incertitudine în ceea ce privește posibilitățile care le sunt rezervate de a face apel la dreptul comunitar”.

Prin urmare, art. 3 (o) din Regulament este indiscutabil aplicabil în România și orice dispoziții contrare care există în legislația română trebuie considerate a fi lipsite de efect prin intrarea în vigoare a Regulamentului de la 1 ianuarie 2020; de asemenea, orice asemenea dispoziții contrare ar trebui în mod oficial abrogate / modificate de către autoritățile române competente. Însă, este evident că Legea Energiei nu poate fi modificată de ANRE.

Aspectul cheie aici este, de fapt, semnificația reală a art. 3 (o) din Regulamentul privind Piața de Energie Electrică: se referă acesta la (adică recunoaște drept valabile) PPAs direct negociate în afara piețelor centralizate/organizate/reglementate de un operator de piață sau nu? In acest sens, două concepte folosite în prevederea din Regulament analizată sunt esențiale: (i)contractele de furnizare de energie electrică” – tipul de tranzacții la care se referă această prevedere legală; și (ii)negociabile pe piețele extrabursiere” – modalitatea în care sunt permise asemenea tranzacții.

În ceea ce privește punctul (i) de mai sus, conceptul de “contracte de furnizare de energie electrică” folosit în Regulament are înțelesul amplu definit în Directiva (UE) 2019/944; prin urmare acesta include toate operațiunile de vânzare a energiei electrice, inclusiv vânzările de la un producător la un furnizor sau trader, dar exclude “instrumentele derivate din domeniul energiei electrice” definite extensiv în Directiva (UE) 2014/65 privind piețele instrumentelor financiare drept contractele de opțiuni, contractele futures, contractele swap, contractele forward și orice alte contracte derivate. Acesta este un detaliu important deoarece uneori chiar și PPAs cu livrare fizică pot fi concepute ca niște produse complexe având un scop financiar (de exemplu, hedging), astfel încât cel puțin teoretic s-ar putea pune problema calificării lor drept instrumente derivate, ceea ce le-ar scoate de sub incidența art. 3 (o) din Regulament. In ceea ce privește instrumentele derivate, menționăm că Regulamentul (EU) 2012/648 privind instrumentele financiare derivate extrabursiere, contrapărțile centrale și registrele centrale de tranzacții a reglementat mai strict tranzacțiile cu instrumente financiare derivate (considerate o sursă a crizei financiare din anii 2008-2010) prin impunerea unor cerințe mai exigente privind cadrul de desfășurare al unor asemenea tranzacții.

Referitor la punctul (ii) de mai sus, conceptul de “piețe extrabursiere” (”over the counter”) este folosit în Regulament ca fiind opus / complementar conceptului de “burse” („exchanges”) și exclude instrumentele financiare derivate (care, după cum am menționat, pot fi supuse unor anumite reguli mai restrictive, uneori similare celor aplicabile piețelor reglementate/burselor). Prin urmare, pare rezonabil să se considere că noțiunea de tranzacții ”extrabursiere” (”over the counter”) ar acoperi tocmai tranzacțiile direct negociabile între părți, în afara unei piețe organizate/special reglementate, fără implicarea obligatorie a unei contrapărți centrale / operator de piața calificat sau a altor intermediari impuși prin reglementare, cum se întâmplă în cazul tranzacțiilor pe burse sau uneori și într-o anumită măsură în cazul tranzacțiilor cu instrumentelor financiare derivate. Probabil că piața centralizată PC-OTC operată de Opcom nu s-ar încadra în acest înțeles al conceptului de “piețe extrabursiere” expus mai sus (presupunând că aceasta ar fi interpretarea cea mai rezonabilă a semnificației acestui concept din Regulament). Oricum, platforma PC-OTC a Opcom nu permite, la acest moment, contracte pe termen lung astfel cum impune art. 3 (o) din Regulament (contractele încheiate pe piața PC-OTC pot avea o durată de maximum 1 an).

Având în vedere cele de mai sus, posibilitatea de negociere directă a PPAs ar trebui clarificată în mod expres și indubitabil de către ANRE și Parlamentul României (autoritatea care are în ultimă instanță competența de a modifica Legea Energiei), pentru a se elimina toate incertitudinile din perspectivă normativă. Cel puțin la aceasta s-ar aștepta în mod legitim actorii din piață, având în vedere importanța acestui subiect.

Pentru a se complica lucrurile și mai mult, există în prezent un proiect pentru modificarea Legii Energiei care a fost deja votat de Senatul României și trimis la Camera Deputaților pentru dezbatere și adoptare în calitate de cameră decizională. Acest proiect, în forma aprobată de Senat, prevede în mod expres că ”sunt interzise contractele bilaterale negociate în mod direct” și reglementează în schimb dreptul ANRE de a aproba produse specifice de tranzacționare destinate a oferi tipul de flexibilitate urmărit prin PPAs pe termen lung, cum ar fi variații ale puterii contractate sau actualizări de preț pe bază de formule de calcul. Rămâne de văzut dacă această interdicție va fi păstrată în forma finală a proiectului ce urmează a fi aprobat de Camera Deputaților.

În schimb, din declarațiile făcute anul trecut de reprezentanții săi ar rezulta că ANRE privește favorabil PPAs negociate direct. Cu toate acestea, având în vedere că asemenea contracte nu au mai fost permise de Legea Energiei, ANRE a explorat în același timp alternativa de adaptare a regulilor ce guvernează piețele centralizate pentru a răspunde nevoii de flexibilitate pe care o asigură PPAs pe termen lung (în special pentru energia electrică din surse regenerabile). In acest sens, în 2018 ANRE a lansat două proiecte de regulament în consultare publică – unul privind cadrul organizat de tranzacționare pe piața centralizată destinată atribuirii contractelor de energie electrică pentru perioade lungi de livrare (cu o durată mai mare de 1 an) și unul referitor la produse menite să asigure flexibilitatea tranzacționării pe termen lung a energiei electrice, dar ambele proiecte au fost între timp amânate și până în prezent nu au fost adoptate.

Cosmin StăvaruBONDOC & ASOCIAȚII


Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.